TSDJ BOG SC - 110013103011200900213 01-(13-01-2012)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

BOGOTÁ D. C.

SALA CIVIL

Bogotá, D. C., trece (13) de enero del año dos mil doce (2012) REF. Sentencia. Ejecutivo Hipotecario. JUAN

ADELMO ALFONSO SANDOVAL contra JUAN DE

JESÚS RAMÍREZ.

Magistrada Ponente LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ Discutido y aprobado en Sala de diciembre 14 de 2011 Se procede a resolver el recurso de apelación propuesto contra la sentencia proferida el quince (15) de septiembre del año dos mil once (2011) por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Descongestión del Once Civil del Circuito de esta ciudad, en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Juan Adelmo Alfonso Sandoval, por intermedio de apoderado judicial, promovió demanda ejecutiva hipotecaria contra Juan de Jesús Ramírez, para obtener a su favor mandamiento de pago por las siguientes cantidades: “a.- Cuarenta y tres millones de pesos moneda legal colombiana ($43.000.000) por concepto de capital dado en mutuo o préstamo.- “b.- Por los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley, desde el tres (3) de febrero hasta el tres de mayo del año 2009 y hasta que se verifique la totalidad del pago de la suma anterior (sic).”T. S. B. S. Civil Exp. 110013103011200900213 01

2 Por las costas del proceso.

2. Como sustento fáctico presentó el que a continuación se compendia: 2.1. Juan de Jesús Ramírez, mediante escritura pública No. 04491 del 3 de septiembre de 2007 otorgada en la Notaría 76 del Círculo de Bogotá, constituyó hipoteca de primer grado sobre el

inmueble ubicado en la transversal 40ª No. 6-61 de esta ciudad a favor de Juan Adelmo Alfonso Sandoval “con el fin de garantizar [el pago de] la suma de cuarenta y tres millones de pesos ($43.000.000) recibidos en calidad de mutuo o préstamo y los intereses”. 2.2. Las partes acordaron que “durante el plazo el deudor pagaría sobre el capital un interés del 2.376% mensual en forma anticipada, dentro de los primeros cinco días de cada mensualidad” , y en caso de mora en el pago del capital o los intereses en los términos pactados, “el deudor pagaría como sanción, los intereses moratorios máximos autorizados por la ley”. 2.3. En la cláusula 5ª del precitado instrumento se concertó la terminación anticipada del plazo por parte del acreedor en el caso que el deudor incurriera en mora de los intereses pactados. 2.4. Juan de Jesús Ramírez pagó los intereses pactados hasta el “tres de febrero y desde esa fecha hasta la actual no han vuelto a pagar suma alguna por intereses, ni capital”.

3. Profirió el a quo mandamiento de pago en la forma

solicitada, a la vez que ordenó la notificación del ejecutado en la forma indicada en el artículo 505 del Código de Procedimiento Civil y el embargo del inmueble hipotecado. (fls. 24 y 25, c.1) 3.1. El ejecutado, a través de apoderado judicial, se intimó de la orden de apremio el 20 de noviembre de 2009, profesional del derecho que formuló las excepciones de “ Indebido ejercicio de la acción Ejecutiva con Hipoteca”, “Extinción de la hipoteca” y la genérica, fincadas en los hechos que de ser necesario se compendiaran en líneas posteriores. (Negrillas del texto)T. S. B. S. Civil Exp. 110013103011200900213 01 3 Asimismo presentó “ Solicitud Especial De Reducción De Interés Y Sanción Indemnizatoria”, toda vez que en este asunto “se ha pagado un mayor valor a lo legalmente establecido por la parte deudora, entre ellas mi cliente, se solicita que de conformidad con los artículos 884 del C. Cio. Junto con los artículos 2231 y 2231 (sic) del Código Civil, que el acreedor haga devolución de los intereses (remuneratorios corrientes y/o moratorios) cobrados en exceso, así como que pague a favor de los obligados la sanción equivalente a un monto igual a lo exageradamente cobrado”. (fls. 33 a 35, c.1) 3.2. De las excepciones propuestas se corrió traslado a la parte ejecutante, quien se opuso a su prosperidad, luego de lo cual

se abrió el proceso a pruebas, decretándose las pedidas por las partes, y vencido el término probatorio se dio oportunidad de alegar de bien probado, derecho del cual hicieron uso las partes para insistir en su posición. (fls. 37 y 38, 39 y 40, 51, 52 a 57, c.1)

EL FALLO

4. El a quo en descongestión puso fin a la primera instancia mediante sentencia de fecha 15 de septiembre de 2011, en virtud de la cual resolvió: “ PRIMERO: Declarar probada la excepción formulada por la parte ejecutada y titulada ‘ indebido ejercicio de la acción ejecutiva con hipoteca’. “ SEGUNDO: En consecuencia, declarar TERMINADO el presente proceso. “ TERCERO: LEVANTAR las medidas cautelares decretadas y practicadas en este asunto y de existir embargo de remanentes la Secretaría proceda de conformidad. Ofíciese a quien corresponda. “ CUARTO: CONDENAR al pago de costas y perjuicios a la parte actora. Tásense las primeras por Secretaría y, liquídense los segundos, conforme al artículo 307 del C. de P.

Civil. Se incluye dentro de la liquidación de costas como agencias en derecho la suma de $2500.000.00. “ QUINTO: Si la presente sentencia no es apelada, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.”

4. Para arribar a la anterior decisión, luego de relatar los antecedentes, el juzgador de instancia se ocupó del estudio de la excepción de “ Indebido ejercicio de la acción ejecutiva con hipoteca ”

propuesta por el extremo ejecutado, señalando que la extinción anticipada del plazo de la obligación solo procede ante la ocurrencia de alguna de las causales acordadas por las partes, y como quiera que en este asunto se incorporó en el título ejecutivo “un pacto que habilita al accionante para declarar vencido el plazo y reclamar la totalidad del capital e interesesT. S. B. S. Civil Exp. 110013103011200900213 01 4 corrientes y de mora” solo se podía declarar extinguido el plazo ante la “falta de pago de ‘los intereses y con el solo incumplimiento de tres (3) mensualidades’, por lo que sin necesidad de mayores reflexiones, se advierte que fue apresurado el proceder del acreedor en este sentido”, toda vez que en la demanda se alegó la mora en el pago de intereses desde el 3 de febrero de 2009 y la presentación de la demanda -16 de abril de 2009 – no transcurrió el plazo acordado para la anticipación del plazo, por lo que “la obligación, para ese momento, no era exigible”. (fls. 37 a 43, c.2) 3.6. Decisión recurrida en apelación por los extremos en litigio, recursos que se concedieron y agotado su trámite en esta instancia compete resolver a la Sala.

DEL RECURSO

4. El apoderado judicial del ejecutado lo fincó en que en el proceso “se demostró el cobro excesivo de intereses de que era objeto mi cliente,

asunto que se acreditó a través de testimonio de Nelly Monguí, e igualmente, con armonía y fuerza de convicción a través de la confesión que el mismo acreedor aceptó en el interrogatorio de parte”, por lo que solicitó un pronunciamiento con relación al cobro excesivo de intereses. (fl. 49, c.2) 4.1. Por su parte el mandatario judicial del extremo actor alegó que el juzgador de instancia “no tuvo en cuenta que era una condición potestativa, no impositiva, tampoco que los intereses tenían que pagarse anticipadamente, esto es, dentro de los primeros cinco días de cada mensualidad”. Agregó que el deudor canceló los intereses hasta el 3 de enero de 2009, adeudando los causados en febrero, marzo y abril, por lo que “en gracia de discusión, y sin que el Acreedor ejerciera la potestad, ya había incurrido el Deudor en mora de tres meses, pues no se puede, como lo hizo el Juzgador, esperar hasta el tres de mayo para indicar que estaban cumplidos los tres meses de que se habla en la condición potestativa”. En ese orden señaló que al no cancelar los intereses pactados “el acreedor tenia la facultad de exigir su pago y esa es una acción principal, que no puede ser enervada por una condición potestativa, como en forma equívoca se ha declarado”. (fls. 5 a 8, c.4)

CONSIDERACIONEST. S. B. S. Civil Exp. 110013103011200900213 01

5 Concierta la Sala con el a quo en que en este proceso se cumplen a cabalidad los presupuestos procesales identificados como demanda en forma, capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y competencia del juez, al igual que no se observa causal de nulidad alguna que haga nugatoria la actuación, por lo que se resolverá sobre el mérito del asunto sometido a la jurisdicción. Corresponde, entonces, ocuparse de la acción propuesta a la jurisdicción, propósito para el cual se recuerda que la naturaleza y esencia del proceso ejecutivo tiene como característica fundamental la certeza y determinación del proceso sustancial pretendido en la demanda, certidumbre que otorgan los títulos de los cuales emana la ejecución, por lo que insistentemente se ha expresado que no queda al arbitrio del juez o de las partes otorgar valor ejecutivo a las obligaciones contenidas en ciertos documentos, las que además deben tener la connotación de ser expresas, claras, exigibles e indiscutiblemente provenir del ejecutado o de su causahabiente, como lo exige el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, es expresa, clara y exigible una obligación cuando es palmar y evidente su existencia, su objeto y su actualidad a favor de una persona y con cargo a otra, de manera plena y auténtica. Ya en forma más explícita la doctrina ha expuesto que la obligación es expresa cuando aparece manifiesta de la redacción misma del contenido del título, es decir, se establezca sin lugar a dudas en el documento. Faltará este requisito cuando se pretenda deducir la

obligación con razonamientos lógicos jurídicos, considerándola una consecuencia implícita o una interpretación personal indirecta. Es clara cuando además de expresa aparece determinada en el título en cuanto a su naturaleza y sus elementos (objeto, término o condición y si fuere el caso su valor líquido o liquidable por simple operación aritmética), en tal forma que de su lectura no quede duda seria respecto a su existencia y sus características. Es exigible cuando su cumplimiento debía realizarse dentro de un término ya vencido, o cuando ocurriera una condición yaT. S. B. S. Civil Exp. 110013103011200900213 01 6 acaecida, o para la cual no se señaló término pero cuya ejecución sólo podía efectuarse dentro de cierto tiempo que ya transcurrió. Y proviene del deudor, constituyendo prueba contra él, cuando existe certeza de la persona que lo suscribió, vale decir, es auténtico. En igual sentido se considera que el documento proviene del deudor cuando es firmado por medio de su representante legal, convencional o judicial. En la especie del prendario o hipotecario se persigue que el crédito se cancele con el producto de la venta de los bienes objeto del gravamen, de ahí que comúnmente se le conociera como juicio de venta, litigio en el cual se encuentra legitimado por activa el titular de la obligación y por pasiva quién aparezca como propietario de la cosa dada en garantía. Derroteros que sigue el artículo 554 del Código de Procedimiento Civil al señalar que la demanda además de cumplir los

requisitos exigidos por toda acción ejecutiva deberá especificar los bienes objeto del gravamen, acompañar título que preste mérito ejecutivo, así como el de la hipoteca o prenda, según el caso, el certificado del registrador respecto de las propiedades de los demandados sobre los inmuebles perseguidos y los gravámenes que los afecten, libelo que “deberá dirigirse contra el actual propietario del inmueble, (...)”. En el sub examine con el libelo se allegó la escritura pública No. 4491 suscrita por Juan Adelmo Alfonso Sandoval y Juan de Jesús Ramírez el 3 de septiembre de 2007, en la Notaría 76 del Círculo de Bogotá, por medio de la cual el ejecutado “se reconoce y declara DEUDOR de JUAN ADELMO ALFONSO SANDOVAL , por la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES DE PESOS ($43.000.000) que serán entregados al entregar registrada la hipoteca”, suma de dinero que devolvería “en esta ciudad de Bogotá D.C., en el domicilio del ACREEDOR, a él o a quien legalmente lo represente, en el término de seis (6) meses contados a partir de la firma del presente instrumento, teniendo la facultad EL DEUDOR de cancelarla antes del término anteriormente estipulado, plazo que podrá ser prorrogable, de acuerdo al cumplimiento” , instrumento que constituye título ejecutivo en tanto que cumple con las exigencias previstas en los artículos 2221, 2222 y 2224 del Código Civil, en armonía con el artículo 488 del

Código de Procedimiento Civil y el artículo 42 del Decreto 2163 de 1970.T. S. B. S. Civil Exp. 110013103011200900213 01 7 De igual manera, en la precitada escritura pública y en el pertinente certificado de tradición, en el cual consta no sólo el gravamen en comento, sino que el bien está en dominio del ejecutado , de donde sin hesitación puede predicarse que los presupuestos para exigir el cobro coercitivo de la obligación contenida en el instrumento público y garantizada con la hipoteca se hallan presentes. (Negrillas del texto) En el sub lite el a quo declaró probada la excepción de “ indebido ejercicio de la acción ejecutiva con hipoteca ” y en consecuencia decretó la terminación del proceso, tras considerar que el actor se precipitó en instaurar la acción ejecutiva al pretender el recaudo de la obligación antes que se configurara el incumplimiento del deudor por 3 mensualidades en el pago de los intereses pactados, decisión que fue impugnada por los extremos en litigio, por el actor pretendiendo su revocatoria y que en su lugar se disponga seguir adelante la ejecución, toda vez que para la fecha de presentación de la demanda “ya había incurrido el Deudor en mora de tres meses, pues no se puede, como lo hizo el Juzgador, esperar hasta el tres de mayo para indicar que estaban cumplidos los tres meses de que se habla en la condición potestativa” , mientras que el ejecutado impetró su adición con relación al cobro excesivo de intereses; anticipándose la

revocatoria del fallo impugnado, no por los motivos expuestos en la censura por el extremo activo, sino porque en este asunto se encuentran, itérase, reunidos los presupuestos que perentoriamente exige el artículo 488 del Estatuto Procesal Civil, sin que fuera necesaria la extinción anticipada del plazo por parte del acreedor para reclamar coercitivamente el recaudo del crédito a su favor, por las razones que a continuación pasan a exponerse. Recuérdese que para pedir el cumplimiento de una obligación es necesario que ella sea exigible, bien por haberse vencido el plazo al que fue sometida, o por cumplirse la condición a que fue sujeta, o porque nació pura y simple. Y en la escritura pública soporte de la acción se consignó que el capital se restituiría por el deudor “en el término de seis (6) meses contados a partir de la firma del presente instrumento”, esto es, el 3 de marzo de 2008 – teniendo en cuenta que el instrumento público se elevó el 3 de septiembre deT. S. B. S. Civil Exp. 110013103011200900213 01 8 2007 -, plazo “que podrá ser prorrogable de acuerdo al cumplimiento” 1 , circunstancia que en este evento no se acreditó, pues no se advierte en el plenario medio de convicción alguno que lleve a la Sala a concluir que las partes convinieron un nuevo plazo o una condición para la exigibilidad del capital mutuado, sin que el pago de intereses tenga significación diferente a la cancelación de los frutos del dinero, que no como lo pretende el ejecutado

a una pacto para cancelar el crédito en data diferente a la convenida, de donde la suma de dinero pretendida es actualmente exigible, al encontrarse más que vencido el plazo, y por lo tanto susceptible de ser reclamada por esta vía. Conclusión que encuentra eco en la declaración de María Nelly Mongui, en la que reconoció que “a mi esposo, don JUAN ADELMO le prestó 43 millones de pesos por 6 meses, y después cuando ya se iban a completar los seis meses, mi esposo lo llamo (sic) y le dijo que no tenía el dinero para pagárselo en ese (sic) fecha. Entonces llegamos a un acuerdo de que la plata no la había, y seguimos pagando los intereses a una cuenta nueva y él no dijo nada, ni firmamos un papel ni nada, ni le pagamos la plata pues le estábamos pagando los intereses al día . Cuando nosotros le dijimos a don ADELMO que no teníamos la plata, él nos dijo que tranquilos que no había problema porque le estábamos pagando los intereses”2 , testimonio del que surge que las partes en momento alguno acordaron ampliar el plazo para la satisfacción del capital mutuado, menos aún si la condición para la prórroga – cumplimiento – no se verificó. (Se destacó) En este orden, el texto incorporado en la cláusula 5ª del título soporte de la ejecución en nada influye en la ejecutabilidad del crédito perseguido, pues, se itera, éste era exigible el 3 de marzo de 2008, lo que de suyo excluye que fuera necesario que con posterioridad a esa data el mutuario incurriera en mora en el pago de los intereses por 3 meses, circunstancia por la cual la excepción de “ indebido ejercicio de la acción ejecutiva con hipoteca” debe declararse impróspera. Con relación a la defensa denominada “ Extinción de la

meses, circunstancia por la cual la excepción de “ indebido ejercicio de la acción ejecutiva con hipoteca” debe declararse impróspera. Con relación a la defensa denominada “ Extinción de la hipoteca” fincada en que las “partes pactaron un momento cierto en la cláusula segunda (6 meses) y el mismo por el simple paso del tiempo ya aconteció, pues ha transcurrido un tiempo superior al pactado sin que la parte ejerza válidamente una prórroga Artículo 2457 (sic) que cita respecto de la extinción de la hipoteca, que esta se extinguirá: ‘… además, por la llegada del día hasta el cual fue constituida ’”, baste

1 Ver reverso del folio 2 del cuaderno 1. 2 Folio 41 del cuaderno 1.T. S. B. S. Civil Exp. 110013103011200900213 01 9 manifestar que el gravamen constituido en este asunto no fue sometido a plazo o condición alguna 3 , estando así vigente hasta tanto la obligación principal a la que accede no se extinga, hecho que en este asunto no se encuentra configurado, y por lo cual resulta procedente la satisfacción del crédito incorporado en la escritura pública No. 4491 del 3 de septiembre de 2007 por la vía del proceso ejecutivo con título hipotecario. Ahora bien, como se anotó, la obligación era plenamente exigible por el acreedor, ya por vía judicial o extrajudicial, por cuanto el plazo para cancelar el capital mutuado - 3 de marzo de 2008 – se

encontraba más que vencido, empero, ante la imposibilidad de cumplir la obligación el ejecutado continuó pagando intereses sobre la precitada suma de dinero hasta el mes de febrero de 2009, conforme se indicó en el libelo introductorio 4 como en las excepciones propuestas, rubro este último al que no puede dársele otra connotación diferente al de réditos moratorios. En este orden, y atendiendo que la tasa de interés, como indicador económico nacional, se considera un hecho notorio – art. 191, C. de P. C. – observa la Sala que los intereses cobrados por el ejecutante no configuran un cobro indebido, pues, no logran sobrepasar los límites establecidos por el legislador. En efecto, establece el artículo 884 del Código de Comercio que el interés moratorio, si no se ha estipulado, “será equivalente a una y media veces del bancario corriente” y, en el sub lite las partes acordaron que los réditos se liquidarían a la tasa del 2.376% mensual, porcentaje que no logra superar los montos fijados toda vez que para la fecha en que el deudor incurrió en mora, esto es, el 3 de marzo de 2008, el interés bancario corriente para dicho mes era del 1.65% 5 mensual, siendo entonces la tasa máxima moratoria el 2.47%, lo que de suyo impide predicar el cobro excesivo alegado por el ejecutado. Aunado a lo anteriormente expuesto, se observa que en el mandamiento de pago se

3 Ver escritura pública No. 4491 del 3 de septiembre de 2007, folios 2 a 12 del cuaderno 1. 4 Ver también folio 23 del cuaderno 1.

anteriormente expuesto, se observa que en el mandamiento de pago se

3 Ver escritura pública No. 4491 del 3 de septiembre de 2007, folios 2 a 12 del cuaderno 1. 4 Ver también folio 23 del cuaderno 1. 5 Resolución 2366 del 28 de diciembre de 2007 proferida por la Superintendencia Financiera de Colombia, por medio de la cual se fija la tasa de interés bancario corriente para el período comprendido entre enero y marzo de 2008 en 21.83% E. A., equivalente al 1.65% mensual.T. S. B. S. Civil Exp. 110013103011200900213 01 10 ordenó liquidar los intereses moratorios “a la tasa máxima legal permitida y certificada trimestralmente por la Superfinanciera”, de donde no se observa que se configure el supuesto alegado por el ejecutado. Cabe agregar que si bien en el interrogatorio de parte el ejecutante respondió que Nelly Mongui – esposa del ejecutado – le “daba 1 millón 100, y yo le daba un recibo por 860 mil, en razón a que hablamos previamente a la negociación, que ella me pagaba el millón 100 mensual y yo le expedía el recibo por 860, y ella estuvo de acuerdo” 6 , dicha declaración tan solo comporta una confesión en punto al valor de los intereses que se recibieron, sin que de la misma pueda concluirse que se generó un mayor cobro al respecto, ya que, se itera el porcentaje acordado por las partes y que fuera cancelado no

supera la frontera fijada por el legislador. Colofón de lo precedentemente expuesto se revocará la sentencia impugnada, para en su lugar declarar infundadas las excepciones elevadas por el extremo ejecutado, ordenando continuar la ejecución de conformidad con el mandamiento de pago. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE REVOCAR la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2011 por el Juzgado Segundo Civil de Descongestión del Once Civil del Circuito de esta ciudad, en el proceso de la referencia, para en su lugar disponer: PRIMERO: DECLARAR INFUNDADAS las excepciones formuladas por el extremo ejecutado, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

6 Folio 47 del cuaderno 1.T. S. B. S. Civil Exp. 110013103011200900213 01 11

SEGUNDO: ORDENAR continuar la ejecución conforme se indicó en el mandamiento de pago.

TERCERO: PRACTÍQUESE la liquidación del crédito de acuerdo con lo contemplado el artículo 521 del Código de Procedimiento

Civil.

CUARTO: DECRETAR la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, debidamente embargado y secuestrado en el proceso, previo avalúo del mismo - artículo 555 C. de P. C. -, para que con su producto se pague el crédito y las costas del proceso.

QUINTO: CONDENAR en costas de ambas instancias al extremo ejecutado. Las causadas en esta instancia liquídense por

Secretaría.

SEXTO: La Magistrada Ponente señala como agencias

con su producto se pague el crédito y las costas del proceso.

QUINTO: CONDENAR en costas de ambas instancias al extremo ejecutado. Las causadas en esta instancia liquídense por

Secretaría.

SEXTO: La Magistrada Ponente señala como agencias en derecho la suma de $2.000.000.oo para que sean tenidas en cuenta en la respectiva liquidación de costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Los Magistrados, LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ CARLOS JULIO MOYA COLMENAREST. S. B. S. Civil Exp. 110013103011200900213 01

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MARÍA ROMERO SILVA