TSDJ BOG SC - 110013103011201700522 01-(30-05-2018)-2

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Apelación de Auto: Acción de Grupo

Demandante: Clarivel Chingate, Jaime Eduardo Lobatón Ramírez y otros

Demandado: Quala S.A.

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

MAGISTRADA PONENTE: HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Bogotá D.C., treinta de mayo de dos mil dieciocho

I. OBJETO Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante contra la providencia del 09 de marzo de 2018, proferida por el Juzgado Once Civil del Circuito de Bogotá.

II. ANTECEDENTES

1. En el auto impugnado la a quo, revocó el auto admisorio dentro del asunto, y en consecuencia, rechazó la demanda 1 por encontrar que operó el fenómeno de la caducidad de la acción de grupo, y condenó en costas al extremo convocante.

2. El apoderado de la parte activa, apeló tal determinación, manifestó que para la Juez de Primer Grado la caducidad se computó “desde el momento de la causación natural del daño (…) desde el

1 De conformidad con el inciso 2° del art. 90 del C.G.P.110013103011201700522 01

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Demandado: Quala S.A. mismo momento en que el consumidor adquiere el producto comercializado engañosamente se ha causado el daño y desde allí es que debemos computar el término (…)” 2 , desconociéndose por aquella que el término se calculaba desde el momento en que se tuvo conocimiento por parte del consumidor que ha sido engañado para comprar un producto, lo que en su sentir, se traduce en el momento en que quedó en firme la Resolución No. 81944 del 2015, y por ende, los consumidores obtuvieron conocimiento de la vulneración de sus derechos y causación del daño.

Así, después de citar la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia SC0162018 de enero 24 de 2018, en materia de la caducidad del perjuicio diferido y continuo en acciones de responsabilidad civil extracontractual; para esa parte lo que constituyó la publicidad engañosa no solo fue la “propaganda radial y televisiva (…) sino el mismo empaque y promoción que traía este producto impreso…”3 , en lo que refiere la a quo prejuzgó en este asunto. De otra parte, en cuanto a los criterios para identificar el grupo de afectados, indicó que en la demanda los mismos fueron expresados de manera palmaria, inequívoca e incontestable desde una perspectiva temporal y especial.

III. CONSIDERACIONES La determinación censurada, será confirmada en esta instancia por las razones que a continuación se exponen:

2 Véase numeral 1.1. del escrito de apelación. –fol. 361 C.13 Fol. 363 ib.110013103011201700522 01

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3 Fol. 363 ib.110013103011201700522 01

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Demandado: Quala S.A. 4 1.- La Juzgadora de primera instancia, en el auto objeto de censura, rechazó el proveído admisorio de la acción constitucional de la referencia por considerar que de conformidad con el art. 47 de la Ley 472 de 1998: “… emerge que el hecho causante del daño se agotó con el retiro de la publicidad, es decir, el 18 de diciembre de 2013; de allí que, contrario a lo argumentado por el abogado de la parte actora, las personas afectadas con la publicidad engañosa, que adquirieron el producto de la publicidad emitida en el 2013, no tenían que esperar a que un ente del orden administrativo (…) adelantará (sic) una investigación y determinará (sic) que hubo o no “publicidad engañosa” (…) ”-fols 354 y 355 C.12.- La anterior decisión, tuvo como sustento el rechazo de la demanda conforme lo prevé el inciso 2° del art. 90 del C.G.P., en lo que operó la caducidad de la acción de grupo, determinación sobre la cual versará el estudio de la alzada, en la medida que los demás argumentos indicados en esa decisión y de los que se pronunció el extremo apelante, no deviene en el sustento legal para su rechazo.

Por lo tanto, se abordará exclusivamente lo atinente a la caducidad.

Veamos: 2.1.- Liminarmente ha de precisarse que el apelante parte de un supuesto equívoco en su interpretación de la decisión opugnada, y respecto de las consideraciones de la a quo en torno de la

Veamos: 2.1.- Liminarmente ha de precisarse que el apelante parte de un supuesto equívoco en su interpretación de la decisión opugnada, y respecto de las consideraciones de la a quo en torno de la caducidad de ésta acción constitucional, pues la funcionaria indicó que “la acción vulnerante que causo (sic) el daño en mención, cesó cuando la publicidad dejó de ser emitida, presentada al público, esto es, el 18 de diciembre de 2013, de tal forma que los consumidores, que pudieron sufrir el hipotético daño tenían hasta el 18 de diciembre de 2015 para impetrar la acción de grupo en busca de la indemnización de los perjuicios que se le pudieron causar con el hecho dañoso (…) emerge que el hecho causante del daño se110013103011201700522 01

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Demandante: Clarivel Chingate, Jaime Eduardo Lobatón Ramírez y otros Demandado: Quala S.A. agotó con el retiro de la publicidad, es decir, el 18 de diciembre de 2013”4 , más no que fuese desde el mismo momento en que “el consumidor adquiere el producto comercializado”5 como lo afirmó el censor.

Entonces, la discusión en punto del plazo de caducidad de ésta acción constitucional, sobre la que gira éste asunto corresponde al periodo en que se causó daño a los demandantes al transmitir los comerciales “con publicidad engañosa”, por los presuntos perjuicios ocasionados por la divulgación de la información de ese talante, transmitida a nivel nacional masivamente, sobre los medios de difusión, televisivos y cuñas radiales en canales abiertos al público como RCN y CARACOL al grupo de consumidores que han adquirido el producto “NUEVO

información de ese talante, transmitida a nivel nacional masivamente, sobre los medios de difusión, televisivos y cuñas radiales en canales abiertos al público como RCN y CARACOL al grupo de consumidores que han adquirido el producto “NUEVO CALDO DOÑA GALLINA CRIOLLA”. Ello es así como lo confirman varias manifestaciones inequívocas de la demanda en sus hechos y pretensiones, a las cuales, por razones de congruencia -art. 281 del C.G.P.-, debe atenerse ésta Corporación. 2.2.- No puede pasar por alto el extremo actor que una cosa es el hecho generador del daño o el momento en que cesó la acción u omisión que lo provocó, y otra disímil la proyección del perjuicio propiamente dicho. Por lo tanto, no es posible confundir el hecho con su incidencia en el patrimonio de una persona; la lesión, con el menoscabo patrimonial, como lo afirmó el apelante, al indicar que el cómputo del término se debe hacer desde el momento en que se tuvo conocimiento por parte de los consumidores que han sido engañado con la firmeza el acto administrativo sancionatorio por

4 Véase folio 354 del cuaderno principal. 5 Fol. 361 C.1-110013103011201700522 01

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Demandante: Clarivel Chingate, Jaime Eduardo Lobatón Ramírez y otros

Demandado: Quala S.A. 5 dicha conducta 6 , sustentándose en la condena por presuntos

perjuicios a ellos ocasionados7 . Luego, la jurisprudencia citada por el extremo actor en su recurso8 , dispone lo atinente a la caducidad del perjuicio más no del daño, confundiendo el opugnante las nociones de éste con el primero, porque podría provocarse en fecha ulterior a la causación de un daño, sin que por ello se pueda sostener que éste es continuado. 2.3.- Por lo tanto, para el caso en concreto se encuentra definida la caducidad en el art. 47 de la Ley 472 de 1998 que establece: “sin perjuicio de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios, la acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo ” (Negrita y Subrayado del Despacho), norma especial que regula la materia. En tal punto, la Corte Constitucional 9 señaló que el término de caducidad de las acciones de grupo brotará, en el primer evento, desde el momento en que el daño “se agota, se ejecuta o perfecciona en una sola acción u omisión, aun cuando de ella se deriven perjuicios posteriores para los afectados” , o “a partir de la fecha en la cual se puede determinar objetivamente que los afectados tuvieron conocimiento del daño causado (…) independientemente de que el daño se prolongue, agrave o agudice” , y en el segundo, relativo al “daño que se extiende y actualiza en el tiempo, o al

6 Folio 362 del paginario. 7 Pretensión 1° de la demanda vista a folios 20 y 51 del informativo. 8 SC-0162018 del 24 de enero de 2018.

6 Folio 362 del paginario. 7 Pretensión 1° de la demanda vista a folios 20 y 51 del informativo. 8 SC-0162018 del 24 de enero de 2018. 9 Corte Constitucional, Sentencia T191 del 20 de marzo de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.110013103011201700522 01

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Demandante: Clarivel Chingate, Jaime Eduardo Lobatón Ramírez y otros Demandado: Quala S.A. denominado ‘ daño continuado’ o daño de ‘tracto sucesivo’ ”10, desde que concluyó definitivamente la acción vulnerante.

Así pues, la primera hipótesis no es extensiva al sub examine, dado que no se posibilitó determinar objetivamente la fecha en que los afectados –aquí convocantestuvieron conocimiento del daño causado con “la publicidad e información engañosa” 11, pues no se aportó prueba alguna que determinara sin lugar a equívocos el momento en que, después de finiquitada el 18 de diciembre de 2013 a través de emisiones comerciales, fue conocida de primera mano por el extremo activo la publicidad, aunado a ello que ni siquiera se indicó en los hechos de la demanda el momento en que así sucedió. Por el contrario, sí es aplicable la segunda hipótesis, por lo que desde esa perspectiva, para el Tribunal no cabe duda de que el plazo de caducidad debe contarse a partir del 18 diciembre de 2013,

que es la fecha –últimade materialización del posible daño causado a los consumidores que se habría generado por una conducta que tuvo comienzo con la difusión de la información posiblemente engañosa y que se habría consolidado hasta esa data en la cual finiquitaron los comerciales, es decir, duró sobre un periodo de 120 días entre el 21 de agosto al 18 de diciembre de 201312. Refuerza lo anterior, el hecho que la Doctrina ha reconocido que “el término de caducidad para iniciar una acción de grupo contra el fabricante de un producto defectuoso empezará a contarse partir del momento 6

10 Ibídem. 11 Folio. 52 C.1 12 Resolución No. 81944 del 16 de octubre de 2015, numeral 22.1.2. de la motiva, vista a folio 135 C.1.110013103011201700522 01

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Demandante: Clarivel Chingate, Jaime Eduardo Lobatón Ramírez y otros Demandado: Quala S.A. en que este puso dichos productos en el mercado” 13 (Subrayado fuera del texto), ello en tratándose del primer supuesto que no es aplicable a este asunto, por lo que en el sub lite, pese a no ser sobre “un producto defectuoso”, se inició contra el fabricante del que publicitó información sobre el mismo, que presuntamente ha utilizado “información engañosa la cual fuera transmitida a nivel nacional”, por lo que el término del fenómeno estudiado principiaría a partir del instante en que cesó la publicidad sobre el producto, como se dijo ut supra, el 18 diciembre de 2013 de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, y los mismos hechos indicados en el escrito demandatorio14. 3.- Conclusión: No le asiste razón al apelante y como ya se

supra, el 18 diciembre de 2013 de acuerdo con el material probatorio obrante en el proceso, y los mismos hechos indicados en el escrito demandatorio14. 3.- Conclusión: No le asiste razón al apelante y como ya se anunció, la decisión será confirmada, sin la consecuente condena en costas para el censor por no aparecer causadas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la suscrita Magistrada Ponente, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR el proveído de fecha 09 de marzo de 2018, proferido por el Juzgado Once Civil del Circuito de

Bogotá. SEGUNDO.- NO CONDENAR en costas al apelante. TERCERO.- DEVUÉLVANSE las actuaciones al juzgado de conocimiento, para lo de su cargo.

13 BERMÚDEZ, Muñoz Martín, “La Acción de Grupo Normativa y aplicación en Colombia”, Colección Textos de Jurisprudencia, Editorial Universidad de los Andes, 2007, Bogotá- Colombia, pagina 295. 14 Hechos 1° y 2° del escrito demandatorio, que glosa a folio 53.110013103011201700522 01

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Demandante: Clarivel Chingate, Jaime Eduardo Lobatón Ramírez y otros

Demandado: Quala S.A.

NOTIFÍQUESE,

HILDA GONZÁLEZ NEIRA Magistrada Esta providencia se notifica por Estado número Hoy,

OSCAR FERNANDO CELIS FERREIRA

Secretario