TSDJ BOG SC - 11001310301219983775 01-(03-03-2004)

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RADICACION C-II-2004-090.

ASUNTO RESPONSABILIDAD DE LA SOCIEDAD

FIDUCIARIA POR IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIR

EL OBJETO DEL FIDEICOMISO DE GARANTÍA.

FUENTE NORMATIVA DECRETO 1250 DE 1970.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., tres de Marzo de dos mil cuatro Magistrado Ponente: MARIA TERESA PLAZAS ALVARADO Rad. No.: 11001310301219983775 01 Ref. Proceso ORDINARIO.

Demandante: LUCIANO LOPEZ AGUDELO.

Demandado: FIDUCIARIA BNC S.A. EN LIQUIDACIÓN.

Motivo de la Decisión: Apelación Sentencia Aprobación: 10 de Febrero de 2004

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha veintiocho de Junio de dos mil dos, proferida por el Juzgado Doce Civil del Circuito.

I. ANTECEDENTES:2

Pretende el demandante Luciano López Agudelo, a través de apoderado judicial, que mediante sentencia se declare: 1º. Que la sociedad Fiduciaria BNC S.A., teniendo acceso al folio de matricula inmobiliaria No. 50C-1239704, obró sin diligencia y cuidado en la celebración del contrato mercantil de fiducia en garantía, contenido en la Escritura Pública No. 434 de 21 de Enero de 1997 Notaría

29 del Círculo de Bogotá por medio de la cual se constituyó con el inmueble perteneciente a esta matrícula inmobiliaria, el patrimonio autónomo denominado Fideicomiso de Garantía – Las Nieves -, al aceptar como de exclusiva propiedad del fideicomitente, el inmueble, sin serlo. 2º. Que en razón de lo anterior –negligencia – los certificados de garantía, expedidos por la demandada, con base en el contrato: a. No. 82 con vencimiento en Junio 5/97 por $43.500.000 b. No. 83 con vencimiento en Julio 5/97 por $43.500.000 c. No. 92 con vencimiento en Julio 4/97 por $105.000.000 d. No. 95 con vencimiento en Agosto 4/97 por $105.000.000 Son ineficaces para efectos de la ejecución de la garantía fiduciaria. 3º. Que el demandante, Luciano López Agudelo, como beneficiario de los certificados de garantía ha sufrido perjuicios materiales y morales, de los que es civilmente responsable la demandada, por los que debe responder con las indemnizaciones incluyendo indexación sobre las garantías que se han de tomar como base para ello e intereses bancarios corrientes y moratorios, más 1.000 gramos oro por perjuicios morales.3 Los hechos que sirven de soporte al pedimento son éstos: Noé Ordoñez Alvarez, constituyó un fideicomiso de garantía bajo el nombre de “Las Nieves”, mediante escritura pública No. 434

otorgada el 21 de Enero de 1997, en la Notaría 29 de esta ciudad, en orden a lo cual transfirió a “Fiduciaria BNC S.A.” la propiedad del inmueble que corresponde a terreno y casa, localizado en la carrera 10 No. 19-26/ 28-30, barrio Las Nieves, identificado en la respectiva oficina de Registro de instrumentos públicos con la matrícula inmobiliaria No. 50C1239704; y se afirma en la demanda que la fiduciaria aceptó la transferencia del inmueble aludido como de propiedad exclusiva del fideicomitente, sin serlo, tal como aparece en el recuento de su tradición, contenida en la mencionada matrícula inmobiliaria; y ya en el desarrollo del negocio jurídico en referencia, por la fiduciaria demandada se expidieron cuatro certificados de garantía por suma total de $297’000.000. habiendo a la postre incumplido el deudor Noé Ordoñez Alvarez con el pago de las promesas cambiarias representadas en los pagarés otorgados por él y respaldados en los aludidos certificados, posteriormente cedidos al hoy demandante Luciano López Agudelo en anuencia de la fiduciaria bajo la certificación expedida el 16 de Febrero de 1998, manifestándose ser el único beneficiario, resultando inútiles los requerimientos verbales hechos por el apoderado de la fiduciaria para la ejecución de la garantía, por lo que en escrito de 27 de Julio siguiente se concretó la petición respectiva en el sentido que se efectuara la dación en pago de los bienes

constitutivos del patrimonio autónomo, recibiéndose como respuesta el 29 de dicho mes de Julio la manifestación de hallarse en imposibilidad de proceder a lo pedido, situación negativa esa causante de perjuicios.4 Luego de su admisión, comparece el extremo pasivo enfrentando con oposición el libelo demandatorio, insistiendo en su diligencia y cuidado, y argumentando: 1º. Sobre el inmueble se detectaron dos folios de matrícula inmobiliaria, situación anómala que desconoce las disposiciones legales. 2º. El derecho de dominio le fue transferido al fideicomitente por Roberto Urdaneta Galindo mediante Escritura Pública 324 de 23 de Enero de 1990 Notaría Segunda de Bogotá y el vendedor lo había adquirido por Escritura Pública No. 1917 de 28 de Abril de 1961, de la misma Notaría de las herederas de Tito Silva Ordoñez (50%). El otro 50% de Marina Rueda de Ordoñez. Explica la demandada que según el folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1239704 y de las escrituras citadas, hubo venta de cosa ajena de manera parcial, siendo esto permitido y sin que haya sido la causa que impidió la transferencia de la propiedad fiduciaria al beneficiario demandante, sino la existencia inexplicable de otro folio de matrícula No. 050-463300. 3º. No hubo negligencia de su parte, se hizo el estudio jurídico de los títulos pero con base en la matrícula inmobiliaria 50C-1239704

porque se desconocía la existencia del otro. Y, cuando se detectó el problema la misma fiduciaria pidió la investigación administrativa. 4º. La demandada sí recibió el inmueble y se lo entregó en comodato precario al fideicomitente y además se hizo el avalúo por una compañía miembro del Registro Nacional de avaluadores de fedelonjas. Agrégase, que ante lo ocurrido – dos registros de matrícula inmobiliariano se pudo proseguir con la ejecución de la garantía y con la consecuente entrega del bien fideicomitido.5 5º. Sí aceptó la cesión de los derechos contenidos en los certificados de garantía expedidos en ejecución del fideicomiso Garantía Las Nieves en favor de Luciano López Agudelo advirtiéndole que el derecho “se materializará una vez se subsane el inconveniente con la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Santafé de Bogotá”. O sea, que Luciano López estaba perfectamente enterado de los problemas surgidos, por haber sido representante de Lada de Colombia Ltda, beneficiaria inicial de los certificados de garantía expedidos y a pesar de ello aceptó la cesión. Cuatro excepciones de fondo propuso la demandada a saber: Diligencia y Cuidado debidos por parte de la fiduciaria en la constitución del fideicomiso, Rompimiento del Nexo Causal de un tercero, Certidumbre del Daño y la genérica; con fundamento, la primera, en la insistencia de la diligencia y cuidado que tuvo para corregir el error encontrado y de las

actividades previas efectuadas antes de recibir el bien mediante escritura pública, insistiendo en que el estudio de títulos se llevó a cabo con base en el folio de matrícula inmobiliaria 50C1239704, por medio del cual, desde 1961 se le había enajenado la propiedad plena a Roberto Urdaneta, quien a su vez se la había transferido a Noé Ordoñez Alvarez en 1990, actos que había inscrito la Oficina de Registro sin observar falsas tradiciones, luego, está ausente toda negligencia de su parte, porque eran actos sujetos al control de un tercero. Se defiende mediante la segunda excepción, haciendo notar que el hecho producido por un tercero – la Oficina de Registro – es irresistible para la fiduciaria, rompiéndose el nexo causal necesario que6 debe existir entre la conducta que se endilga a ella y el daño que se pretende restablecer. En cuanto a la Certidumbre del Daño, explica que no aparece un daño cierto y que hasta ese momento, el de excepcionar – 24 Noviembre de 1998 – la investigación administrativa no había llegado a su fin. Sobre el perjuicio moral reclamado hace énfasis en el conocimiento que tenía el demandante de la situación anómala y así aceptó el negocio, a sabiendas de las dificultades para el perfeccionamiento de la Dación en pago. A la genérica se refiere diciendo que se reserva la facultad de proponer cualquier otra que aparezca probada. No habiéndose conciliado, la tramitación procesal siguió su curso y el juzgador de instancia decidió el fondo de la litis accediendo a

las pretensiones principales indemnizatorias por admitir que la fiduciaria demandada incurrió en culpa por falta de diligencia y cuidado en la celebración de la fiducia al aceptar como de propiedad exclusiva del constituyente el inmueble que formó parte del patrimonio autónomo así creado.

II. CONSIDERACIONES: No hay reparo que hacerle a los presupuestos procesales.

Tampoco existe vicio en la actuación, luego el fallo a proferir aquí es de mérito, pues no hay nulidad que lo impida. Ahora bien, la acción incoada por quien se presenta como acreedor de los fines y efectos de la fiducia, en su condición de titular de7 los derechos sustanciales provenientes de los pagarés, garantizados por las respectivas certificaciones de la fiduciaria, se remite a aquella indemnizatoria por responsabilidad civil contractual, resultante del incumplimiento referido antes, lo que significa, entonces, en principio, que por culpa de la demandada al demandante se le irrogaron perjuicios, respecto de los cuales tiene derecho a ser indemnizado. Según la denuncia que se contiene en la demanda, la demandada, en su condición de fiduciaria, no ejerció los derechos consagrados tanto en la ley como en el contrato, concretamente aquellos que se remiten, en el caso de autos, a recibir real y materialmente el inmueble materia de la fiducia, lo mismo que a proceder a su avalúo, amén de no gestionar su restitución una vez conocido el incumplimiento del fideicomitente respecto de las obligaciones garantizadas con el fideicomiso (punto 6 de los hechos, folio 42).

Por lo que hace a la recepción real y material del bien objeto de la fiducia, es preciso advertir que en el contrato de que da cuenta la Escritura Pública mediante la cual fue constituido el fideicomiso se dejó constancia en los términos del parágrafo de la cláusula 6ª (página 4 de la respectiva escritura) que la fiduciaria dejaba en poder del fideicomitente, a título de comodato precario, la tenencia del bien transferido, lo que significa que no fue necesario, según ese convenio, llevar a la práctica la entrega real y material del bien, por parte del fideicomitente a favor de la fiduciaria; esto hace evidente que el cargo hecho al respecto carece de todo fundamento. Y si de la restitución del susodicho bien raíz por parte del fideicomitente a la fiduciaria, ante su incumplimiento de pagar las8 obligaciones adquiridas, se trata, es preciso advertir que tal circunstancia no es el inconveniente que le impidiera a la fiduciaria cumplir con el objeto del fideicomiso, y menos la falta del avalúo del bien. En estas condiciones el cargo del incumplimiento cae en el vacío. En este punto de la exposición estima conveniente la Sala hacer claridad, para precisar sobre el caso puesto en discusión a través de la demanda. Mediante Escritura Pública 434 pasada en la Notaría 29 de esta ciudad el 21 de Enero de 1997 el señor Noé Ordóñez Álvarez constituyó fiducia mercantil en cabeza de la sociedad Fiduciaria BNC S.A.

con el objeto de que se procediera por ésta a la necesaria enajenación de los bienes fideicomitidos, a título de venta o de dación en pago, a efectos de solucionar las deudas del fideicomitente en caso de incumplimiento de sus obligaciones, conformando para ello el respectivo patrimonio autónomo con la transferencia del derecho de dominio y posesión que ha venido ejerciendo sobre el bien inmueble descrito como terreno y casa que se ubica en el barrio de Las Nieves de esta ciudad, identificado allí con los números 19-26/ 28/ 30 de la carrera 10ª, y en la oficina de Registro de Instrumentos públicos con la matrícula inmobiliaria No. 50C-1239704, habiéndose anunciado como tradición, su adquisición por compra que se le hiciera a Roberto Urdaneta Galindo según escritura No. 324 otorgada en la Notaría 2ª de esta ciudad el 25 de Enero de 1990, registrada en el respectivo folio de la indicada matrícula inmobiliaria. Luego del fideicomiso de garantía así constituido, con fecha 5 y 8 de Mayo siguiente el fideicomitente Noé Ordoñez Álvarez suscribió, a la orden de “Lada de Colombia Ltda” los pagarés números 001/97 y9 002/97, por sumas de $87’000.000 y 210’000.000, respectivamente, para descargar, el primero, en dos cuotas iguales de $43’500.000 los días 5 de Junio y Julio, siguientes, y el otro también en dos cuotas iguales de $105’000.000 los días 22, de Junio y Julio, siguientes, siendo tales

pagarés objeto de los certificados de garantía de que dan cuenta los documentos glosados a folios 19 a 31 del cuaderno principal, con referencia al ya comentado negocio fiduciario; y dado el incumplimiento del deudor fiduciante, traducido en el no pago de los dineros a que se comprometiera en los términos de los mencionados pagarés, el demandante López Agudelo, causahabiente de “Lada de Colombia Ltda”, y debidamente reconocido como tal por la demandada fiduciaria, promovió ante ésta los diligenciamientos necesarios para la ejecución de la fiducia, en el sentido de recibir el bien objeto de ese negocio fiduciario a título de dación en pago con resultados negativos por mediar sobre su titulación jurídica la existencia de dos matrículas inmobiliarias que hicieran necesaria la intervención de la respectiva autoridad estatal de registro inmobiliario, antecedentes éstos suficientemente conocidos por el mencionado reclamante, tal como se hiciera constar en los términos del certificado de reconocimiento sustancial que a su favor se expidiera, encontrándose glosado al folio 16 del expediente principal. Sobre el punto de la obligación indemnizatoria que se demanda como cargo de la fiduciaria demandada, se impone definir cual su responsabilidad como tal, frente al caso del perjuicio que dice el demandante le fue irrogado. Ciertamente llama en extremo la atención de la Sala la referencia que el demandante en su demandatorio hace respecto a que con el solo conocimiento de la cuestión histórica certificada por la Oficina10

de Registro Inmobiliario del Estado a través del folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1239704 se establece sin hesitación que el constituyente de la fiducia, Noé Ordóñez Álvarez, ni tuvo ni tiene la propiedad exclusiva sobre el inmueble descrito allí, deviniendo de ahí el descuido y la falta de diligencia de la fiduciaria demandada, como quiera que ante ese conocimiento aceptó a dicho constituyente como su exclusivo propietario (hechos 2 y 3 folio 41); porque en verdad, empleando cierto grado de hermenéutica jurídica, no es posible negar, y menos ignorar, que Noé Ordoñez Álvarez constituyó el patrimonio autónomo en cabeza de la demandada, transfiriéndole “el derecho de dominio y posesión que ha venido ejerciendo en forma pacífica sobre el siguiente bien inmueble”, describiéndosele a continuación, anunciando haber adquirido, tales derechos de dominio y la posesión, por compra que le hiciera a Roberto Urdaneta Galindo mediante la escritura que arriba se cita, inscrita en el aludido folio inmobiliario. Sobre el particular, al folio 31 del cuaderno conformado con la actuación surtida en esta superioridad, la parte demandante, al referirse a la sentencia apelada, solicitando su confirmación, se refiere a la tradición del inmueble observando cómo a través de las anotaciones números 6 y 7 del ameritado folio inmobiliario No. 50C1239704,

Roberto Urdaneta adquirió de Lucila Silva V. De Ordoñez y de Lucila, Cecilia e Isabel Ordoñez, sin concretar sus valores, derechos de cuota adquiridos por ellas en la mortuoria de Tito Ordóñez, derechos esos que sin concretar su valor transfiriera a Ordóñez Álvarez, de donde se concluye que desde 1990, de dicho bien raíz “son propietarios Marina v. De Ordóñez y Noé Ordóñez”, siendo consecuentes con lo así comentado, sobre el inmueble descrito en el negocio de la fiducia mercantil de que se viene tratando, el fiduciante Ordóñez Álvarez es titular de derechos de11 cuota en el dominio integral, de donde con lógica natural no es posible negar la validez de la constitución de la fiducia, claro está que ella no se remitió a la propiedad íntegra del inmueble sino al derecho de dominio y posesión adquirido legítimamente. Así las cosas, la obligación adquirida por la fiduciaria demandada consistió en mantener esa propiedad a su disposición; esto es, “el derecho de dominio y posesión que el constituyente ha venido ejerciendo en forma pacifica sobre” en indicado inmueble, equivalente, según a simple vista lo informa el respectivo folio de matrícula inmobiliaria, a solo un derecho de cuota, en comunidad con Marina v. De Ordóñez, dueña ella de otro derecho similar, para proceder a su enajenación con el fin de que, con su producto se “pague hasta donde le sea posible el valor de la obligación adquirida por EL FIDEICOMITENTE y

a cargo del fideicomiso, y a favor de quienes tengan el carácter de beneficiarios” (fideicomiso; cláusula 2ª, página 2; folio 2. V., cuaderno principal). Se desconoce la razón por la que el demandante dice, en los puntos 2 y 3 de los hechos del libelo demandatorio, que Noé Ordóñez Álvarez “no ha tenido ni tiene la propiedad exclusiva sobre el inmueble descrito en dicho folio” – de matrícula inmobiliaria No. 50C-1239704 -, obrando por tanto en forma descuidada y negligente la fiduciaria al aceptar como real ese supuesto, porque en verdad, al constituir la fiducia no se sostuvo por el fiduciante Ordóñez Álvarez esa calidad de dueño exclusivo de todo el inmueble; tampoco tenía la fiduciaria por qué indagar sobre ese aspecto, pues bastaba con que lo fuera, así sea de una mínima parte; recuérdese que el constituyente dijo transferir, para los fines del fideicomiso “el derecho de dominio y posesión que ha venido ejerciendo en12 forma pacifica sobre” el inmueble referido en la indicada matrícula inmobiliaria; no expresó que el derecho de dominio y de posesión se refería a la integridad del dicho predio, pues solo mencionó un derecho de dominio y posesión. De lo así reflexionado resulta incuestionable que el fideicomiso fue constituido sobre la propiedad que en aquel inmueble a la sazón tenía el constituyente Ordóñez Álvarez; así –en gracia de discusiónhubiera expresado ser el dueño de todo el bien comprometido en tal empresa comercial, pues una transferencia de tal naturaleza no funciona sino sobre lo que se posee en propiedad, puesto que principio de derecho es que nadie puede dar más de lo que tiene; y le corresponde a la oficina estatal de registro inmobiliario, según el Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos expedido a través del Decreto 1250 de 1970, llevar detallada cuenta del movimiento inmobiliario del país con referencia a todos y cada uno de los bienes raíces, de manera tal que en un momento dado se sepa quién o quiénes son propietarios y en qué proporción, aún cuando en la respectiva escritura de transferencia del dominio no se indique ese aspecto. Tal como se da cuenta en los autos correspondientes al pleito de cuya revisión hoy nos ocupamos por vía de alzada, es indiscutible que fideicomiso no fue constituido sobre todo el inmueble sino, sólo, sobre el derecho de cuota que en él, en común, fuera adquirido por Ordóñez Álvarez. De manera que si, hoy por hoy, el demandante López Agudelo reclama por lo que estima irregularidades en la constitución de tal patrimonio autónomo, tal actitud carece de todo fundamento, pues a la13 adquisición de los créditos debió preceder el respectivo análisis de las condiciones jurídicas del inmueble constitutivo de la fiducia, para así establecer la existencia real de la propiedad, incluyendo su valor, en pro de lo cual debió estudiar todos los antecedentes que le informaba el folio

de matrícula ya identificado. No es aceptable al demandante que ahora venga a decir que la fiduciaria demandada le causó perjuicios porque no hizo lo que a él le correspondía, pues de su parte estaba proceder con diligencia y cuidado en la celebración de sus negocios. Consta en cada uno de los pagarés, mediante cláusula adicional, la existencia de la fiducia de que se trata, amparando las obligaciones que mediante ellos adquiriera el fiduciante Ordóñez Álvarez, lo que significa que desde el principio la acreedora primigenia tuvo conocimiento de aquel negocio jurídico celebrado por su deudor en beneficio de sus obligaciones dinerarias. En tales condiciones se ha de suponer que esa garantía, así constituida, le era suficiente; y si el demandante de hoy no tuvo objeciones para aceptar la cesión del derecho a obtener la respectiva dación en pago de parte de la fiduciaria, debe sujetarse a sus condiciones jurídicas, en cuanto se refirió el fideicomiso al derecho de propiedad que el deudor Ordóñez Álvarez tenía sobre el inmueble mencionado, objeto ello de la obligación a cargo de la fiduciaria, en cuanto a enajenarlo para cubrir, hasta donde le fuere posible, las obligaciones previamente garantizadas, vencidas y no cumplidas por el fiduciante. Empero, todo lo anterior, no fue en verdad la causa para impedir la Dación en pago; veamos:14 Lo cierto, de alguna manera relevante para el caso subexamine, es el hecho de la renuencia de la fiduciaria en cuanto a enajenar

el derecho de propiedad involucrado en la constitución del fideicomiso; pero, según se expresa en la certificación por ella expedida el 16 de Febrero de 1998, que aparece a folio 36 del cuaderno principal, reconociéndole interés jurídico al demandante Luciano López Agudelo para recibir, como único beneficiario la dación en pago de los bienes del fideicomiso, tal acto fue supeditado, con conocimiento del interesado, a la actividad que para subsanar las antes enunciadas irregularidades de registro, se llevaran a cabo por la respectiva oficina de registro, en relación con lo cual se dejó constancia del conocimiento que dicho único beneficiario tenía de las dificultades administrativas aludidas, lo cual sólo vino a tener efectiva realización en resolución 211 emitida por la indicada dependencia oficial el 29 de Noviembre de 1999, y reportada al proceso como aparece a folios 462 a 472, con oficio J-277 del 17 de Febrero de 2000. De las referidas circunstancias se traduce que a partir de la condición acordada para la realización de la transferencia del fideicomiso la anunciada obligación de la fiduciaria quedó diferida a la actividad de la oficina de registro. En esas circunstancias es palmar que en este evento no se trata de incumplimiento de la fiduciaria, en ninguna de las eventualidades denunciadas en la demanda, de donde deviene la absoluta carencia de causa para el reclamo indemnizatorio. En este orden de ideas, en razón de lo anterior, se impone revocar la sentencia apelada para proferir fallo denegatorio del petitum, imponiéndole a la demandante la obligación de pagar las costas del proceso, en ambas instancias, a favor de la demandada.15 Por lo expuesto anteriormente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Civil de Decisión,

imponiéndole a la demandante la obligación de pagar las costas del proceso, en ambas instancias, a favor de la demandada.15 Por lo expuesto anteriormente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Civil de Decisión, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, es decir la proferida en este asunto por el Juzgado Doce Civil del Circuito, con fecha veintiocho (28) de Junio de dos mil dos (2002).

SEGUNDO: NEGAR las pretensiones imploradas y por ende, ABSOLVER de todo cargo a Fiduciaria BNC S.A. en liquidación.

TERCERO: CONDENAR en costas de ambas instancias a LUCIANO LÓPEZ AGUDELO . Tásense por el a-quo las de primera, aquí las de segunda.

Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al oficina de origen. Los Magistrados,

MARIA TERESA PLAZAS ALVARADO

ANA LUCIA PULGARÍN DELGADO

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ16

Rad. No. 3775 01