TSDJ BOG SC - 110013103011200400470 01-(10-05-2005)

MEDIDA CAUTELAR EN PROCESO ORDINARIO. CARACTER

EXCEPCIONAL

MEDIDA CAUTELAR DE INSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA. SOLO

PROCEDE EN TRATANDOSE DE DERECHOS REALES.

ARTÍCULO 1502 DEL C.C.

ARTÍCULO 1509 DEL C.C.

LEY 640 DE 2000, ARTÍCULO 19

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

SALA CIVIL

Bogotá, D. C., diez de mayo de dos mil cinco.

MAGISTRADA PONENTE : ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO.

RADICACIÓN : No. 110013103011200400470 01

RAD. INTERNA 2142

PROCEDENCIA : JUZGADO 11º CIVIL DEL CIRCUITO

DE BOGOTA.

DEMANDANTE : ELBERTO ROMAN PEÑARANDA.

DEMANDADO : EJECUCIONES JUDICIALES EN EL

MUNDO E.U.

CLASE DE PROCESO : ORDINARIO.

MOTIVO DE ALZADA : APELACION AUTO.

FECHA DISCUSION Y APROBACION PROYECTO : 30-Marzo-2005.

ASUNTO Decide el Tribunal recurso de apelación, otorgado en el efecto suspensivo a la parte demandante, en contra de auto de fecha 14 de Octubre de 2004, proferido en el presente asunto por el Juzgado 11º Civil del Circuito de la ciudad de Bogotá D.C., en el cual se rechazó de plano la demanda, dentro del proceso de la

referencia. ANTECEDENTES El señor ELBERTO ROMAN PEÑARANDA obrando en nombre y causa propia, interpuso demanda en contra de la Empresa Unipersonal EJECUCIONES JUDICIALES EN EL MUNDO E.U., cuyo representante legal es el señor GERARDO RIASCOS RUIZ, para que previos los tramites del proceso ordinario de mayor cuantía y con fundamento en los hechos que narran en el líbelo, se hagan las siguientes declaraciones:Se declare nulo el contrato de Empresa Unipersonal contenido en Escritura Publica N° 2517, de fecha 5 de Julio de 2002, otorgada en la Notaria 12 del Circuito de Bogotá, inscrita en el registro mercantil, como consecuencia, se ordene a la Notaria 12 del Circuito de Bogotá, cancelar dicha escritura, así mismo se ordene a Cámara de Comercio de Bogotá para que cancele la matricula y registro mercantil N° 01200154de 26 de julio de 2002, libro IX, inscrita el mismo día, bajo el N° 00837355, finalmente se condene al demandado a los prejuicios materiales que se estiman en $50.000.000 millones de pesos, mas los perjuicios morales que se estiman en mil gramos oro. Como hechos de la demanda se indicó que el demandado GERARDO RIASCOS RUIZ tiene un establecimiento de comercio denominado EJECUCIONES JUDICIALES EN EL MUNDO, el objeto social comprende actividades jurídicas, cobranzas y negociaciones de títulos valores entre otros, para lo cual se señala

que esta empresa carece de capacidad legal para desarrollar su objeto social directamente y por medio de su propietario el señor RIASCOS RUIZ, por cuanto, se encuentra prohibido conforme al artículo 41 de la ley 196 de 1971, de tal manera, que la Empresa Unipersonal no puede prestar el servicio de actividades jurídicas, dado, a que no existe persona jurídica graduada con el título de abogado, al efecto, para el desarrollo de la razón social se requiere la calidad de abogado titulado e inscrito, además, debe tenerse en cuenta que la Empresa Unipersonal para que pueda ejecutar su objeto social, debe estar inmersa de una actividad comercial, y el ejercicio profesional de la abogacía no se puede considerar para tal efecto, por ende, la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales le quitan el carácter de comercial, se reitera por el recurrente, que la actividad que constituye su objeto social es de tipo comercial, lo cual comprende a las “actividades jurídicas”, pero el ejercicio personal de la profesión liberal de la abogacía le quita la calidad de comercial . Señala que al prestar servicios de actividad jurídica a terceros, este tramite debe comprender personal con la calidad de abogado titulado e inscrito, para lo cual, la empresa EJECUCIONES JUDICIALES EN EL MUNDO E.U., no puede contratar abogados inscritos según dispone el régimen disciplinario en su artículo 48. La persona jurídica y su representante legal al no tener la calidad de abogado titulado, le esta prohibido ofrecer servicios correspondientes a la actividad jurídica,

obteniendo un provecho ilícito de un servicio que no puede prestar, generando perjuicios económicos y profesionales al actor. El artículo 1502 del Código Civil consagra lo referente a la manifestación de voluntad valida frente a la ley y frente a terceros, la capacidad de ejercicio y el consentimiento libre de vicios, además debe recaer sobre objeto lícito y causa lícita, igualmente, se cita el artículo 1503 ibídem, en donde se señala que toda persona es legalmente capaz, excepto las que la ley declara incapaces, por tanto, el artículo 1504 del Codigo Civil indica que la nulidad relativa consiste en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejercer ciertos actos, por ende, esta incapacidad del otorgante hace nulo el contrato de Empresa Unipersonal contenido en la Escritura Publica preanotada, además de ello, se indica que por ofrecer actividades jurídicas las cuales no puede ejercer la empresa ni su propietario, dado, a que están prohibidas por no ser abogado, la sociedad se encuentra inmersa en objeto ilícito en donde sobreviene la nulidad del contrato, en cuanto a la causa ilícita indica que se constituye a raíz de que contraría las buenas costumbres y el orden publico, de tal manera, que la empresa y su representante carecen de capacidad legal para realizar ejecuciones judiciales, por ello, adolecen de objeto y causa ilícitos, en virtud, a que se encuentra el acto viciado de nulidad.En cuanto a los perjuicios patrimoniales se expresa que se han causado, dado, al

desvío de clientela, generándose daños de tipo material como moral, los cuales, se deben resarcir conforme al artículo 2341 del Código Civil. EL FALLO IMPUGNADO De conformidad con lo anterior, luego del recuento de las pretensiones y hechos de la demanda y de reseñar el acto procesal acaecido, el a quo mediante auto de fecha 14 de Octubre de 2004, RECHAZA DE PLANO LA DEMANDA, como fundamento de su decisión establece que el asunto objeto de debate es susceptible de conciliación extrajudicial, el cual ha debido intentarse con antelación para poder acudir a la jurisdicción ordinaria, conforme la artículo 35 y siguientes de la ley 640 de 2001, máxime, cuando la medida cautelar pretendida, no se consagra en el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia, se debe acreditar el requisito de procedibilidad. El demandante inconforme con la decisión interpone recurso de reposición y en subsidio el de apelación, por tanto mediante auto de fecha 20 de enero de 2005, el a quo dispone confirmar el auto apelado. De conformidad con el recurso de reposición, el a quo analiza que de acuerdo con el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, en los procesos ordinarios son procedentes las medidas cautelares: la inscripción de la demanda, tratándose de bienes sujetos a registro, y el secuestro de bienes muebles, la designación de secuestre y el señalamiento de fecha y hora para la diligencia, con antelación a la

notificación del auto admisorio de la demanda. Exigiéndose para el efecto, como requisito de procedibilidad, que la demanda ”verse sobre dominio u otro derecho real principal, de bienes muebles o inmuebles, directamente o como consecuencia de una pretensión distinta o en subsidio de otra, o sobre una universalidad de bienes, de hecho o de derecho”, tal y como se establece en el inciso primero del artículo citado. LA IMPUGNACIÓN La parte actora se opone al auto que rechazó la demanda, por cuanto se indica que la materia de que se trata no es conciliable en asunto Civil, ni en otros asuntos sometidos a la jurisdicción, la conciliación extrajudicial en derecho, se puede realizar en las materias susceptibles de transacción, desistimiento y conciliación, en los términos del artículo 19 de la ley 640 de 2001, en concordancia con el 35 ibídem, por tanto, no se puede conciliar lo inconciliable, indicando que no puede haber avenencia entre el delito y el derecho, dado, a que no se puede intentar conciliación para evitar la demanda judicial en el proceso, en razón, a que se está demandando la nulidad del contrato de sociedad. Posteriormente indica que si bien es cierto que la conciliación extrajudicial en derecho, es requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción civil, la norma es clara cuando expresa que; “en los asuntos susceptibles de conciliación”, en el presente caso la conciliación no es procedente ni susceptible por la naturaleza misma del asunto.Por lo tanto se concluye que la conciliación no es posible, en cuanto a la materia del proceso y las medidas cautelares impetradas lo legitiman para acudir directamente a la jurisdicción. Planteado lo anterior procede la Sala a decidir lo pertinente, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

del proceso y las medidas cautelares impetradas lo legitiman para acudir directamente a la jurisdicción. Planteado lo anterior procede la Sala a decidir lo pertinente, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES Sobre este tema se observa que como una medida de saneamiento tendiente a evitar actuaciones inútiles o futuras nulidades, es deber del juez revisar que la demanda reúna los requisitos legales, generales y específicos para cada demanda en particular, establecidos en los artículo 75, 76, 77, 82, 84 del Código de Procedimiento Civil y demás normas concordantes, ello, para comprobar que se cumpla con el lleno de todos los elementos formales exigidos por el legislador para la admisión y posterior trámite de la demanda. En el caso sub lite se indicó claramente por el juez de instancia, que el asunto no se puede adelantar ante la jurisdicción ordinaria, cuando se encuentra ausente el requisito de procedibilidad, que trata el artículo 36 de la ley 640 de 2001, así las cosas, la demanda será rechazada de plano para que se completen los anexos que el estatuto procesal exige. En materia civil se debe tener en cuenta que la conciliación extrajudicial en derecho, debe intentarse antes de acudir a la jurisdicción civil cuando se trata de procesos declarativos, el cual se tramitaran a través del procedimiento ordinario o abreviado, tal y como lo consagra el artículo 38 de la ley anteriormente señalada. La conciliación como requisito de procedibilidad, es de la esencia en los procesos

ordinarios, por ende, es necesario que se intente dada la naturaleza de la controversia, por tanto, es forzosa en cada uno de los procesos que se enuncian en cada una de las ramas en que tiene aplicación, mas aun, cuando se pretende previamente la practica de medidas cautelares en un proceso como el que se intenta tramitar. El hecho de una conciliación extraprocesal implica el propósito de llevar a cabo la solución del conflicto antes de llevarlo a la jurisdicción, ello con base en el principio de la economía procesal, para lo cual se indica la necesidad de llegar a un acuerdo respecto de lo que se pretende, bajo el supuesto de que se estaría en frente de un mecanismo que resuelva el conflicto que se ha generado, intentando llegar a un convenio entre las partes o colocándolo en manos de un tercero neutral, que pueda colaborar con la solución de la diferencia que se ha creado. El recurrente indica que cuando se solicitan medidas cautelares en procesos ordinarios se puede acudir directamente ante la jurisdicción, en este punto la Sala no esta de acuerdo, para lo cual se debe tener en cuenta, que ello se encuentra reservado para asuntos que específicamente se hallan señalados en la norma, dada la taxatividad de la ley procesal, de manera que el camino para poder acudir a la jurisdicción se configura en unos aspectos determinados por la legislación, dado, a que la norma es clara en cuanto a los asuntos especiales que se plantean en el estatuto procesal en su artículo 690, en virtud a ello, cuando se demandamediante el tramite ordinario a una persona y no se reúnen los requisitos del

artículo citado, se debe anexar a la demanda el requisito de procedibilidad. Se tiene en cuenta como primera medida que según el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, las medidas cautelares procedentes en el proceso ordinario son el registro de la demanda, además, el secuestro de bienes muebles cuando se discuten o afectan derechos reales respecto de determinados bienes sometidos a registro, por tanto, del citado artículo se establece de manera contundente, que se hace efectivo cuando el asunto versa sobre derechos reales, siendo ineficaz la medida solicitada respecto de otras clase de derechos.

La solicitud de medidas cautelares en los procesos ordinarios, exigen una formalidad especial que se encuentra expresamente señalada en el articulo 690 del Estatuto Procesal Civil, de conformidad con ellas, de no cumplirse no se podría adelantar el tramite procesal. A fin de surtir el recurso se manifiesta que al permitirse las medidas cautelares en los procesos ordinarios, operan ciertas restricciones para la operancia de estas cautelas, con base a ello, es que se pueden estimar realizando el registro de la respectiva demanda, pero que de conformidad con los derroteros procesales, las controversias deben recaer sobre dominio u otro derecho real como lo consagra la norma en cita, por tanto, se debe tener en cuenta que estas medidas están condicionadas por unos requisitos que sin ellos queda afectada la petición. Resulta pertinente anotar que cuando se trata de derechos personales, para que sea indemnizada una persona por responsabilidad contractual, respecto a ellas no proceden las cautelas, de manera que solo son procedentes de las acciones que se derivan de derechos reales, por cuanto, son los derechos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona, como son los de dominio, usufructo, uso, habitación, servidumbre. En armonía con lo expuesto se observa en el caso en estudio que estamos frente

se derivan de derechos reales, por cuanto, son los derechos que se tienen sobre una cosa sin respecto a determinada persona, como son los de dominio, usufructo, uso, habitación, servidumbre. En armonía con lo expuesto se observa en el caso en estudio que estamos frente a un asunto en el que se pretende una acción personal surgida de un acto jurídico, para lo cual el apelante denomina que se esta en frente de un hecho ilícito, como es el delito, según expone al momento de sustentar el recurso, por lo tanto, es claro que la medida cautelar en procesos ordinarios tienen un carácter eminentemente excepcional, resulta entonces que se permite solo en algunos casos, así las cosas y con fundamento en lo anteriormente analizado se aprecia que respecto de las demandas de responsabilidad civil contractual, no es procedente las medidas cautelares por no estar provista para dichos procesos, en razón al articulo mencionado. Hechas las anteriores precisiones se puntualiza en el presente proceso, que la naturaleza del asunto objeto del presente litigio, por ser una demanda ordinaria en la que no versa derecho real alguno, imposibilita a la Sala para que acceda a la solicitud planteada por el demandante, por cuanto, no es procedente en esta clase de asuntos solicitar las cautelas.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Tribunal superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR el auto de fecha y procedencia preanotadas. SEGUNDO.- CONDENAR en costas de esta instancia, a la parte apelante. TERCERO.- Ejecutoriada la presente providencia y cumplido lo ordenado, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

SEGUNDO.- CONDENAR en costas de esta instancia, a la parte apelante. TERCERO.- Ejecutoriada la presente providencia y cumplido lo ordenado, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Costas en esta instancia a cargo de la parte apelante. Tásense. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE

Los Magistrados,

ANA LUCÍA PULGARIN DELGADO

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ

EDGAR CARLOS SANABRIA MELO