TSDJ BOG SC - 110013103009-2019-00650-01-(25-11-2021)-1

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTA

SALA CIVIL Magistrado Ponente: José Alfonso Isaza Dávila Radicación: 110013103009-2019-00650-01

Demandante: Unión Temporal Aeromag PTG

Demandado: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo

Proceso: Verbal Trámite: Apelación sentencia Discutido para aprobación en Sala de 4 de noviembre de 2021

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Decídese el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de 5 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado 09 Civil del Circuito, en este proceso verbal de Unión Temporal Aeromag PTG contra Fondo Financiero de Proyectos de DesarrolloFonade (actualmente Enterritorio).

A NTECEDENTES

1. Pidió la parte actora 1 , en síntesis: a) se declare la nulidad de la cláusula penal del contrato 2132089, que facultó a la demandada para decidir la exigibilidad de la sanción o declaratoria de incumplimiento, compensar los valores con base en las cláusulas 9ª y 10ª del contrato; b) declarar la nulidad del acto administrativo 20145200284261 expedido por la demandada, por medio del cual exigió a la demandante pagar la cláusula penal; c) ordenar a la demandada se abstenga de retener dineros, cruzar cuentas, compensar o ejecutar cualquier cobro hasta tanto se dirima la responsabilidad contractual respectiva.

1 Folios 4 a 14, pdf 01 del cuaderno principal.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá

dineros, cruzar cuentas, compensar o ejecutar cualquier cobro hasta tanto se dirima la responsabilidad contractual respectiva.

1 Folios 4 a 14, pdf 01 del cuaderno principal.República de Colombia

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2. El sustento fáctico de la demanda se resume en que el 24 de junio de 2013 las partes suscribieron el contrato 2132089, con el objeto de “ realizar el levantamiento digital aerotransportado de magnetometría y gamma espectrometría en Colombia en las regiones andina, caribe y amazónica – grupo 2 ”, cuya estipulación novena es una cláusula penal pecuniaria y la décima es una cláusula penal de apremio. En la cláusula 11ª se pactó que Fonade quedaría facultada para decidir la exigibilidad de la sanción o declaratoria de incumplimiento, se reservó el derecho de compensar obligaciones en relación con las referidas cláusulas penales 9ª y 10ª.

El monto del contrato fue de $22.995.803.092 incluido IVA, con plazo de ejecución de 10 meses a partir de la suscripción del acta de inicio. La demandada alegó incumplimiento del contratista y el 27 de junio de 2014 informó que inició trámite sancionatorio para ejecutar la cláusula penal. El 15 de julio de 2014 la actora presentó descargos, y el 4 de

septiembre de 2014 la primera le exigió el pago de la pena de apremio por $1.147.790.154,60, sin agotar el trámite ante el juez ordinario.

3. Inicialmente el Tribunal Adm. de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, admitió la demanda el 9 de noviembre de 2017, en cuanto a la pretensión de nulidad del acto administrativo expedido por la demandada para exigir el pago “ de la multa establecida en la cláusula décima del contrato”, y declaró la caducidad de la pretensión de nulidad respecto de la cláusula décimoprimera contractual2 .

El Ministerio Público guardó silencio, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado omitió manifestar si quería intervenir en el proceso.

4. La demandada 3 aceptó unos hechos, negó otros y formuló excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, cumplimiento de las garantías procedimentales para la exigibilidad de la cláusula penal y compensación. También alegó la excepción previa de indebida representación judicial de la demandante , en la medida en

2 Folios 37 a 42 del pdf 01 del cuaderno principal. 3 Folios 1 a 44, pdf 01 del cuaderno de contestación.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 09-2019-00650-01 3 que la Unión Temporal carece de facultad para representar judicialmente a las sociedades que la conforman4 .

5. En audiencia de 19 de septiembre de 2018, el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca denegó la excepción previa y el medio defensivo de falta de legitimación, pues acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el representante de la Unión Temporal tiene facultad para representar en la ejecución del contrato y en los procesos judiciales a la Unión Temporal, aunado a que, conforme al documento de constitución de la Unión Temporal, se pactó su duración entre la fecha de presentación de la propuesta y la liquidación del contrato, el cual aún no se ha liquidado5 . Surtidas las actuaciones hasta alegatos de conclusión, esa colegiatura remitió el expediente por competencia a la especialidad civil.6

5. El juzgado denegó las pretensiones, declaró terminado el proceso y condenó en costas a los demandantes.7

Para esa decisión consideró, en resumen, que la Unión Temporal Aeromag PTG está conformada por G2seismic Ltda. sucursal Colombia, Prospectors Aerolevantamentos e Sistemas Ltda. y Terraquest Ltd, con vigencia a partir de 2 de mayo de 2013, fecha en la que se suscribió el documento privado de constitución. Pero la actora no está legitimada en la causa por activa, dado que el poder fue otorgado por el representante legal suplente de la Unión Temporal Aeromag PTG, quien conforme al otrosí 3 del acuerdo, solo tiene facultades para actuaciones meramente administrativas. La demanda aludió a la unión temporal como demandante y se omitió mencionar a las sociedades que la conforman como demandantes. En auto de 9 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca admitió a trámite el litigio por la demanda presentada por la Unión Temporal, providencia ejecutoriada que corrobora que solo se promovió el proceso a nombre de la Unión temporal.

4 Folios 46 a 49, pdf 01 del cuaderno de contestación. 5 Folios 66 a 70, pdf 01 del cuaderno de contestación. 6 Folios 103 a 109, pdf 01 del cuaderno de contestación. 7 Pdf 02 del cuaderno principal.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 09-2019-00650-01 4 Además, las sociedades que conforman la unión temporal omitieron comparecer al proceso, cuando son ellas las legitimadas para perseguir el reconocimiento de las pretensiones. ElTribunal Administrativo de Cundinamarca, en audiencia de 20 de septiembre de 2018, declaró no probada la excepción previa de falta de legitimación, pero la Corte Suprema de Justicia, en sentencias STC8267 y STC-2263 de 2020, reiteró que los jueces pueden separarse de los autos con el fin de evitar mayor afectación a los derechos de las partes y el orden jurídico. Así, como las uniones temporales solo tienen cabida para comparecer en asuntos administrativos, pero no judiciales, atributos de carácter legal, porque las uniones temporales carecen de personería jurídica, esto genera falta de legitimación en la causa. E L RECURSO DE APELACIÓN En la sustentación de su recurso la parte demandante expresó, en

resumen, las siguientes críticas8 : El Consejo de Estado rectificó y unificó la jurisprudencia, en el sentido de que los consorcios y las uniones temporales, al tener capacidad para participar en procedimientos administrativos de contratos estatales, también cuentan con capacidad jurídica para concurrir a procesos judiciales que tengan origen en controversias sobre el particular. La capacidad para comparecer a juicio no se encuentra supeditada al requisito de la personalidad jurídica, pues no hay régimen total, absoluto y vinculante para ejercer acciones judiciales. El Consejo de estado también dijo que la representación de la Unión temporal debe entenderse conforme al art. 7 de la ley 80 de 1993, es decir, los miembros pueden designar a la persona que los representará,

8 Pdf 04 del cuaderno del Tribunal.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 09-2019-00650-01 5 así, las actuaciones deben emprenderse con el propósito de reclamar o defender los derechos derivados de la propuesta o contrato. No existe prohibición legal o contractual en la conformación de una unión temporal sobre el otorgamiento de poderes por parte del representante legal suplente, así, tiene plena validez esa representación cuando se trata de la ejecución del contrato. También el Consejo de Estado determinó que la Unión temporal se encuentra plenamente facultada para presentar demanda en nombre de sus miembros, es simplemente una opción de asistir al litigio La parte demandada oportunamente descorrió el traslado de la sustentación de la apelación.9

C ONSIDERACIONES

1. Quedó dilucidado, sin subsistir algún resquicio de duda, que la competencia para dirimir este asunto es de la especialidad civil, de la

sustentación de la apelación.9

C ONSIDERACIONES

1. Quedó dilucidado, sin subsistir algún resquicio de duda, que la competencia para dirimir este asunto es de la especialidad civil, de la jurisdicción ordinaria, según advirtió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en auto de 13 de septiembre de 2019 (folios 103 a 109 pdf 01 del cuaderno principal), en la medida en que la ley 1437 de 2011 previó en el artículo 105, numeral 1º, que la “jurisdicción de lo contencioso administrativo no conocerá … de las controversias relativas… a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras, aseguradoras, intermediarios de seguros o intermediarios de valores vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades…”.

Cumple anotar que la demandada, al momento de celebrar el contrato tema de discusión, se denominaba Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - Fonade, constituido como empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero, al tenor del artículo 1º del decreto

9 Pdf 05 del cuaderno del Tribunal.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 09-2019-00650-01 6 2168 de 1992, que celebró y ejecutó dicho contrato en el giro ordinario de sus negocios

La naturaleza jurídica de la demandada se conservó, pese a que con el decreto 495 de 2019 se denomina Enterritorio.

2. Efectuada esa aclaración, presentes los presupuestos procesales y demás aspectos de forma, limitada la competencia del Tribunal a los puntos objeto de recurso vertical, el problema central consiste en inquirir si la Unión Temporal -UTdemandante, se encuentra legitimada en la causa para demandar con base en el contrato materia de la controversia.

Cuestión cuya respuesta permite sentar como tesis central que la aludida demandante carece de la legitimación para esos efectos, cual fue determinado en la sentencia de primera instancia, que se confirmará, puesto que la representación de dicho ente respecto de las sociedades que la conforman, se encuentra limitada a aspectos administrativos y de contratación ante la entidad demandada, que no es extensible a potestades para representarlas en trámites judiciales, en especial cuando este asunto se trata de negocios y litigios en el campo del derecho privado.

3. Para comenzar, reitera el Tribunal 10 que el Consorcio y la Unión Temporal son asociaciones de personas que se emplean de ordinario como un instrumento de cooperación entre empresas e incluso personas naturales, cuando requieren asumir una tarea económica de particular importancia técnico-económica, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, aunque conservando los asociados su independencia jurídica11, porque esas alianzas no constituyen personas jurídicas, pues la legislación actual no les reconoce esa condición.

10 Autos de 23 de julio de 2004, Exp. 11001310301320021119 01, y 16 de diciembre de 2011,

jurídicas, pues la legislación actual no les reconoce esa condición.

10 Autos de 23 de julio de 2004, Exp. 11001310301320021119 01, y 16 de diciembre de 2011, Exp. 110013103016-2011-00014-01; sentencia de 10 de abril de 2014, Exp. 11001 31 03 0012012-00689-01. 11 Corte Constitucional, sentencia C-414 de 1994.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 09-2019-00650-01 7 Su intervención en el tráfico jurídico actual es aceptada y necesaria, de tener presente que la complejidad de las relaciones e infraestructura en el entramado del mundo moderno, algunas veces requiere de empresas u obras de cierta magnitud, con altos niveles de complejidad material, técnica o económica, en especial en el sector de las obras públicas, por cuya razón se autoriza que varias personas o empresas se organicen bajo ciertas reglas contractuales asociativas de carácter transitorio, que no permanente, en cuyo desarrollo pueden “ celebrar contratos con las entidades estatales”, de acuerdo con el artículo 6 de la ley 80 de 1993, facultad declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-949 de 2001. Por cierto que en el ámbito jurídico no es nueva la consagración de entes u organismos distintos de las personas naturales o jurídicas para el desarrollo de las actividades humanas, pues por ejemplo, ya de antaño viene concediéndose cierto grado de capacidad o de legitimación, a los denominados patrimonios autónomos, que actúan con un gestor o representante, entre los cuales cabe citar la herencia yacente o ciertas

viene concediéndose cierto grado de capacidad o de legitimación, a los denominados patrimonios autónomos, que actúan con un gestor o representante, entre los cuales cabe citar la herencia yacente o ciertas masas indivisas de bienes, y el originado por el contrato de fiducia mercantil que regula el Código de Comercio.

4. De esa manera, el derecho, en sus vertientes público y privado, ha encontrado soluciones racionales para la actuación de ciertos grupos de bienes o de personas, como los consorcios o uniones temporales, que sin tener la calidad de persona jurídica pueden adelantar ciertas actividades en el mundo jurídico, y han de actuar por medio de su representante, que llevará a cabo las gestiones en el desarrollo del negocio para el cual se coligaron, sin que los asociados integrantes del respectivo ente, pierdan su individualidad jurídica.

Es así porque, como dijo la Corte Suprema de Justicia, en casación civil de 13 de septiembre de 2006 12, “si la capacidad legal es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir, para ser titular de unos y otros, y para hacerlos valer, en juicio o fuera de él, lo cierto es que también en materia de contratación estatal esa potestad termina atribuyéndose, siguiendo la regla general, a las personas que integran

12 Expediente No. 88001-31-03-002-2002-00271-01.República de Colombia

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el consorcio, pues es en ellas en quienes se radican los efectos del contrato y sus consecuencias jurídicas. Así, son los consorciados y no el consorcio quienes se hacen responsables, solidariamente, ‘ de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato ’ . Son ellos quienes resultan comprometidos por ‘ las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato’ , como paladinamente lo dispone el art. 7º, es decir, son ellos y no el consorcio los que asumen los compromisos que de la propuesta y el contrato resultan y los que deben encarar las consecuencias que de allí se desprendan...”.

5. En esta especie de litis la demanda fue presentada por el representante de la Unión Temporal Aeromag PTG y a nombre de ella

(folios 4 a 14 pdf 01 cuaderno principal), mas no por los integrantes de dicha asociación, individualmente considerados, razón por la cual aflora la carencia de legitimación en la causa, en la medida en que aquel no tiene la potestad de actuar judicialmente a nombre de estos. Justamente, el poder para el proceso fue otorgado por Alvaro Augusto Pereira (folio 2 ibidem), quien conforme al otrosí #3 de 16 de enero de 2016, del acuerdo de Unión Temporal, fue designado “ representante legal suplente de la Unión Temporal, en las ausencias temporales o absolutas del Representante Legal Principal, dotado de los más amplios poderes para; representación de la Unión Temporal en todas las diligencias, suscripción de documentos para el desarrollo del contrato,

suscribir el acta de liquidación y recibir las notificaciones referidas a cualquier aspecto del proyecto y en especial el acta de liquidación unilateral” (folios 29 a 31 ibidem). Se pactó que las facultades del representante legal principal, eran para representar la Unión en todas las diligencias, suscribir documentos “ para el desarrollo del contrato y sus modificaciones, suscribir el acta de liquidación y recibir las notificaciones referidas a cualquier aspecto del proyecto y en especial el acta de liquidación unilateral”. También hay una pretendida sustitución del poder a folios 34 a 36 del pdf 01 cuaderno principal, dada por el segundo representante legal suplente de la UT, Luis Otavio de Carvalho Simoes, quien conforme alRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 09-2019-00650-01 9 referido otrosí #3 tiene las mismas facultades limitadas a suplir la ausencia del representante legal principal o suplente “ dotado de los más amplios poderes para: representación de la Unión Temporal Aeromag PTG en todas las diligencias, suscripción de documentos para el desarrollo del contrato, suscribir el acta de liquidación y recibir las notificaciones referidas a cualquier aspecto del proyecto y en especial el acta de liquidación unilateral”.

6. Así las cosas, en el asunto, además de no poseer el representante de la UT, la facultad para representar a los asociados en sí mismos, tampoco se le otorgó potestad para lo judicial, ni puede suponerse la extensión de facultades no mencionadas en los actos de apoderamiento, dado que esto iría en contra de normas de orden público de índole procesal, entre otros, como son los citados artículos 73 y 74 del CGP, que regulan la forma de conferirse los poderes para la litis y la

dado que esto iría en contra de normas de orden público de índole procesal, entre otros, como son los citados artículos 73 y 74 del CGP, que regulan la forma de conferirse los poderes para la litis y la designación o sustitución de apoderados judiciales. Debe atenderse que, como agregó la Corte Suprema en la citada sentencia de 13 de septiembre de 2006, los miembros del consorcio deben suscribir la propuesta y el contrato, con independencia de la designación de quien debe representarlos en el negocio, “ pues lo que en realidad asume el designado es la dirección o coordinación del proyecto, lo mismo que la canalización de la actividad de los consorciados frente a la entidad pública contratante, en todo lo que tiene que ver con el negocio celebrado, mas no la representación legal del consorcio, que como tal, carece de personería, condición sin la cual no es susceptible de ser representado . Obrará entonces, como representante convencional de sus integrantes, en los términos del art. 832 del C. de Co., aplicable por la remisión a las normas mercantiles y civiles del caso que se hace en el art. 13 de la ley 80, cuyo radio de acción estará delimitado por los términos del acto de apoderamiento , que bien puede incluir, desde luego, la facultad para suscribir, en nombre de los consorciados, el contrato con la entidad pública de que se trate” (se resaltó). En compendio, según el art. 7 del estatuto contractual (ley 80/1993) y normas concordantes, los asociados deben designar la persona que los representará en todo a lo relacionado con el negocio, y así ellosRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 09-2019-00650-01 10

normas concordantes, los asociados deben designar la persona que los representará en todo a lo relacionado con el negocio, y así ellosRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 09-2019-00650-01 10 adquieren derechos y contraen obligaciones, frente a la entidad pública con quienes celebraron el contrato estatal y con terceros, siempre y cuando los actos del representante se encuentren dentro del rango de apoderamiento conferido, es decir, con ciertas limitaciones jurídicas. Agrégase a lo apuntado que ni siquiera se aportó prueba alguna sobre la existencia y representación legal de las sociedades que conforman la UT, de modo que ni en hipótesis es hacedero analizar una posible representación tácita u oficiosa para promoción de este litigio.

7. Finalmente, la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia, no ha tratado de manera específica la legitimación respecto de Uniones Temporales, que promueven litigios con ocasión de los contratos suscritos con Fonade (actualmente Enterritorio), y las providencias citadas por la juez a quo trataron el tema de manera tangencial u obiter dicta.

Con todo, la providencia traída a colación por la demandada en el escrito por el cual descorrió el traslado del recurso, de manera enfática abordó el problema jurídico, en especial con referencia a la jurisprudencia citada por la parte apelante y para casos similares como el del sub lite. Así, expuso el Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección A, en

providencia de 23 de octubre de 2020, Exp 47001-23-31-000-200700415-01 (41277), que la sentencia de unificación de 25 de septiembre de 2013, Exp 19933, determinó la capacidad de representación de las Uniones Temporales no es solo para asuntos extraprocesales, sino también en actos de carácter judicial, con sustento en el efecto útil de interpretación de los artículos 6 y 7 de la ley 80 de 1993, cuando se trata de la contratación estatal. Sin embargo, precisó que cuando se trata de un asunto en que no es aplicable dicho estatuto de contratación, dado que se trata de negocios sometidos a leyes civiles, comerciales y financieras, inviable es aplicar por analogía los argumentos de la sentencia de unificación, en la medida en que sus fundamentos se basan en otro régimen legal.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 09-2019-00650-01 11

7. En resumen, se confirmará la sentencia de primera instancia y se condenará en costas de segunda instancia a la parte apelante, conforme al numeral 3º del artículo 365 del CGP.

D ECISIÓN Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil Cuarta de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, confirma la sentencia de fecha y procedencia anotadas. Condénase en costas de segunda instancia a la parte apelante, que se

liquidarán conforme a lo previsto en el art. 366 del CGP. El magistrado sustanciador fija como agencias en derecho de la segunda instancia, la suma de $5.000.000. Cópiese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA

M AGISTRADO

LIANA AIDA LIZARAZO VACA

M AGISTRADA

MARTHA PATRICIA GUZMAN ALVAREZ

M AGISTRADA