TSDJ BOG SC - 11001310300920220015401-(28-05-2025)

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Declarativo Demandante: Fiduciaria Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo FC PAD Fiscalía Caribe Demandada: Consorcio Fiscalía Caribe y otro Rad. 11001310300920220015401 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL HENEY VELÁSQUEZ ORTIZ Magistrada Ponente Aprobado en sala de decisión del 28 de mayo de 2025. Acta 19. Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación formulado por la demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Sesenta (60) Civil del Circuito, el 21 de febrero de 2025. ANTECEDENTES 1. La Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. presentó la acción de la referencia, con el fin de que se declare la resolución del contrato de compraventa N°42-081 del 4 de agosto de 2021 por el incumplimiento del Consorcio Fiscalía Caribe, integrado por Aire Andino de Colombia S.A.S. y la Constructora de Infraestructura Colombiana S.A.S. (antes Ambientalmente Ingeniería), a sus compromisos negociales. Y que, por esa razón, deben responder solidariamente en cuantía de $156.455.696, equivalentes al 20% del valor total del convenio a título de cláusula penal. La demandante como administradora del Patrimonio Autónomo FC PAD Fiscalía Caribe, relató que: 1.1. El 9 de diciembre de 2016, suscribió el contrato de fiducia mercantil N°102 con la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, para la formulación, estructuración y desarrollo de unos proyectos, en cuyo esquema se incluyera la constitución de patrimonios autónomos derivados que involucren cualquier negocio fiduciario permitido por la ley.009-2022-00154-01 2

1.2. El 13 de mayo de 2021, la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas la instruyó para que iniciara el proceso de subasta inversa cuyo objeto era “adquirir los aires acondicionados, para las sedes de la Fiscalía General de la Nación - Región Caribe, de acuerdo con las condiciones señaladas en el anexo de especificaciones técnicas”, con base en el documento de soporte, los anexos técnicos y los demás pliegos adjuntos. Igualmente, para que, finalizado el proceso, aceptara el valor unitario de lance más bajo para cada tipo de aire acondicionado y ajustara el Certificado de Disponibilidad de Recursos. 1.3. El 18 de mayo de 2021, publicó en la página web el proceso de subasta inversa, por lo que, mediante audiencia de cierre del 4 de junio de 2021, se recibió y evaluó postulaciones de Frio King Importaciones y Distribuciones S.A.S., Insol Ingeniería S.A.S., Ainecol S.A.S., Consorcio Aires Fiscalía, CC Aires S.A.S. y Consorcio Fiscalía Caribe. 1.4. Una vez valorados los componentes admisibles del proceso de subasta inversa N°01 de 2021, estableció:

1.5. En la audiencia presencial de subasta inversa N°01 de 2021, evidenció: CAPACIDAD PRECIO DE ARRANQUE VALOR MINIMO OFERTADO POSTULANTE GANADOR 1 TON (12000 BTU) $ 1,008,200.00 $985,550.00 AINECOL 1 ½ (18000 BTU) $1,461,500.00 $1,000,000.00 FISCALIA CARIBE 2 TON (24000 BTU) $2,044,000.00 $1,711,500.00 CC AIRES 3 TON (36000 BTU) $3,450,000.00 $2,858,680.00 CC AIRES 5 TON (60000 BTU) $5,545,000.00 $3,900,000.00 FISCALIA CARIBE 1.6. El 4 agosto de 2021, acatando la instrucción de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, celebró el contrato de compraventa N°42-081 con el Consorcio Fiscalía Caribe, por un valor de $782.278.481.

SI NO SUBSANAR SI NO SUBSANAR SI NO SUBSANAR

FRIO KING IMPORTACIONES Y DISTRIBUCIONES S.A.S.

INGENIERÍA Y SOLUCIONES INSOL S.A.S.

AINECOL S.A.S. X X X

CONSORCIO AIRES FISCALÍA 2021 X X X

CC AIRES S.A.S.

CONSORCIO AIRES FISCALÍA 2021 X X X

POSTULANTE

CRITERIOS ADMISIBLES

RECHAZADO

RECHAZADO

RECHAZADO

JURIDICO FINANCIERO TÉCNICO

CUMPLE CUMPLE CUMPLE009-2022-00154-01 3

1.7. El 19 de octubre de 2021, la Subdirección Inmobiliaria de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas presentó un informe de supervisión por el “presunto incumplimiento” del Consorcio Fiscalía Caribe (2021-IE0001484). 1.8. El 28 de octubre de 2021, la Secretaría General de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas le ordenó iniciar el procedimiento que se requiriera con el fin de determinar la aplicación de la cláusula penal pecuniaria con función de tasación anticipada de perjuicios contenida en la cláusula décima primera del convenio. 1.9. El 3 de noviembre de 2021, corrió traslado por el término de cinco (5) días hábiles al Consorcio Fiscalía Caribe, del informe de supervisión de la Subdirección Inmobiliaria de la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas, frente al cual la contratista se pronunció extemporáneamente, razón por la cual no se tuvieron en cuenta sus argumentos. 1.10. El 11 de noviembre de 2021, venció el plazo de ejecución del contrato, sin que el Consorcio Fiscalía Caribe hubiere entregado los elementos objeto de la compraventa. 2. Surtida la actuación de primera instancia, la convocada señaló que no le constaba que la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. y la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas hubieren celebrado el 9 de diciembre de 2016, el contrato de fiducia mercantil de administración y pagos N°102, para la formulación,

estructuración y desarrollo de los proyectos. Tampoco que mediante oficio ANIM-2021-EE-0002478 del 28 de octubre de 2021, se hubiere ordenado dar inicio al procedimiento para determinar la aplicación de la cláusula penal pecuniaria en su contra. Además, que no aceptaba que hubiere guardado silencio frente al requerimiento que se le había realizado por incumplida. Bajo ese entendido, formuló las excepciones de “hecho de un tercero”, “fuerza mayor - caso fortuito” y “buena fe contractual”. 3. El funcionario de primer grado declaró resuelto el contrato de compraventa N°42-081 del 4 de agosto de 2021, suscrito entre el Consorcio Fiscalía Caribe y la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A., como vocera y administradora del009-2022-00154-01 4

Patrimonio Autónomo FC PAC Fiscalía Caribe; condenó solidariamente a la pasiva a pagar la sanción pecuniaria pactada en la cláusula decima primera del aludido convenio por $156.455.696, en un plazo de cinco (5) días contados a partir de la ejecutoria de la decisión, so pena de que se causaren intereses de mora conforme al artículo 884 del Código de Comercio; y, dispuso que la parte vencida debía asumir las costas del proceso, fijando las agencias en derecho en $4.700.000. La decisión se fundó en que a pesar de que la accionada se obligó a adquirir y entregar los equipos objeto del contrato, conforme a las especificaciones técnicas, no cumplió con ese compromiso, como efectivamente fue admitido por ese extremo procesal en el curso de la actuación, a cuya confesión se le debió aplicar lo que indican los artículos 196 y 372 del Código General del Proceso. Igualmente, en que en el caso concreto no se vislumbró la ocurrencia de un eximente de responsabilidad por fuerza mayor o caso fortuito, por el contrario, se advirtió que no hubo diligencia y prudencia de la demandada en la compra de los aires sobre los que versó el acuerdo. Agregó, que como los contratantes pactaron que, una vez entregados los equipos, la convocante procedería con el pago, ningún incumplimiento se le puede endilgar a aquella, especialmente cuando la contratista no dispuso ninguna reclamación en ese sentido. Y explicó finalmente, que lo dispuesto en los alegatos en torno a la revisión del contrato en lo que atañe a la teoría de la imprevisión, al análisis de riesgo y, al cumplimiento de un cronograma, no fueron temas que se abordaran en la contestación de la demanda, por lo que no podrían ahora incorporarse la queja, conforme al principio de congruencia. 4. Inconforme el Consorcio Fiscalía Caribe,

imprevisión, al análisis de riesgo y, al cumplimiento de un cronograma, no fueron temas que se abordaran en la contestación de la demanda, por lo que no podrían ahora incorporarse la queja, conforme al principio de congruencia. 4. Inconforme el Consorcio Fiscalía Caribe, constituido por Aire Andino de Colombia S.A.S. y la Constructora de Infraestructura Colombiana S.A.S. apeló, criticando que la sentencia presentaba errores sustanciales que comprometían su validez y conducían necesariamente a su revocatoria, en la medida en que: (i) incurrió en defecto fáctico por falta de motivación sobre las causales exonerativas de responsabilidad alegadas y probadas; (ii) omitió la valoración de pruebas que demostraban la imposibilidad sobrevenida de ejecución; (iii) aplicó de manera mecánica e injustificada la cláusula penal; (iv) desconoció lo que debía analizarse frente al equilibrio contractual y la009-2022-00154-01 5

distribución de riesgos; (v) desestimó el carácter de contrato de adhesión y su impacto en la interpretación de las obligaciones; y, (vi) prescindió de valorar hechos relevantes surgidos tanto en los interrogatorios, como en los testimonios rendidos en audiencia. Sobre la polémica se pronunció el Patrimonio Autónomo FC PAD Fiscalía Caribe, solicitando que la sentencia de primera instancia fuera confirmada, por lo que el conflicto generado pasa a resolverse al tenor de las siguientes, CONSIDERACIONES 1. En desarrollo de los principios que se predican respecto de los contratos y de la normatividad prevista en los artículos 871 del Código de Comercio y 1602 del Código Civil, las partes que intervienen en una relación contractual, quedan atadas no solo a lo que expresamente se obligaron, sino también a todo lo que corresponda a su naturaleza, según la ley, la costumbre o la equidad natural, las que deben cumplirse de buena fe, dentro del término señalado y en la forma pactada, al paso que alejarse de lo dispuesto en esas previsiones genera su incumplimiento, llevándolo a asumir, entre otras consecuencias, el pago de la indemnización de perjuicios que la falta negocial genere. No en vano, “el contrato, además de revestir determinados comportamientos sociales y recoger el conjunto de derechos y obligaciones que los interesados optaron por asumir, reflejo palpable –entre otros aspectos– de su voluntad libre para autodeterminarse, con la connotación de una categoría jurídica que, con apego a las descripciones abstractas de la ley, ha de evaluarse en procura de visualizar eventuales desbordamientos o abusos, ya relacionados con quienes en él intervinieron, o vinculados a los compromisos acordados”1. Así es asunto averiguado que, en tratándose de contratos bilaterales, el artículo 1546 del Código Civil establece la condición resolutoria tácita, consistente en la

ya relacionados con quienes en él intervinieron, o vinculados a los compromisos acordados”1. Así es asunto averiguado que, en tratándose de contratos bilaterales, el artículo 1546 del Código Civil establece la condición resolutoria tácita, consistente en la facultad que tiene el contratante que atendió a sus obligaciones de solicitar a su co-contratante que desantendió sus compromisos, ya sea la resolución, ora el cumplimiento del negocio jurídico, en uno y otro caso, con indemnización de perjuicios. Desde esta perspectiva, para el buen suceso de la acción debe verificarse la existencia del acuerdo

1 CSJ. Sentencia del 15 de agosto de 2008.009-2022-00154-01 6

válido, la falta de uno de las partes que hubiere suscrito el pacto y, la disposición de cumplir de la otra. 2. El juzgador de conocimiento explicó que como el Consorcio Fiscalía Caribe, conformado por Aire Andino de Colombia S.A.S. y la Constructora de Infraestructura Colombiana S.A.S., fue quien no atendió su prestación, era plenamente posible que la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como contratante cumplida impulsara las diligencias, pues aun cuando ésta se abstuvo de pagar el precio acordado por los “aires acondicionados para las sedes de la Fiscalía General de la Nación - Regional Caribe”, su actuar estuvo justificado en la previa inexigibilidad de la contratista incumplida, quien debía acatar su compromiso de manera preliminar, sin que las situaciones que alegó para excusar su falta fueren de alguna forma imprevisibles e irresistibles. Determinación que combatió el Consorcio Fiscalía Caribe, solicitando que como se demostró que acaecieron causales exonerativas de responsabilidad, en el asunto de marras lo correcto es denegar las pretensiones de la demanda y, condenar en costas de ambas instancias a la parte interesada. 3. Para resolver los puntos de disenso, de manera inicial se pronuncia la Sala sobre el principal material de prueba que obra en el expediente, de donde se extrae tempranamente que la decisión apelada deberá ser confirmada. Con tal orientación, se lee inequívocamente en el contrato de compraventa N°42-081 del 4 de agosto de 2021: 3.1. El objeto del convenio fue la compraventa de los aires acondicionados, para las sedes de la Fiscalía General de la Nación - Regional Caribe. 3.2. Para la adquisición de los citados elementos, la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. le pagaría en dos contados al Consorcio Fiscalía Caribe

los aires acondicionados, para las sedes de la Fiscalía General de la Nación - Regional Caribe. 3.2. Para la adquisición de los citados elementos, la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. le pagaría en dos contados al Consorcio Fiscalía Caribe $782.278.481, incluido el IVA y los demás impuestos, tasas, gravámenes y/o contribuciones establecidas por las diferentes autoridades nacionales, departamentales, distritales o municipales, costos directos e indirectos, que se generen con ocasión a la celebración, ejecución y/o liquidación del acuerdo, sin ninguna clase o tipo de reajuste.009-2022-00154-01 7

El primero por el 90% del valor del contrato, con la suscripción de las actas de recibo total a satisfacción de los aires acondicionados y demás elementos relacionados en el Anexo N°1 de Especificaciones Técnicas por parte del supervisor designado por la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas y la persona que designe la Fiscalía General de la Nación para tal efecto. El segundo por el 10% del valor del convenio, no sólo con la entrega, aprobación y recibo a satisfacción por el mismo funcionario, de las garantías, manuales de uso y mantenimiento de los equipos, así como de los demás elementos adquiridos, sino con la suscripción del acta de liquidación. 3.3. El plazo de ejecución del contrato que se pactó fue de 3 meses, lapso que podría variar teniendo en cuenta si la adjudicación se realiza de manera parcial o total. Éste podría modificarse de común acuerdo entre las partes con la debida justificación, en términos de necesidad y conveniencia, por escrito con un documento denominado “Otro Sí”, debidamente aprobado por el supervisor. La vigencia sería por el trienio y 6 meses más, que corresponden al término de liquidación del acuerdo. 3.4. Dentro de las múltiples obligaciones impuestas al contratista, se destacaron algunas de carácter especifico, como lo fueron: 1.2.2.1 Realizar la adquisición y entrega de los aires acondicionados tipo mini split de 1 Ton (12.000 BTU), 1 ½ Ton (18.000 BTU), 2 Ton (24.000 BTU), 3 Ton (36.000 BTU) y 5 Ton (60.000 BTU) y

demás elementos relacionados en el Anexo No. 1 especificaciones Técnicas, el cual forma parte integral del contrato, de acuerdo con las condiciones allí establecidas, en la Sede de la Fiscalía General de la Nación, Dirección Seccional Atlántico, ubicada en Calle 3 No. 60-177Vía 40, en la ciudad de Barranquilla. La entrega de los equipos debe realizarse de acuerdo con el procedimiento que establezca el supervisor y demás elementos relacionados en el Anexo No. 1 especificaciones Técnicas. 1.2.2.2 Realizar la entrega de los equipos, llevando a cabo el desempacado de los mismos, para la verificación inicial del estado de cada uno de sus componentes, así como la verificación de número de serie y relación con la garantía. De manera posterior reembalar los equipos para garantizar las condiciones de almacenamiento y seguridad de estos. EL CONTRATISTA deberá contar con el personal idóneo para esta actividad.009-2022-00154-01 8

3.5. A la contratante se le asignaron una serie de derechos y obligaciones, dentro de los cuales se estableció: 1. Pagar el valor del Contrato dentro del término establecido para el efecto, previa Instrucción del Supervisor del Contrato de acuerdo con lo señalado en la cláusula segunda del presente contrato. 2. Responder por escrito las peticiones que le formule el CONTRATISTA, previa Instrucción y apoyo del Supervisor del Contrato. 3. Previa Instrucción del Supervisor del Contrato, exigir al CONTRATISTA la ejecución idónea y oportuna del objeto del Contrato. 4. Las demás que le correspondan según la naturaleza del Contrato, previa instrucción de la ANIM. 3.6. La Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas realizaría el control en el cumplimiento del objeto del contrato, expediría el recibo a satisfacción, autorizaría el pago del valor del acuerdo, suministraría al futuro contratista todos aquellos documentos, información e insumos que requiera para el desarrollo de la actividad encomendada, e informaría al contratante acerca de cualquier incumplimiento que se presente en la ejecución del pacto, instruyéndolo en la aplicación de las multas y la cláusula penal pecuniaria estipuladas. 3.7. En caso de incumplimiento parcial, mora, retrasos o retardos en el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones estipuladas en el contrato, el contratista en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada aceptó libre, expresa e irrevocablemente, la causación e imposición de multas. Igualmente, en el evento en que faltara total o parcialmente a

cualquiera de sus obligaciones, a su cargo estaría el pago de una cláusula penal a título de tasación anticipada de perjuicios cuyo monto sería equivalente al 20% del valor total del contrato. La sanción no eximiría al contratista del cumplimiento de sus demás cargas negociales ni del pago de los perjuicios que superen el valor de aquella, en los términos del artículo 1594 y siguientes del Código Civil y demás normas concordantes.009-2022-00154-01 9

4. En este orden, como se tiene que uno de los presupuestos para el éxito de la acción resolutoria radica en el cumplimiento del demandante o la prueba de su allanamiento y, el incumplimiento del demandado, en la medida en que el titular del trámite indefectiblemente lo es el contratante que atendió a sus obligaciones o mostró una intención inequívoca de ajustarse a las cargas que le fueron asignadas, mientras que el llamado a la actuación incuestionablemente lo es el contratante negligente. En el sub examine, en donde a pesar de que al Consorcio Fiscalía Caribe se le concedió un término razonable para la adquisición de los aires acondicionados objeto de la compraventa, éste no pudo cumplir con la acreencia y, que por su falta que en nada involucraba a la Fiduciaria Scotiabank Colpatria, esta última tampoco pudo proveer con los equipos a las sedes de la Fiscalía General de la Nación - Región Caribe, que fue el principal motivo por el que se abstuvo de cumplir con su compromiso monetario, el conflicto surge entonces respecto de sí la omisión de la demandante de pagar el precio acordado estuvo justificado por la circunstancia de que la demandada no los entregara en el tiempo establecido. Acto que como en efecto, precedía a la obligación de cancelar la totalidad de la suma pactada, sí habilitaba a la interesada para aspirar, con vocación de éxito, a la resolución del negocio jurídico. Esto último, pues respecto de las obligaciones que asumieron los extremos en contienda, por lo que ellos mismos indicaron en sus declaraciones y por lo que dejaron escrito en el contrato, se verificó que era un deber indelegable del

contratista el entregar los aires acondicionados en perfecto estado, sin uso anterior y en los plazos establecidos en el cronograma aprobado por el supervisor, en tanto que no se pagarían equipos que no hubieran sido recibidos a satisfacción y, que los desembolsos se realizarían previa presentación del informe de actividades a la Agencia Nacional Inmobiliaria Virgilio Barco Vargas. Especialmente cuando se ha dejado sentado que en los eventos en que “...las obligaciones asumidas por las partes no deben cumplirse de manera simultánea y por el contrario, existen débitos a cargo de una de ellas que motivan su satisfacción antes de que el otro asuma las propias, es posible que ese inicial incumplimiento libere al otro de sus compromisos contractuales, pudiéndose apartar de ellos sin que su comportamiento sea009-2022-00154-01 10

censurado por el ordenamiento”2. Siendo del caso insistir por tanto, en que las obligaciones asumidas deben ser cumplidas por los contratantes en el orden y forma pactada, en la medida en que “Lo que se haga, desviándose de esos criterios o designios contractuales, tendrá la repercusión en la ejecución o inejecución del pacto, que más adelante habilitará las acciones pertinentes de resolución del contrato o su cumplimiento, pero dejando a salvo, ciertamente, las excepciones disciplinadas en el ordenamiento privado, como la de contrato no cumplido”3. 5. No obstante que deba confirmarse la decisión impugnada, ante la procedencia de la pretensión de resolución con indemnización de perjuicios, ahora se dará respuesta a cada uno de los cuestionamientos de la recurrente, quien no enfoca el recurso en el cumplimiento de sus cargas negociales y el incumplimiento de su contraparte, sino a la ocurrencia de un hecho sobreviniente que hizo inviable que pudiera cumplir con sus cargas negociales, así: 5.1. La demandada refiere que la sentencia presenta un defecto estructural por falta de motivación al momento de desestimar las causales exonerativas de responsabilidad alegadas pues, aunque el juez reconoce que la defensa se centró en la existencia de un hecho de un tercero y la fuerza mayor o caso fortuito en cuanto a un desequilibrio económico sobreviniente, no hizo un análisis individualizado sobre cada una de esas excepciones. 5.1.1. Debe decirse, en lo que tiene que ver con la falta de un pronunciamiento concreto frente al retracto unilateral de Ainecol S.A.S., quien pese

a ser un proveedor habitual del Consorcio Fiscalía Caribe y haberle enviado un contrato para el suministro de los aires acondicionados, con posterioridad le manifestó que no estaba interesado en hacerle entrega de esos elementos; que aunque la modalidad conocida como hecho de un tercero ha sido entendido como el acto en el que una persona que no tiene vínculo alguno con las partes involucradas en el proceso de responsabilidad civil, es quien causa por una conducta exclusivamente suya, el daño que se pretende reparar; en el caso en concreto, lo ocurrido con la empresa que alude la pasiva no desvirtúa su falta, en la medida en que la jurisprudencia ha enseñado que la ruptura del nexo de causalidad por este tipo de intervención, exige que la misma haya resultado “imprevisible e irresistible para el 2 TSB. Sentencia 24 de septiembre de 2002. 3 Gaceta Judicial CXCVI, página 173, citada en la sentencia del 19 de julio de 2000.009-2022-00154-01 11

imputado”, de manera que pueda predicarse que aquel fue el verdadero y exclusivo responsable del agravio, circunstancias que aquí no se verifica. Dicho de otra forma, “no es cualquier hecho o intervención de tercero lo que constituye la causa de exoneración de responsabilidad; es necesario, entre otras condiciones, que el hecho del tercero aparezca evidentemente vinculado por una relación de causalidad exclusiva e inmediata con el daño causado, anexa a la noción de culpa, se desplaza del autor del daño hacia el tercero en seguimiento de la causalidad que es uno de los elementos jurídicos esenciales integrantes de la responsabilidad civil. Cuando el hecho del tercero no es la causa determinante del daño no incide en ninguna forma sobre el problema de la responsabilidad"4. Téngase en cuenta, que, si el Consorcio Fiscalía Caribe estableció las pautas para el suministro de los aires acondicionados el 12 de agosto de 2021 y, el 18 de agosto siguiente, esto es, pasados apenas seis días de esas tratativas, Ainecol S.A.S. comunicó a través de correo electrónico que como ya no tenía intención de disponer la dotación de los equipos, no procedería con la firma del contrato, resulta inviable que la convocada pretenda justificar su incumplimiento en una: - Circunstancia que era previsible y resistible, porque una cosa son las instancias pre contractuales que pudieron haberse iniciado con el futuro proveedor de los equipos y, otra la firma de un acuerdo con la empresa local, en donde quedaran indistintamente determinados los términos del suministro de los insumos, cuestión que como no había sucedido, indicaba que quien asumía el riesgo era la contratista. - Situación que se dio al inicio del plazo de los tres (3) meses que le había otorgado la Fiduciaria Scotiabank Colpatria para cumplir el compromiso, es decir, cuando aún contaba con el tiempo suficiente para buscar en el mercado un proveedor idóneo para el

la contratista. - Situación que se dio al inicio del plazo de los tres (3) meses que le había otorgado la Fiduciaria Scotiabank Colpatria para cumplir el compromiso, es decir, cuando aún contaba con el tiempo suficiente para buscar en el mercado un proveedor idóneo para el abastecimiento de los elementos que requería, sin que ese despliegue lógico y diligente haya sido acreditado por la contratista. Esa prematura conclusión, porque para que el hecho de un tercero pueda operar como eximente de responsabilidad como lo indica la censora, debían 4 CSJ. Sentencia SC665 de 2019.009-2022-00154-01 12

concurrir las siguientes condiciones: “a) Debe tratarse antes que nada del hecho de una persona por cuyo obrar no sea responsable reflejo el agente presunto, vale decir que dicho obrar sea completamente externo a la esfera jurídica de este último; b) También es requisito indispensable que el hecho fuente del perjuicio no haya podido ser previsto o evitado por el demandado, ya que si era evitable y no se tomaron, por imprudencia o descuido, las medidas convenientes para eliminar el riesgo de su ocurrencia, la imputabilidad a ese demandado es indiscutible (…) c) Por último, el hecho del tercero tiene que ser causa exclusiva del daño”5. 5.1.2. Es pertinente aclarar, en lo tocante a la imposibilidad de adquirir los equipos en el mercado nacional, porque importar directamente los equipos con Daikin Applied Latin America LLC y Oldach Trading LLC, generaba unos sobrecostos entre el 41 % y el 52 %, que hacían inviable la ejecución del contrato sin incurrir en una pérdida económica desproporcionada y la configuración de una lesión enorme; que no obstante que la jurisprudencia se ha referido a la fuerza mayor o caso fortuito ha sido catalogada, como un hecho “(…) por un lado, ajeno a todo presagio, por lo menos en condiciones de normalidad, y del otro, imposible de evitar, de modo que el sujeto que lo soporta queda determinado por sus efectos”6. En el particular, la “crisis mundial de contenedores y el alza del dólar” sobre el que la accionada atribuye los incrementos de los productos, tampoco respaldan su descuido, en vista que se ha dejado zanjado que esas instituciones únicamente son equiparables con el imprevisto que no es posible resistir, entre otras cosas, como el naufragio, el terremoto, el apresamiento de enemigos y los actos de autoridad ejercido por un funcionario público. Explicado de otra manera, ha de tratarse de

esas instituciones únicamente son equiparables con el imprevisto que no es posible resistir, entre otras cosas, como el naufragio, el terremoto, el apresamiento de enemigos y los actos de autoridad ejercido por un funcionario público. Explicado de otra manera, ha de tratarse de fenómenos externos al sujeto cuyo comportamiento se analiza, que “reúnan las características que de antaño estereotipan la figura, esto es, la imprevisibilidad (hechos súbitos, sorpresivos, insospechados, etc.) y la irresistibilidad (que los efectos del hecho no puedan ser exitosamente enfrentados o detenidos por una persona común)”7. Memórese, que aunque sea cierto que ante la dificultad del Consorcio Fiscalía Caribe de asumir unos nuevos precios para la adquisición de los aires 5 CSJ. Sentencia del 8 de octubre de 1992. 6 CSJ. Sentencia de 29 de abril de 2005, reiterada en sentencia SC17723-2016 de 7 de diciembre de 2016. 7 CSJ. Sentencia del 31 de agosto de 2011.009-2022-00154-01 13

acondicionados con un nuevo proveedor, intentó llegar a fórmulas de arreglo con la Fiduciaria Scotiabank Colpatria, ofreciendo incluso ceder el contrato al segundo oferente, no era imperioso que la contratante actuara conforme a lo requerido por la parte incumplida, especialmente cuando en la autonomía de su voluntad y, en protección de las vicisitudes que pudieran rodear negocio, los intervinientes en el pacto integraron al clausulado del documento: SEGUNDA. VALOR DEL CONTRATO (…) PARÁGRAFO PRIMERO. - El valor ofertado por EL CONTRATISTA, se entiende firme y fijo, por lo tanto, no está sujeto a ninguna clase o tipo de reajuste. Igualmente, dentro de este valor están incluidos los gastos, costos, derechos, impuestos, contribuciones, proyectados al plazo de ejecución del contrato y la utilidad razonable que EL CONTRATISTA pretende obtener, en consecuencia, no se aceptarán solicitudes de reajustes de ninguna índole, fundamentados en estas circunstancias. DÉCIMA PRIMERA. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA. En caso de incumplimiento total o parcial de cualquiera de las obligaciones que adquiere EL CONTRATISTA en virtud del CONTRATO, se generará a su cargo el pago de una cláusula penal a título de tasación anticipada de perjuicios cuyo monto será equivalente al VEINTE POR CIENTO (20%) del valor total del CONTRATO. La pena no exime al CONTRATISTA del cumplimiento de las demás obligaciones estipuladas a su cargo en el CONTRATO ni del pago de los perjuicios que superen el valor de la cláusula penal, en los términos del

artículo 1594 y siguientes del