TSDJ BOG SC - 110013103013200009342 02-(19-08-2009)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ - SALA CIVIL

Bogotá D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil nueve (2009).

1. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Radicación: 110013103013200009342 02

Procedencia: Juzgado Trece Civil del Circuito

Demandante: Carlos Alberto Vargas Rivera

Demandado: Jairo Alfonso Parra Rodríguez y Otros

Proceso: Ejecutivo Singular Asunto: Apelación Sentencia Discutido y Aprobado en Sala de Decisión del 18 de agosto de 2009.

Acta 33.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia calendada 15 de julio de 2008, proferida por el

Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá D.C., dentro del proceso

EJECUTIVO promovido por CARLOS ALBERTO VARGAS RIVERA

contra JAIRO ALFONSO PARRA RODRÍGUEZ, ROSALBA OSPINA,

OSWALDO PARRA OSPINA y RAFAEL PARRA OSPINA.Ejecutivo 2000009342 02

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3. ANTECEDENTES

3.1. La Demanda. El señor Carlos Alberto Vargas Rivera, a través de su apoderado judicial, formuló demanda en contra de Jairo Alfonso Parra Rodríguez,

Rosalba Ospina, Oswaldo Parra Ospina y Rafael Parra Ospina, para que mediante el trámite del proceso ejecutivo singular de mayor cuantía, se libre mandamiento de pago a su favor y a cargo de los ejecutados por las siguientes sumas de dinero: 3.1.1. $17.500.000.oo, por concepto del capital contenido en el pagaré acompañado como título ejecutivo, más los intereses moratorios liquidados a la tasa del 4% mensual desde el 15 de mayo de 1998 hasta cuando el pago se verifique. 3.1.2. $3.968.850.oo por concepto de capital contenido en el pagaré CA-6745711 de 12 de febrero de 1997, más los intereses moratorios liquidados a la tasa del 4% mensual desde el 20 de mayo de 1997 hasta cuando el pago se verifique. 3.1.3. Se condene a los demandados en costas del proceso. 3.2. Como hechos fundamento de sus pretensiones adujo en síntesis: 3.2.1. El 15 de mayo de 1996 los demandados suscribieron pagaré por $17.500.000.oo, para ser pagados el 15 de mayo de 2001, a la orden de Carlos Alberto Vargas Rivera, garantizándose el pago con una letra de cambio. Los ejecutados suscribieron el 12 de febrero de 1997 a favor del demandante pagaré CA-6745711 por $3.968.850.oo, para ser pagadoEjecutivo 2000009342 02 3 el 20 de mayo de la misma anualidad, en sustitución de 7 cheques

vencidos. 3.2.2. Se ha requerido a los demandados en varias oportunidades para la cancelación de tales sumas, sin que hasta la fecha hayan pagado interés alguno, por lo tanto es una obligación clara, expresa y actualmente exigible. 3.3. Trámite Procesal. 3.3.1. El Juzgado de Conocimiento, por auto del 10 de abril de 2000, libró mandamiento de pago por las cantidades solicitadas. 3.3.2. Dicha providencia fue impuesta al ejecutado Jairo Alfonso Parra Rodríguez a través de su apoderado judicial, quien formuló reposición contra el auto de apremio, el cual se resolvió en providencia del 6 de julio de 2004, negando mandamiento de pago respecto del pagaré por valor de $3.968.850.oo, manteniéndose en lo demás incólume (folios 83 a 91 del cuaderno 1). En debida oportunidad, propuso la excepción de mérito de “novación de la obligación”. 3.3.3. Los demandados Rosalba Ospina, Oswaldo Parra Ospina y Rafael Parra Ospina se notificaron del mandamiento de pago a través de curador ad litem, quien contestó la demanda no formulando excepción alguna (fl. 80 y 81 del cuaderno principal). 3.3.4. Agotada la etapa probatoria, y vencido el traslado concedido a las partes para formular sus alegatos finales, se profirió sentencia de instancia el 15 de julio de 2008, que declaró no probada la excepción

de merito formulada por el demandado y ordenó seguir adelante con la ejecución, decisión contra la cual se formuló recurso de apelación el que se concediera por auto del 20 de agosto de 2008.Ejecutivo 2000009342 02 4

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a-quo, luego de exponer los antecedentes de la demanda e historiar lo relativo al trámite del proceso, consideró que la excepción de novación no se aplica, por cuanto, la cláusula 7ª de la escritura pública 1598 de 20 de mayo de 1997 expedida por la notaría 58 del circulo de

Bogotá D.C., insinuó que “…para que el acreedor pueda hacer efectivos los derechos y garantías que esta hipoteca le concede, le basta presentar judicialmente, una copia registrada de ella acompañada de los documentos que exija la ley y de aquellos en que consten las deudas u obligaciones que se vayan a cobrar. …” , entonces, en el Juzgado 33 Civil del Circuito de ésta ciudad se esta ejecutando la hipoteca abierta de primer grado, y allí, se presentó como título ejecutivo una prueba anticipada (interrogatorio de parte), en la que se refleja una obligación por $40.000.000.oo a cargo del demandado, en tanto que acá se esta ejecutando obligaciones quirografarias contra 4 personas, incluido él. Precisó, que en la escritura no se expresaron las obligaciones adquiridas por el demandado con anterioridad a la suscripción de la hipoteca, así como, no hay prueba que los valores confesados en el

interrogatorio hayan formado parte del proceso que se demanda, sumado al hecho, de que la novación no se presume y el crédito fenece con la creación de una nueva obligación.

5. ALEGACIONES DE LAS PARTES Sostuvo el apoderado judicial del ejecutado, que el a-quo desconoció los requisitos formales del pagaré, cual es, la promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero, en aplicación del numeral 1 del artículo 709 del Código de Procedimiento Civil, aunado al hecho, que existió nulidad procesal por indebida representación, pues el ejecutante otorgó poder para el cobro del título valor pagaré, siendo la obligación principal la letra de cambio y no aquélla (art. 140-7 ibídem),Ejecutivo 2000009342 02 5 e indicó que no se practicó la prueba trasladada ordenada en auto del 21 de septiembre de 2004, consistente en allegar al proceso copia autentica de la acción ejecutiva hipotecaria seguida en el Juzgado 33

Civil del Circuito de Carlos Alberto Vargas Rivera contra Jairo Alfonso Parra Rodríguez, expediente 5747. Para terminar, aseguró que el Juez de Conocimiento no interpretó los indicios que prueban la novación, pues la obligación primaria base de acción ejecutiva es la letra de cambio y no el pagaré, por cuanto fueron girado y suscrito el 15 de mayo de 2001, más esté fue firmado hasta el día siguiente, entonces la escritura pública hipotecaria suscrita respaldó las anteriores obligaciones, amen, el pago de 8 meses de

intereses por adelantado a favor del ejecutante.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Dígase de inicio que los presupuestos procesales se hallan reunidos a cabalidad, y sobre ellos no hay lugar a reparo alguno. Así mismo, examinada la actuación procesal rituada en ambas instancias no se observa irregularidad que pueda invalidar lo actuado, por tanto se dan las condiciones necesarias para proferir sentencia de mérito. 6.2. El proceso ejecutivo procura como finalidad esencial la satisfacción o cumplimiento de una obligación de dar, hacer, o no hacer, a favor del acreedor demandante y a cargo de los deudores demandados, que conste en un título ejecutivo, éste que según las voces del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, se constituye por aquel documento contentivo de una obligación expresa, clara y actualmente exigible, proveniente del deudor o de su causante, y que hace plena prueba en su contra.

El actor acompañó con el libelo prueba documental que demuestra la existencia de un título ejecutivo a su favor y a cargo de los demandados. En efecto, allegó pagare suscrito el 15 de mayo de 1996,Ejecutivo 2000009342 02 6 que se encuentra ajustado en cuanto a su formación, a las condiciones previstas por los artículos 621 y 709 del Código de Comercio, y de cuyo contenido se desprende una obligación clara, expresa y actualmente exigible, proveniente de los ejecutados a favor del demandante, que adquirió plena autenticidad al tenor de lo dispuesto por el artículo 252 del Estatuto Rituario, como quiera que no fue tachado de espuria dentro de la oportunidad procesal. Precisado lo anterior, se ocupara la Sala de examinar el medio exceptivo propuesto, toda vez que el recurso de apelación se fundamenta en síntesis, en el hecho de no haberse declarado

tachado de espuria dentro de la oportunidad procesal. Precisado lo anterior, se ocupara la Sala de examinar el medio exceptivo propuesto, toda vez que el recurso de apelación se fundamenta en síntesis, en el hecho de no haberse declarado totalmente probado. 6.3. La excepción de mérito denominada, ‘novación de la obligación ’, gravita en síntesis en el hecho de haberse adelantado por el demandante proceso ejecutivo hipotecario en contra de Jairo Alfonso Parra Rodríguez ante el Juzgado 33 Civil del Circuito de esta ciudad, con fundamento en la escritura pública 1598 de 1997, siendo está garantía de las obligaciones que adeudó el demandado a la suscripción de la hipoteca, haciéndose un doble cobro. Respecto de la Novación, se entiende como la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda extinguida, artículo 1687 del Código Civil. Respecto de esta figura ha expuesto la Honorable Corte Suprema de Justicia que “… La novación, supone la sustitución de una obligación por otra, fruto del acuerdo de las partes (tanto en la subjetiva como la objetiva) en orden a dar por extinguida la obligación primitiva, para reemplazarla por otra nueva que difiere sustancialmente de aquella y en relación con la cual el deudor queda exclusivamente vinculado. Querer los efectos de la nueva obligación es condición fundamental de la novación, bien sea porque así lo declaran expresamente las partes o porque sea circunstancia claramenteEjecutivo 2000009342 02

7 deducible de la intención de las mismas…”. (C.S.J. Sala Civil. Sent. 078/95). En la novación son necesarias tres condiciones: animus novandi, la nueva obligación debe diferenciarse de la antigua en cierta medida y capacidad de las partes, la novedad de la obligación puede referirse al cambio de acreedor, al de deudor, al del objeto de la obligación y por tanto a variación de la causa, en tanto que, la simple mutatio creditoris, no entraña novación; para que ésta se verifique son necesarias 2 condiciones: consentimiento del deudor y extinción clara de la obligación antigua, que queda sustituida por la nueva. 6.4. Para entender que ha ocurrido novación, es necesario probar de manera fehaciente que entre los contratantes hubo el animus novandi, es decir, la intención de terminar una obligación anterior con la que se adquiere y que se diferencia de la anterior de manera sustancial, pues sin que aparezca demostrado que ese era el querer de las partes, no se puede tener por sentado que se novó, claro esta, sin pretender validar como novación unas variaciones de aspectos acordados en el convenido inicial. Para la Sala, la afirmación contenida en la cláusula quinta de la escritura pública 1598 de 20 de mayo de 1997 de la notaría 58 del circulo de Bogotá D.C., de que la garantía hipotecaria cubría, respaldaba y garantizaba el pago de sumas de dinero que adeudaba el demandado al momento de su suscripción, no basta para tener por

configurada la novación ya que en ningún aparte del escrito que se aportó y que obra a folio 92 y siguientes del cuaderno principal, los comparecientes de la hipoteca expresan de forma contundente su intención de dar por extinguidas las obligaciones contenidas en los pagarés base de la presente acción. Entonces, se trató en realidad de dos negocios jurídicos distintos suscritos entre las partes, obligación real y personal, al punto que no seEjecutivo 2000009342 02 8 vislumbra sustitución de una obligación por otra, ante la falta de volunta de las partes en orden a dar por extinguida la obligación primitiva, para reemplazarla por otra nueva que difiera sustancialmente de aquélla, en otras palabras, la ausencia de consentimiento del deudor y la extinción clara de la obligación antigua, no entraña novación sobre el contrato de mutuo. Además, en el interrogatorio absuelto por el demandante se afirmó que entregó al ejecutado $40.000.000.oo, y para ello se garantizó hipoteca abierta de primer grado, en suma, habiéndose demostrado de manera tajante que no hubo sustitución de una obligación por otra, porque las partes no lo consintieron de manera expresa, la prosperidad de las pretensiones dan al traste, como así lo concluyó el a-quo de suerte que la sentencia debe ser confirmada. 6.5. Ahora, en lo referente a las inconformidades del apelante según el cual se desconoció por el a-quo el requisito formal establecido en el numeral 1 del artículo 709 del Código de Comercio, omitió practicar

pruebas oportunamente decretadas y que la obligación principal era el la letra de cambio y no el título valor. Para la Sala, las argumentaciones adolecen de fundamentación ya que la promesa incondicional de pagar una suma determinada de dinero esta contenida en la cláusula segunda del pagaré, en el cual los deudores se comprometieron y obligaron a cancelar el valor mutuado a favor del acreedor; el decreto y práctica de las pruebas oportunamente solicitadas, trae insito el derecho a la defensa que asiste a los sujetos procesales, (artículo 29 Constitucional), empero, si bien es cierto de la prueba decretada a favor de la parte ejecutada –trasladadano se recaudó, también lo es que ello obedeció única y exclusivamente a la desidia e inactividad con que dicho extremo procesal asumió la defensa de sus derechos, y no del funcionario del conocimiento como ahora lo sostiene.Ejecutivo 2000009342 02 9 En efecto, nótese que el oficio 2706 fue radicado en el Juzgado 33 Civil del Circuito el 14 de octubre de 2004, según foliatura 129, y, en auto del 10 de septiembre de 2007 se cerró por el Juez de conocimiento la etapa probatoria, es decir, pasaron 3 años sin que la parte interesada se pronunciara al respecto sobre su prueba, y el sistema dispositivo impone a las partes el deber procesal de demostrar los hechos que sirvan de presupuesto a la norma que consagra el derecho que persiguen, como lo dispone la Legislación Procesal Civil en el artículo

177; de suerte que, quien invoca un supuesto fáctico para lograr la aplicación de determinada preceptiva legal corre con la carga de su demostración fehaciente, de lo contrario la decisión será adversa a tal pedimento, disposición que se complementa con lo señalado por el artículo 1757 del Código Civil, conforme al cual incumbe probar las obligaciones o su extinción a quien alega aquellas o esta. Es decir, que el demandado deberá demostrar los hechos respecto de los que fincan sus excepciones, toda vez que en dicha labor ejerce como si fuera actor, reus in excipiendo fit actor. Finalmente, palmario es que la obligación principal que se ejecuta por el acreedor es el pagaré y no la letra de cambio, pues ésta, sirvió cómo respaldo a aquél, según se desprende de la cláusula cuarta.

7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA, en SALA DE DECISIÓN CIVIL , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: 7.1. CONFIRMAR la sentencia proferida dentro del presente proceso el 15 de julio de 2008, por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas en la parte considerativa del fallo.Ejecutivo 2000009342 02 10 7.2. CONDENAR en costas de la instancia a la parte demandada.

Liquídense conforme al artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. 7.3. DEVOLVER el expediente a su Despacho de origen. Ofíciese y

déjese constancia.

NOTIFÍQUESE,

CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA

Magistrada

LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ

Magistrada

CARLOS JULIO MOYA COLMENARES

Magistrado.