TSDJ BOG SC - 110013103012200000578 01-(27-04-2009)

ESCRITURA PUBLICA. FALTA DE APROBACIÓN. PRUEBA “debe tenerse en cuenta la declaración que al respecto de la fecha de la firma de la escritura pública No. 2587 del 30 de diciembre de 1998 otorgada ante la Notaría Veinticuatro de Bogotá, D.C., hace la señora OLGA LUCÍA VÉLEZ TRUJILLO, Jefe de Banca Hipotecaria de BANCAFÉ, quien aseguró que la demora en la firma de la mencionada escritura pública se debió a requerimientos de FIDUBANCOOP que pidió plazo para realizar la dación en pago. La causal contemplada en el numeral 3º, artículo 99 del Estatuto de Notariado, que atañe a la ausencia de aprobación del texto de la escritura por los comparecientes, se desvirtúa por el hecho de la firma sin salvedades de la escritura pública. Ante ello debió el demandante demostrar con prueba idónea que se suscribió por los otorgantes sin su aprobación, pues hecha esa afirmación por dicha parte, le correspondía la carga de la prueba. No lo hizo así y, por tanto, tampoco esta causal resultó probada.”

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ, D.C., SALA CIVIL

Bogotá, D.C., abril veintisiete (27) de dos mil nueve (2009).

MAGISTRADO PONENTE: HUMBERTO ALFONSO NIÑO ORTEGA

Ref.: Ordinario ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, S. EN C., CONTRA

BANCO CAFETERO (BANCAFÉ) Y SOCIEDAD FIDUCIARIA

COOPERATIVA DE COLOMBIA “FIDUBANCOOP” (EN

LIQUIDACIÓN).

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 13 de octubre de 2006 por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Descongestión, en el proceso de la referencia, tramitado por el Juzgado Doce Civil del Circuito de Bogotá, D.C. A N T E C E D E N T E S 1.- Mediante demanda reformada, la sociedad ARMANDO LEAL2 JIMÉNEZ, S. EN C., en calidad de fideicomitente y el señor ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, como persona natural, citaron procesalmente al BANCO CAFETERO (BANCAFÉ), y a la SOCIEDAD FIDUCIARIA COOPERATIVA DE COLOMBIA “FIDUBANCOOP” (EN LIQUIDACIÓN), para que en sentencia se declare lo siguiente: 1.- Se declare que desde el punto de vista formal es nula la Escritura Pública número 2587 del 30 de diciembre de 1998 otorgada ante el Notario 24 de Bogotá, D.C., por así desprenderse de los numerales 2, 3 y 5 del artículo 99 del Decreto 960 de 1970 y por ende el contrato de dación en pago es ineficaz e inexistente, quedando sin objeto ni efecto. 2.- Se ordene como consecuencia de la declaración de nulidad, la cancelación de la Escritura Pública número 2587 del 30 de diciembre de 1998 otorgada ante el Notario 24 de Bogotá, D.C. 3.- Se ordene al Registrador de Instrumentos Públicos de Bogotá D.C., Zona Norte, cancele las inscripciones de los negocios jurídicos

1998 otorgada ante el Notario 24 de Bogotá, D.C. 3.- Se ordene al Registrador de Instrumentos Públicos de Bogotá D.C., Zona Norte, cancele las inscripciones de los negocios jurídicos contenidos en la Escritura Pública número 2587 del 30 de diciembre de 1998 otorgada ante el Notario 24 de Bogotá, D.C., en los siguientes folios de matrícula Inmobiliaria correspondientes al edificio de la calle 127C # 28-55: 50N-20310216, correspondientes al apartamento 101 50N-20310217, correspondientes al apartamento 102 50N-20310218, correspondientes al apartamento 103 50N-20310220, correspondientes al apartamento 201 50N-20310221, correspondientes al apartamento 202 50N-20310222, correspondientes al apartamento 203 50N-20310224, correspondientes al apartamento 301 50N-20310225, correspondientes al apartamento 302 50N-20310226, correspondientes al apartamento 303 50N-20310232, correspondientes al apartamento 501 50N-20310233, correspondientes al apartamento 502 50N-20310234, correspondientes al apartamento 503 50N-20310235, correspondientes al apartamento 504 50N-20310236, correspondientes al apartamento 601 50N-20310237, correspondientes al apartamento 6023 50N-20310238, correspondientes al apartamento 603 50N-20310239, correspondientes al apartamento 604 50N-20310241, correspondientes al apartamento 702

50N-20310243, correspondientes al apartamento 704 50N-258374, correspondientes al folio matriz del edificio. 4.- Se condene a BANCAFÉ a pagar a los demandantes el valor de los perjuicios materiales y morales sufridos por los demandantes como consecuencia de los hechos imputables a BANCAFÉ y por los montos que se acrediten dentro del proceso. 5.- Se condene a "FIDUBANCOOP" a pagar a los demandantes el valor de los perjuicios materiales y morales ocasionados como consecuencia de los hechos imputables a "FIDUBANCOOP" y por los montos que se acrediten dentro del proceso. 6.- Se ordene a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá, D.C., la cancelación de las Escritura Públicas números 3331, 3338, 3347, 3341, 3363, 3339, 329, 343, 3333, 3335, 3342, 3346, 3337, 3334, 3336, 3344, 3340, 3332, todas del año 2000, otorgadas ante el Notario 34 de Bogotá, D.C., según las cuales la CENTRAL DE INVERSIONES, S.A., adquirió del BANCO CAFETERO (BANCAFÉ) las unidades de propiedad horizontal antes individualizadas. 7.- Se condene a "FIDUBANCOOP" suscriba la Escritura Pública mediante la cual transfiera al FIDEICOMITENTE las unidades de propiedad horizontal de que tratan las escrituras antes señaladas. Pretensiones Primeras Subsidiarias:

1.- Se declare la ineficacia y consecuente inexistencia del negocio jurídico de dación en pago contenido en la Escritura Pública número 2587 del 30 de diciembre de 1998 otorgada ante el Notario 24 de Bogotá, D.C., por ausencia total de consentimiento de la demandante ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, S. EN C., como FIDEICOMITENTE.4 2.- Como consecuencia de la anterior declaración se profieran las mismas órdenes y condenas a que se refieren los anteriores numerales 2 a 7 de las pretensiones principales. Pretensiones Segundas Subsidiarias: 1.- Se declare que el negocio jurídico de dación en pago contenido en la Escritura Pública número 2587 del 30 de diciembre de 1998 otorgada ante el Notario 24 de Bogotá, D.C., está afectado de nulidad relativa, es decir, es nulo por encontrarse viciado el consentimiento del fideicomitente ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, S. EN C., al momento de suscribir la escritura pública mencionada, en razón a la modificación sustancial y dolosa en el texto de una parte de la misma, hecha por iniciativa del BANCAFÉ sin el consentimiento de la sociedad ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, S. EN C., ni de ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, con posterioridad al 30 de diciembre de 1998, fecha en que el representante legal de ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, S. EN C., suscribió la Escritura Pública aludida, y por el hecho de que

"FIDUBANCOOP" carecía a esa fecha de la capacidad legal necesaria para transferir a BANCAFÉ a título de dación en pago los inmuebles materia de dicho documento. 2.- Se ordene como consecuencia de la anterior declaración, la restitución a las partes, al mismo estado en que se hallarían si no hubiere existido el acto o contrato rescindido. 3.- Consecuencialmente se ordene al BANCO CAFETERO (BANCAFÉ) suscribir Escritura Pública mediante la cual trasfiera al fideicomitente como beneficiario del contrato de fiducia mercantil suscrito con "FIDUBANCOOP", la totalidad de los inmuebles materia de la dación en pago contenida en la Escritura Pública número 2587 del 30 de diciembre de 1998 otorgada ante el Notario 24 de Bogotá, D.C. 4.- Se declare que BANCAFÉ tiene derecho a los pagarés que recibieron abonos con ocasión de la dación en pago, en las mismas circunstancias en que se debían encontrar inmediatamente antes del otorgamiento de la escritura de dación en pago, pero con todas las notas de5 abonos a los mismos diferentes de las correspondientes a la mencionada dación en pago, incluyendo las originadas en pagos hechos con posterioridad a la fecha de la citada dación. En consecuencia, se debe ordenar a "FIDU BANCOOP" que restituya a BANCAFÉ los pagarés de que aquí se trata, anulando cualquier nota de abono originada en la dación en pago pero incluyendo todas las notas de abono por pagos o daciones en

pago diferentes a los originados en dicha dación, dentro de los cuales se deben encontrar las correspondientes a los pagos hechos con posterioridad al 30 de diciembre de 1998. 5.- Se declare que los saldos de capital de las obligaciones que fueron incorporadas en los pagarés de que trata el numeral anterior, que se desprendan de dichos títulos valores con corte a 30 de diciembre de 1998 después de las anulaciones de las notas de pago efectuadas con ocasión de la dación en pago no devengan para BANCAFÉ intereses ni otro tipo de rendimientos financieros o frutos civiles, desde la fecha de la Escritura Pública número 2587 citada. 6.- Se ordene a BANCAFÉ que le haga al fideicomitente entrega real y material de todos los inmuebles materia de la dación en pago contenida en la Escritura Pública número 2587 del 30 de diciembre de 1998 otorgada ante el Notario 24 de Bogotá, D.C., simultáneamente con el otorgamiento de la Escritura Pública de transferencia de los inmuebles objeto de la misma.

7. Se ordene a BANCAFÉ pagar al fideicomitente los frutos que hubieran podido percibir los inmuebles recibidos en pago, desde el 30 de septiembre de 1998 y hasta cuando se otorgue la Escritura Pública de transferencia de los mismos, como se pide en numerales anteriores. 8.- Se condene a BANCAFÉ a pagar a los demandantes el valor de los perjuicios materiales y morales sufridos como consecuencia de los

hechos imputables a BANCAFÉ y por los montos que se acrediten dentro del proceso. 9.- Se condene a "FIDUBANCOOP" a pagar a los demandantes el valor de los perjuicios materiales y morales sufridos como consecuencia de6 los hechos imputables a "FIDUBANCOOP" y por los montos que se acrediten dentro del proceso.

HECHOS: Las anteriores pretensiones principales y subsidiarias se apoyan en

los siguientes hechos: 1.- Entre la demandada SOCIEDAD FIDUCIARIA COOPERATIVA DE COLOMBIA “FIDUBANCOOP” (EN LIQUIDACIÓN) y la demandante ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, S. EN C., se celebró un contrato de fiducia como consta en las Escrituras Públicas números 1348 de 8 de marzo de 1995, 2185 de 11 de abril de 1995, otorgadas ante el Notario 37 de Bogotá, D.C., y 6085 de 30 de diciembre de 1996 otorgada ante el Notario 13 de Bogotá, D.C., para continuar con la construcción de un edificio de propiedad horizontal en la calle 127 C # 28-55 de Bogotá, D.C., de propiedad de ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, S. EN C. 2.- En la Escritura Pública número 2587 del 30 de diciembre de 1998 otorgada ante el Notario 24 de Bogotá, D.C., "FIDUBANCOOP" aparece enajenándole a BANCAFÉ a título de dación en pago de obligaciones a

cargo del patrimonio autónomo de que trata el contrato de fiducia mercantil a que se refieren las escrituras publicas antes citadas, las unidades que se relacionaron por su número y matrícula inmobiliaria en la anterior pretensión 1.3. principal. 3.- La escritura pública de dación en pago fue suscrita por el señor ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, no en nombre propio sino en representación de ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, S. EN C., el 30 de diciembre de 1998 en la Notaría 24 de Bogotá, D.C., sin la presencia de los demás comparecientes. 4.- El negocio de dación en pago fue acordado originalmente con "FIDUBANCOOP" y BANCAFÉ, aceptando el fideicomitente la imposición del acreedor BANCAFÉ consistente en que el precio de los apartamentos materia de la dación en pago fuera menos del 73% del avalúo practicado por el mismo banco, es decir, un menor valor de $880.000.000..oo., siempre y7 cuando BANCAFÉ aceptara que ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, socio gestor del fideicomitente, tuviera la oportunidad de gestionar la venta a terceros por cuenta del banco, de los inmuebles dados en pago, a fin de que pudiera recibir el menor valor aludido o una parte del mismo. Así consta, entre otras, en comunicaciones del BANCAFÉ y en la misma Escritura Pública, después de la modificación hecha por el banco sin autorización de los demandantes, a la cláusula novena cuando hace referencia al acuerdo que consta en

comunicación 1177 del 27 de octubre de 1998. 5.- La modificación inconsulta del BANCAFÉ a la cláusula novena de la escritura de dación en pago fue hecha antes de que dicha escritura fuera suscrita por BANCAFÉ y después del 15 de abril de 1999. Esa modificación impidió que ARMANDO LEAL JIMÉNEZ pudiera recibir al menos en parte el menor valor frente a los avalúos hechos por el BANCAFÉ de los inmuebles recibidos en pago, causándole perjuicios sustanciales. 6.- El BANCO CAFETERO (BANCAFÉ) suscribió la Escritura Pública número 2587 del 30 de diciembre de 1998 de dación en pago hasta después del 15 de abril de 1999. Igualmente la sesión del comité fiduciario cuya acta se protocolizó con al Escritura Pública número 2587 no tuvo lugar en la fecha que aparece, 30 de diciembre de 1998, sino posteriormente. 7.- El crédito materia de cancelación parcial con la dación en pago fue tramitado inicialmente por ARMANDO LEAL JIMÉNEZ y posteriormente por "FIDUBANCOOP" con el fin de construir el edificio La Calleja Country Propiedad Horizontal ubicado en la calle 127 C # 28-55 de Bogotá, D.C. 8.- El BANCO CAFETERO (BANCAFÉ), antes CONCASA, no giró oportunamente, como se pactó, ni a la sociedad ARMANDO LEAL JIMÉNEZ,

S. EN C., ni a ARMANDO LEAL JIMÉNEZ persona natural, las partidas necesarias para desarrollar adecuadamente la construcción del edificio La

Calleja Country, causándole sustanciales perjuicios a ambos. 9.- El BANCO CAFETERO (BANCAFÉ) enajenó a CENTRAL DE

necesarias para desarrollar adecuadamente la construcción del edificio La Calleja Country, causándole sustanciales perjuicios a ambos. 9.- El BANCO CAFETERO (BANCAFÉ) enajenó a CENTRAL DE INVERSIONES, S.A., los inmuebles materia de la dación en pago efectuada mediante la Escritura Pública número 2587 del 30 de diciembre de 19988 otorgada ante el Notario 24 de Bogotá, D.C., según consta en la Escritura Pública número 3337 el 27 de noviembre de 2000 otorgada en la Notaría 34 de Bogotá, D.C. DENUNCIA DEL PLEITO Y SU RÉPLICA: Con la reforma de la demanda, la parte demandante hizo denuncia del pleito a CENTRAL DE INVERSIONES, S.A., para que se disponga que la sentencia dictada sea oponible a la llamada en garantía (C. 5) y en consecuencia se ordene la cancelación de la inscripción de las escrituras públicas según las cuales CENTRAL DE INVERSIONES, S.A., adquirió de BANCAFÉ las unidades de propiedad horizontal que éste recibió en pago y que se han relacionado, y se le ordene igualmente que haga entrega material de dichas unidades a la sociedad ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, S. EN C. Esta denuncia del pleito se funda en que el BANCO CAFETERO (BANCAFÉ) transfirió el dominio y entregó materialmente los inmuebles objeto de la dación en pago cuya nulidad se pide, a la CENTRAL DE

INVERSIONES, S.A.

Frente a la denuncia del pleito, la sociedad CENTRAL DE INVERSIONES, S.A., aceptó el hecho de haber adquirido los inmuebles de parte del BANCO CAFETERO (BANCAFÉ), como se cita en la demanda, pero se opuso a las pretensiones de la denuncia y llamó en garantía al BANCO CAFETERO (BANCAFÉ) para que, en el evento de producirse una sentencia favorable a la demandante, ampare a la compradora, CISA, S.A., el dominio y la posesión pacífica de los bienes objeto de esa venta, indemnizando los perjuicios que la compradora pueda percibir (C. 6). Respecto de las pretensiones de la demanda se opone igualmente y formula las siguientes excepciones: 1.- Improcedencia para obtener la reivindicación de los inmuebles materia de la demanda a través de la denuncia del pleito . La cual se apoya en que no cabe, por improcedente, ya que de una parte se pretende la9 reivindicación de unos bienes que se hallan en cabeza del llamado en garantía y por ende no es viable esa figura jurídica en este caso; y de otra parte, la reivindicación que se pretende debe solicitarse en las pretensiones de la demanda y no mediante denuncia del pleito, con la técnica y formalidad procesal que ello implica, para garantizar la controversia probatoria. 2.- Inexistencia de prueba documental idónea para pretender la nulidad de las escrituras públicas . Aduce el excepcionante que el actor

solicita la nulidad de la escritura pública No. 2587 de 30 de diciembre de 1998 otorgada ante el Notario 24 de Bogotá, D.C., y como consecuencia se cancelen las escrituras públicas de venta de los inmuebles a CISA, S.A., cancelación que no procede porque la nulidad daría lugar a la reivindicación de los bienes, y no existe demanda en forma ni sustentación probatoria para su viabilidad. 3.- Cumplimiento por parte de Central de Inversiones a todas las obligaciones a su cargo y por tanto tiene derecho al saneamiento por evicción o indemnización de perjuicios . Amparada en que la CENTRAL DE INVERSIONES, S.A., adquirió del BANCAFÉ los inmuebles que este recibió como dación en pago, inmuebles que hacen p arte de un acuerdo de voluntades solemnizado mediante escrituras públicas ausentes de vicios, y por ende se deben respetar sus derechos. Y si llegasen a aparecer vicios que puedan anular las escrituras, se debe disponer en la sentencia que la demandada queda obligada a realizar el saneamiento por evicción o indemnizar a CISA en los perjuicios que llegare a sufrir. EXCEPCIONES Y TRÁMITE DEL PROCESO: 1.- Por autos de 28 de junio de 2002 se admitió la reforma de la demanda y se ordenó el traslado a la parte demandada (fl.24, C. 4). También se admitió la denuncia del pleito presentada por la parte actora (fl. 19, C. 5).

2.- Frente a la reforma de la demanda, el BANCO CAFETERO (BANCAFÉ) se opuso a todas sus pretensiones y propuso las mismas excepciones que había propuesto contra la demanda inicial.10 BANCAFÉ relacionó el comportamiento histórico de los créditos otorgados a la demandante al igual que de la ejecución de la construcción financiada, alegando que se hicieron prórrogas y adiciones al crédito inicial; que el valor de los depósitos y garajes se tuvo en cuenta por su valor de uso; que la dación en pago se recibió por el 70% del avalúo de los inmuebles, la mayoría en obras gris y obra negra. Respecto de la firma de la escritura acusada, alegó con fundamento en la normatividad que citó en su contestación, que la misma se puede producir en diferentes momentos y que entidades como la demandada lo pueden hacer aún por fuera del despacho notarial. Con fundamento en lo anterior se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las siguientes excepciones de mérito: 1.- Inexistencia de la nulidad formal propuesta . Con fundamento en que el demandante desconoce las disposiciones normativas que autorizan la firma de las minutas en momentos diferentes y aún por fuera de la sede de la Notaría. 2.- Cumplimiento estricto de los requisitos exigidos por la ley para las daciones en pago. Esta defensa se apoya en fundamentos jurídicos con los que pretende el excepcionante establecer la necesidad de concretar la nulidad de acuerdo con los artículos 899 y 900 del Código de Comercio y

hace un análisis de las nulidades absoluta y relativa para negar su inexistencia en el primer caso y, descartar en el segundo, la posibilidad de que se opere la nulidad relativa. 3.- Falta de causa petendi. Se basa en que por la poca credibilidad del hecho no demostrado, de que se hubiera modificado particularmente la escritura contentiva de la dación en pago y, por ende, concluye la demandada, no ser cierto que el demandante sufriera perjuicios. 4.- Inexistencia de enriquecimiento ilícito . Alega el excepcionante que no es posible la existencia de enriquecimiento ilícito porque el origen del negocio jurídico demandado es lícito. Que si se trata del enriquecimiento sin causa previsto en el artículo 831 del Código de Comercio, no se dan las11 condiciones que jurisprudencialmente se tienen previstas y que la actio de in rem verso no cabe contra disposiciones de ley. CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES DE FIDUBANCOOP: La fiduciaria se opuso a las pretensiones y solicitó su negativa. Además, propuso las excepciones de que enseguida se describen: Falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva . Apoyada en que de conformidad con el artículo 1740 del Código Civil la nulidad solo puede demandarse por quien haya sido parte en el contrato viciado de nulidad y el demandante no ha celebrado contratos con la demandada porque en la escritura pública 2587 otorgada el 30 de diciembre de 1998 ni ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, ni la sociedad ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, S.

EN C., fueron parte del negocio de dación en pago. En cuanto a la nulidad formal de la escritura citada, sostiene que no se configura, porque el vicio se configura cuando no comparece alguna de las partes y las demandantes no son partes; además la escritura puede firmarse en diferentes lugares y momentos, siendo su fecha la de la primera firma (Ley 29/73; Decreto 960/70; Decreto 2163/70, reglamentados por el Decreto 2148/83). Para oponerse a la excepción de enriquecimiento ilícito, expresa que dicha petición corresponde a otra autoridad jurisdiccional.

DEMANDA DE RECONVENCIÓN: Simultáneamente con el escrito de contestación de la demanda el BANCO CAFETERO (BANCAFÉ) presentó demanda de reconvención contra

las sociedades ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, S. EN C., y SOCIEDAD FIDUCIARIA COOPERATIVA DE COLOMBIA “FIDUBANCOOP” (EN LIQUIDACIÓN) como vocero del patrimonio autónomo “ARMANDO LEAL

JIMÉNEZ, S. EN C., – FIDUCOOP”.

En la demanda en reconvención se invocan las siguientes12 pretensiones: 1.- Se declare que las demandadas en reconvención, sociedad ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, S. EN C., y SOCIEDAD FIDUCIARIA COOPERATIVA DE COLOMBIA “FIDUBANCOOP” (EN LIQUIDACIÓN), son civil y contractualmente responsables a favor del BANCO CAFETERO (BANCAFÉ), por el incumplimiento del contrato de DACIÓN EN PAGO contenido en la Escritura Pública número 2587 del 30 de diciembre de 1998 otorgada ante la Notaría 24 de Bogotá, D.C., en razón de la no entrega de

(BANCAFÉ), por el incumplimiento del contrato de DACIÓN EN PAGO contenido en la Escritura Pública número 2587 del 30 de diciembre de 1998 otorgada ante la Notaría 24 de Bogotá, D.C., en razón de la no entrega de las zonas comunes correspondientes al edificio La Calleja Country Propiedad Horizontal, ubicado en la calle 127 C # 28-55 de Bogotá, D.C. 2.- En consecuencia, se ordene a las demandadas ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, S. EN C., y SOCIEDAD FIDUCIARIA COOPERATIVA DE COLOMBIA “FIDUBANCOOP” (EN LIQUIDACIÓN), entregar, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de la sentencia las zonas comunes que constan en la Escritura Pública número 2587 del 30 de diciembre de 1998 otorgada ante la Notaría 24 de Bogotá, D.C., correspondientes al edificio La Calleja Country Propiedad Horizontal ubicado en la calle 127 C # 28-55 de Bogotá, D.C. 3.- Se condene conforme al artículo 1614 del Código Civil a las demandadas en reconvención, ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, S. EN C., y

SOCIEDAD FIDUCIARIA COOPERATIVA DE COLOMBIA “FIDUBANCOOP”

(EN LIQUIDACIÓN), al pago de los perjuicios que por daño emergente y lucro cesante le ocasionaron al BANCO CAFETERO (BANCAFÉ), que resulten probados en el proceso, previa intervención pericial.

La demanda en reconvención se afianza en los siguientes hechos: 1.- La sociedad ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, S. EN C., pidió ante la corporación CONCASA, hoy BANCAFÉ, el crédito # 37587 por valor de $770.000.000.oo., para la construcción de 28 apartamentos del edificio La Calleja Country ubicado en la calle 127 C # 28-55 de Bogotá, D.C., crédito aprobado el 16 de diciembre de 1992. 2.- La aprobación del crédito se condicionó al aumento de capital y la13 constitución de garantía adicional por parte del deudor, de $135.000.000.oo., y el plazo para la construcción y comercialización de los inmuebles se estableció en 20 meses. 3.- El 12 de enero de 1995 se autorizó la constitución de una fiducia de administración con la SOCIEDAD FIDUCIARIA COOPERATIVA DE COLOMBIA “FIDUBANCOOP” (EN LIQUIDACIÓN), contrato con el cual se continuaría la ejecución de la obra y la atención del crédito. 4.- El 29 de julio de 1996 se amplió el crédito a $1.000.000.000.oo., para culminar las obras del proyecto y se prorrogó el plazo de vencimiento del crédito hasta el 8 de junio de 1997. El 16 de julio de 1997 se amplió nuevamente el crédito en $500.000.000.oo., y se amplió el plazo de vencimiento hasta el 7 de octubre de 1997, prorrogado de común acuerdo en

varias oportunidades hasta que finalmente se señaló como plazo definitivo el 8 de julio de 1998. 5.- Desde el 27 de octubre de 1998 y hasta el 6 de julio de 1999, CONCASA autorizó ajustar una fórmula de pago para la cancelación total del crédito, el cual congeló a 30 de junio de 1998 en 255.482,1045 UPACs equivalentes a $3.235.228.650.oo., incluido un desembolso adicional por $69.000.000.oo., con destino a terminar las obras relativas a las zonas comunes del edificio, terminar unos apartamentos y pagar honorarios de gerencia del proyecto. Estos 69 millones cambiaron de destinación por determinación del comité fiduciario en mayo de 2000, para cancelar los gravámenes hipotecarios que pesaban sobre una casa del barrio Los Eliseos, ubicada en la calle 165 # 52-16, C 33, que BANCAFÉ accedió a recibir como parte de la dación en pago parcial, ofrecida por el deudor. El inmueble se valoró en $56.000.000.oo. 6.- Se acordó con el deudor recibir como dación en pago 19 apartamentos, 24 garajes y 19 depósitos del edificio La Calleja Country ubicado en la calle 127 C # 28-55 de Bogotá, D.C., más la casa del barrio los Eliseos y una finca ubicada en el Municipio de Cáqueza. Se acordó como plazo inicial de la dación el 15 de noviembre de 1998, prorrogado al 15 de

julio de 1999.14 7.- El 30 de diciembre de 1998 se suscribió la Escritura Pública número 2587 ante la Notaría 24 de Bogotá, D.C., contentiva de la dación en pago, por la cual se canceló parcialmente la obligación, quedando una deuda por $684.645.280.oo., para ser cancelada el 15 de noviembre de 1998 y para cuya garantía se mantuvo vigente hipoteca sobre 7 apartamentos. 8.- De acuerdo con la Escritura Pública número 2587 del 30 de diciembre de 1998 otorgada ante la Notaría 24 de Bogotá, D.C., se incluyó la entrega de las zonas comunes definidas por el reglamento de Propiedad Horizontal del edificio La Calleja Country . 9.- Los garajes y depósitos del edificio La Calleja Country que inicialmente fueron construidos como bienes privados de propiedad del FIDEICOMISO resultaron ser bienes comunes de uso privado que a la fecha no han sido entregados formalmente a la reconviniente. Este hecho constituye incumplimiento de la dación en pago contenida en la Escritura Pública número 2587 del 30 de diciembre de 1998 otorgada ante la Notaría 24 de Bogotá, D.C.

CONTESTACIÓN DE LA SOCIEDAD ARMANDO LEAL JIMÉNEZ,

S. EN C., DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: Por auto de fecha 28 de marzo de 2001 se admitió la demanda en reconvención y se ordenó darla en traslado a las demandadas reconvenidas.

La demandante ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, S. EN C., se opuso a las pretensiones de la reconvención y propuso las siguientes excepciones: 1.- Falta de legitimación de la demandante en reconvención por no ser hoy la propietaria de los inmuebles . Basada en que el reconviniente no puede reclamar la entrega de los bienes comunes, por cuanto trasfirió el dominio de todos los bienes incluidos en la Escritura Pública cuya nulidad se pide, hecho ocultado por BANCAFÉ con la contestación de la demanda.15 2.- Total impertinencia de las peticiones en este proceso . Que se apoya en que la entrega de los bienes es una obligación que emana de la tradición y para ello existe un proceso especial denominado entrega del tradente al adquirente. 3.- Inexistencia de defectos de calidad o vicios en los inmuebles . Basada en que los bienes comunes son de la calidad ofrecida y están acordes con el régimen de propiedad y las especificaciones de construcción aprobadas. CONTESTACIÓN DE “FIDUBANCOOP” DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN: La otra contrademandada, SOCIEDAD FIDUCIARIA COOPERATIVA DE COLOMBIA “FIDUBANCOOP” (EN LIQUIDACIÓN), el 12 de diciembre de 2000 (fls. 227 a 264, C. 1), presentó escrito en el que se opuso a las pretensiones de la reconvención y propuso además de la excepción innominada a que se refiere el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, la siguiente: Falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva . Asegura que

al demandante no le asiste interés jurídico para demandar porque de conformidad con el artículo 1740 y siguientes (no cita a qué materia corresponden las normas), la nulidad solo puede pedirla quien haya sido parte del contrato y el demandante no ha celebrado actos o contratos con la parte demandada. Basa tal argumentación en que el contrato de dación en pago fue suscrito por el patrimonio autónomo “ARMANDO LEAL JIMÉNEZ,

S. EN C., – FIDUCOOP”, y el BANCO CAFETERO (BANCAFÉ ), mas no por el señor ARMANDO LEAL JIMÉNEZ ni por la sociedad ARMANDO LEAL JIMÉNEZ, S. EN C., la que por ende, no fue parte del negocio cuya nulidad se solicita. Agregó, que tampoco se dan las exigencias legales para pretender la declaración oficiosa de la nulidad.

Argumentó también que la nulidad relativa prevista en el numeral 2º, artículo 99, Decreto 960 de 1970, no alcanza a concretarse, por cuanto legal y jurisprudencialmente se ha determinado la posibilidad de que las escrituras16 puedan firmarse en diferentes lugares y momentos sin que se rompa la unidad formal. Y respecto del enriquecimiento ilícito, alegó dentro de esta misma excepción, que en los contratos se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de efectuarse la correspondiente liquidación (Ley 157 de 1887, art. 38) y por ello aquí no se vulnera el principio de legalidad del acto jurídico.

LA SENTENCIA DE PRIMER GRADO Y SU APELACIÓN:

1.- La demanda principal y la de reconvención, así como la denuncia del pleito de la demandante a CENTRAL DE INVERSIONES, S.A., y el llamamiento en garantía de ésta a BANCAFÉ fueron tramitadas en legal forma habiendo culminado con la sentencia apelada, mediante la cual el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Descongestión, dispuso: “… PRIMERO. DENEGAR las excepc