TSDJ BOG SC - 110013103013201000600 03-(26-11-2015)

FL.43

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015).

Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Proceso No. 110013103013201000600 03

Clase. EJECUTIVO SINGULAR

Demandante. MERCALAB LTDA.

Demandados. FUNDACIÓN HOSPITAL SAN CARLOS Y

UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA.

Sentencia discutida y aprobada en sesiones Nos. 42 y 56 de 1° de septiembre y 10 de noviembre de 2015, respectivamente. Se deciden los recursos de apelación interpuestos por las ejecutadas Universidad Nacional de Colombia y la Fundación Hospital San Carlos contra la sentencia de 18 de diciembre de 2014, proferida por el Juzgado 20 Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante la cual se ordenó seguir adelante la ejecución. ANTECEDENTES La Sociedad Mercalab Ltda. formuló demanda ejecutiva contra la Fundación Hospital San Carlos y la Universidad Nacional de Colombia, con el propósito de obtener el pago de $451.752.149.oo por concepto de capital incorporado en la cláusula cuarta del acta de terminación y liquidación del contrato de prestación de servicios de laboratorio No. 2 de 3 de noviembre de 2009, denominada “ACUERDO DE PAGO (TRANSACCIÓN)” , así como por

$62’093.549,oo y $2’008.735,oo, para lo cual acompañó las facturas de venta Nos. 1291 y 1292 (fls. 40 y 43), que fueron expedidas al día siguiente del aludido convenio, más los intereses de mora causados sobre tales valores liquidados a las tasas indicadas en el petitum desdeSentencia en el proceso No. 110013103013201000600 03

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2 que se hizo exigible la obligación y hasta que se verifique su desembolso. La Universidad Nacional de Colombia presentó las excepciones de mérito denominadas: “ inexistencia del título ejecutivo en su contra”, “falta de aceptación de los títulos de su parte”, “falta de consentimiento en la aceptación de las facturas presentadas en su contra”, “las obligaciones asumidas por la Fundación Hospital San Carlos no pueden extenderse ilimitadamente al erario”, “las facturas cobradas son riesgos de la Fundación”, “la obligación ejecutada no se le puede perseguir”, “las facturas cobradas tratan de actividades propias de la administración de la Clínica Universitaria Carlos Lleras Restrepo”, “falta de exigibilidad del título”, “novación” y “falta de conformación del título ejecutivo”. La Fundación Hospital San Carlos se abstuvo de proponer defensa alguna. La sentencia de primera instancia. La señora juez desestimó las referidas defensas por cuanto, de una parte, al margen de las normas que regularan el ente universitario demandado y de las funciones atribuidas a las ahora ejecutadas en el

convenio de asociación a riesgo compartido ( joint venture ) suscrito para la operación de la Clínica Universitaria Carlos Lleras Restrepo, por atarse sus efectos a los que se desprenden de la unión temporal, sus miembros eran los que en últimas debían responder ante terceros porque tal acuerdo no generaba una persona jurídica diferente de quienes lo conformaron (lo que descartaba también la falta de legitimación de la Fundación Hospital San Carlos invocada en las alegaciones finales so pretexto de no aparecer en los documentos venero de recaudo , así como la ausencia de cumplimiento de los principios de disponibilidad y planeación reclamados por la Universidad Nacional), y de la otra, por cuanto los títulos báculo de la ejecución no eran de los denominados complejos, a lo que añadió que, en todo caso, si las facturas tenían una fecha posterior al acta de liquidación contentiva de la novación, las mismas por sí solas constituían título de la ejecución. Los recursos de apelación. La Universidad Nacional de Colombia solicitó que se declarara la falta de exigibilidad de la obligación y se dispusiera la terminaciónSentencia en el proceso No. 110013103013201000600 03

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3 del proceso, para lo cual adujo que cuando suscribió el “Convenio de Asociación a Riesgo Compartido” con la Fundación Hospital San Carlos para la operación de la Clínica Universitaria Carlos Lleras Restrepo, efectuó un aporte económico de $4’250.000.000,oo, los que serían empleados por el joint venture en los gastos generados por

la operación de la clínica y ser administrados por un encargo fiduciario, por lo que no se encuentra obligada; no se probó el nexo entre el reseñado contrato y el señalado como base de la solidaridad; una entidad de derecho público no puede ser obligada en cuantía ilimitada y sin control de ninguna especie, menos cuando no se puede extender el erario ; la representación de la unión temporal no comprendía la acreencia aquí ejecutada, por incumplir con los procedimientos de la contratación estatal; los acuerdos de pago realizados entre la ejecutante y la mencionada Fundación, configuraron una novación de la obligación; en el acta de liquidación la ejecutada no plasmó su voluntad, sin que pueda responder por actos de terceros; se desconoció la jurisprudencia en torno a que el consorcio no genera una nueva sociedad mercantil y, por último, las facturas demandadas eran un riesgo de la reseñada Fundación, porque bajo su responsabilidad operó la Clínica. La Fundación Hospital San Carlos apeló el fallo en su integridad, con sustento en que la condena en costas fue excesiva; no se detallaron las facturas que hicieron parte del acuerdo liquidado (como sí lo hizo el demandante en un comienzo en su “pretensión subsidiaria”), no obstante tratarse de la prestación de servicios de salud como lo consagra el Decreto 4747 de 2007, lo que impide tener por cumplido uno de los elementos de la transacción , así como considerar que la obligación es clara y exigible; no se tuvo en cuenta la respuesta del Liquidador del convenio joint venture, según la cual la

ejecutante, para el inicio de la liquidación (noviembre de 2011), tenía un registro contable de sólo $113’303.477,oo en cuentas por pagar, sin que Mercalab Ltda. se presentara, bien como acreedor extemporáneo, ora como oportuno, a pesar de habérsele invitado ; la demandante no mencionó los abonos que recibió de la Clínica Carlos Lleras Restrepo entre los años 2009 y 2011, lo que no pudo conocerse en este proceso, gracias a su exclusión en este pleito; carece de legitimación por pasiva porque en los títulos ejecutados no aparece como deudora y, finalmente, que sin haber sido liquidada la mencionada clínica, debió ser vinculada a este trámite como litisconsorte necesario, para conocer mejor la relación sustancial eSentencia en el proceso No. 110013103013201000600 03

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4 impedir que se les vuelva a ejecutar por las facturas que comprendieron el contrato de transacción. CONSIDERACIONES Los consabidos presupuestos procesales se hallan reunidos en el caso, motivo por el cual la actuación se ha desarrollado normalmente y no observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, de modo que ello, aunado a lo anterior, conlleva a la presente decisión, en los términos y limitaciones que establece el artículo 357 del C. de P.C. y la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia1 . De entrada la Sala advierte que la demandada Fundación Hospital San Carlos no propuso excepciones, por lo que respecto de

ella, indefectiblemente, debe continuar la ejecución por mandato del inciso 2° del artículo 507 del C.P.C., sin que pueda aprovecharse del recurso de apelación para plantear defensas que, en esta instancia, son evidentemente extemporáneas. Por lo demás, el Tribunal estima que la sentencia recurrida debe ser revocada parcialmente, en el sentido de proseguir la ejecución de las sumas contenidas en el acuerdo de terminación y liquidación del contrato de prestación de servicios de laboratorio No. 002/09, denominada “ACUERDO DE PAGO (TRANSACCIÓN), pero declarar la extinción del derecho sustancial de las facturas ejecutadas.

a) En cuanto a lo primero, debe decirse que en la cláusula cuarta del reseñado convenio, se estableció que: “Para novar y cancelar la integridad de la obligación de que trata el numeral anterior, EL CONTRATANTE, se obliga a cancelar dicho monto de la siguiente manera: “i) Un primer abono por la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000), el día cuatro (4) de noviembre de 2009. ii) Endoso de la facturación indicada en el anexo 1, a cargo de

SALUD TOTAL E.P.S. por CIENTO SIETE MILLONES

1 C.S.J., sentencia del 28 de junio de 2013, expediente 11001-31-03-014-1998-05970-01, M.P., dr. JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ.Sentencia en el proceso No. 110013103013201000600 03

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5 SETECIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS ($107.719.220). iii) Endoso de la facturación indicada en el anexo 2, a cargo de

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5 SETECIENTOS DIECINUEVE MIL DOSCIENTOS VEINTE PESOS ($107.719.220). iii) Endoso de la facturación indicada en el anexo 2, a cargo de

FAMISANAR E.P.S. por CIENTO SIETE MILLONES

SETECIENTOS SEIS MIL SETENCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($107.706.732). iv) El saldo, es decir, DOSCIENTOS DIECISEIS

MILLONES TRESCIENTOS VEINTISEIS MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE PESOS ($216.326.197), serán cancelados por EL CONTRATANTE en nueve cuotas mensuales y sucesivas de VEINTICUATRO MILLONES TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS CON ONCE CENTAVOS ($24.036.244.11), el último día de cada mes, iniciando en enero de 2010, hasta septiembre de 2010”.

Desde esa perspectiva, se colige que el memorado documento contiene el reconocimiento inequívoco de la existencia de una obligación pura, simple y actualmente exigible, que no se encuentra sometida a condición alguna, descartando, en consecuencia, tratarse de un título ejecutivo complejo. Ninguna duda existe tampoco en torno a que el mismo hace referencia a un acuerdo transaccional, relacionado con las diferencias de carácter patrimonial derivadas del Convenio a Riesgo Compartido que otrora vinculara a los extremos trenzados en litigio, en la que la Fundación Hospital San Carlos ejecutada fungió como operadora del señalado “Joint Venture”, asumiendo ante terceros el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la “operación asociada” objeto de

Fundación Hospital San Carlos ejecutada fungió como operadora del señalado “Joint Venture”, asumiendo ante terceros el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la “operación asociada” objeto de convenio (cláusula 7.1.; fl. 168), lo que comprende, desde luego, las cantidades arriba reclamadas. En lo que atañe a los argumentos de la censura formulada por la Universidad Nacional de Colombia, debe decirse que no puede ésta, aunque excepcionante oportuna, formular un nuevo cuestionamiento contra la pretensión ejecutiva que no fue esgrimido ni en su réplica a la demanda ni en el trámite de la primera instancia, respecto del cual la parte ejecutante no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción. Mal haría el Tribunal si prestara atención a ese argumento, puesto que desconocería la garantíaSentencia en el proceso No. 110013103013201000600 03

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6 constitucional a un debido proceso (artículo 29 de la Carta Política), inherente a ambas partes. Por consiguiente, la novísima defensa relativa a la “inexigibilidad de la obligación” en razón al aporte que hizo de $4’250.000.000,oo cuando suscribió el “Convenio de Asociación a Riesgo Compartido” con la Fundación Hospital San Carlos para la operación de la Clínica Universitaria Carlos Lleras Restrepo, para atender los gastos generados por la operación de la clínica y ser administrados por un encargo fiduciario, no puede ser apreciada en esta fase del proceso, como que es, se insiste, manifiestamente extemporánea. Pero sea lo que fuere, ninguna relevancia tiene el reseñado aporte económico, cuando los deudores no acreditaron el

encargo fiduciario, no puede ser apreciada en esta fase del proceso, como que es, se insiste, manifiestamente extemporánea. Pero sea lo que fuere, ninguna relevancia tiene el reseñado aporte económico, cuando los deudores no acreditaron el cumplimiento de su obligación de pagar los valores contenidos en la cláusula cuarta del acuerdo de terminación y liquidación del contrato de prestación de servicios de laboratorio No. 002/09, denominada “ACUERDO DE PAGO (TRANSACCIÓN), cuya carga les correspondía por mandato del artículo 177 del C. de P. Civil. En lo que atañe al segundo cuestionamiento de la apelación, a través del cual el censor echó de menos la “relación existente entre el contrato de joint venture y los títulos ejecutados” , para a partir de allí predicar la “solidaridad”, la Sala advierte que el ente universitario pasa por alto que, de un lado, el reseñado convenio representó para su beneficio la “actividad docente y docencia-servicio” para la formación de sus “estudiantes de pregrado y posgrado en el área de la salud humana y otras conexas” (según el alcance del objeto previsto en su cláusula segunda)2 , y de otro, que fue precisamente el acta de liquidación ejecutada, la que hizo remisión expresa al reseñado convenio (fl. 8 – 9), el mismo que tuvo a bien aportar la propia ejecutada Fundación Hospital San Carlos en la audiencia pública de exhibición de documentos realizada el 13 de junio de

2014 (fls. 227 – 247), sin merecer reparo a instancia de las partes. En lo que tiene que ver con el tercer reparo, debe decirse que tampoco puede hablarse de ausencia de solidaridad de las ejecutadas para la obligación que aquí se persigue, pues la cláusula décimo séptima del reseñado acuerdo da cuenta que “las partes asociadas… responderán solidariamente” (fl. 175), lo que resulta lógico si se repara en que a “los consorcios… se los suele asimilar a la figura del ‘ joint

2 Véase el folio 164 del cuaderno principal.Sentencia en el proceso No. 110013103013201000600 03

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7 venture’ del derecho americano o al ‘peternish’ de los ingleses” 3 , e indiscutiblemente “los consorciados buscan conjugar esfuerzos con una finalidad común a la que todos deben prestar su concurso, responsabilizándose solidariamente por los compromisos que de allí surjan ”4 , es evidente que, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia, “ son los consorciados y no el consorcio quienes se hacen responsables, solidariamente, ‘de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato’ . Son ellos quienes resultan comprometidos por ‘las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato’”5 . (Se resalta). Y es que eludir la responsabilidad adquirida por el representante legal del joint venture con la suscripción del acta de

liquidación de 3 de noviembre de 2009 (fl. 9 vto.), so pretexto de que el ente universitario es de derecho público sin que pueda ser obligado en una cuantía ilimitada y sin control de ninguna especie por tratarse de erario, o porque fueron desatendidos los procedimientos de la contratación estatal, es tanto como desconocer que, de un lado, aquél se obligó cuando plasmó su voluntad para responsabilizarse “ante terceros para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la operación” (cláusula 7.1. del reseñado convenio; fl. 283), y de otro, que con independencia de si el deudor es un particular o un ente oficial, ha dicho la jurisprudencia, “el hecho es el mismo; la circunstancia es equivalente; el daño económico que sufre el acreedor por causa de la mora es idéntico ; y las obligaciones asumidas por las entidades públicas no tienen alcance jurídico diverso de las que están a cargo de las personas privadas”6 . (Se resalta). Y si bien “la transacción no surte efecto sino entre los contratantes” (artículo 2484 del C.C.), no puede obviarse que el evocado precepto también dispone que “si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvo, empero, los efectos de la novación en el caso de solidaridad” , lo que ha conllevado a que, sin perjuicio de la validez de tal acuerdo, la Corte Suprema de Justicia haya puntualizado que “cuando no todos los contratantes transan, el contrato no se extingue y el proceso continúa con quienes no participaron en la transacción”7 . (Se resalta).

la validez de tal acuerdo, la Corte Suprema de Justicia haya puntualizado que “cuando no todos los contratantes transan, el contrato no se extingue y el proceso continúa con quienes no participaron en la transacción”7 . (Se resalta).

3 Corte Constitucional. Sentencia C-414 de 1994 M. P. Antonio Barrera Carbonell. 4 CSJ. Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de septiembre de 2006, exp. No. 2002-00271-01. 5 Cfr. Ib. 6 Corte Constitucional. Sentencia C-188 de 1999. 7 Sentencia de 17 de noviembre de 1993, exp. 3885.Sentencia en el proceso No. 110013103013201000600 03

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8 Ahora, en lo atinente a que una entidad de derecho público no puede ser obligada en cuantía ilimitada y sin control de ninguna especie, menos cuando no se puede extender el erario, debe ser negado por cuanto, tal como se dijera en pretérita ocasión en el curso de este proceso, de acuerdo con el artículo 8° del Decreto 1210 de 1993 por medio del cual reestructuró su Régimen Orgánico Especial, “la Universidad Nacional de Colombia tiene autonomía para usar, gozar y disponer de los bienes y rentas que conforman su patrimonio, para programar, aprobar, modificar y ejecutar su propio presupuesto, en los términos que defina la Ley Orgánica de Presupuesto y la correspondiente ley anual…”. Por lo demás, respecto a que la representación de la unión

temporal no comprendía la acreencia aquí ejecutada por incumplir con los procedimientos de la contratación estatal, tampoco está llamada a prosperar, por cuanto la Universidad ejecutada no probó tal supuesto, en franco incumplimiento de la carga que le imponía el artículo 177 del C.P.C., pues no existe evidencia de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo así lo hubiere declarado. b) En cuanto a lo segundo, esto es, las facturas ejecutadas, debe decirse que de las mismas desaparecieron sus efectos jurídicos y se dejó sin fuerza el derecho que en ellas se decía incorporado y, en tal sentido, no existe soporte para seguir adelante la ejecución. En efecto, si el “contrato de transacción” contenido en el mencionado documento dio cuenta que “EL CONTRATANTE y el CONTRATISTA procedieron a realizar la liquidación del contrato referido, con el objeto de establecer si existían o no obligaciones pendientes de cumplimiento y/o pago a cargo o a favor de las mismas, encontrando que existen a favor de EL CONTRATISTA el valor pendiente de pago por” $451’752.149,oo (suma en efecto librada; negrillas y subrayas fuera de texto), es evidente que esa cifra comprendía, indefectiblemente, las dos facturas aquí ejecutadas, dado que aunque éstas tiene una fecha posterior (4 del mismo mes y año; fls. 40 y 43), aquellas hicieron referencia a servicios prestados con anterioridad a la mencionada transacción (octubre de 2009; fls. 42 y 43), de suerte que

la suscripción de la misma desvaneció el derecho sustancial a la postre incorporado en aquellos documentos y, en consecuencia, mal podría predicarse de los mismos efecto contra el extremo demandado.Sentencia en el proceso No. 110013103013201000600 03

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9 Puestas de este modo las cosas, se revocará parcialmente la sentencia apelada para declarar extinguido el derecho sustancial deprecado en la demanda respecto de las facturas de venta Nos. 1291 y 1292 y se modificará el numeral quinto del fallo apelado, en cuanto a la condena en costas únicamente. En consecuencia, la ejecución proseguirá únicamente por el capital de $451.752.149.oo a que alude la cláusula cuarta del acta de terminación y liquidación del contrato de prestación de servicios de laboratorio No. 2 de 3 de noviembre de 2009, más los intereses de mora causados sobre tal valor liquidado a la tasa que certifique la Superintendencia Financiera, desde que se hizo exigible la obligación y hasta que se verifique su desembolso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá en Sala Séptima Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Revocar parcialmente la sentencia de fecha y origen preanotados y, en su lugar, declarar extinguido el derecho sustancial deprecado en la demanda respecto de las facturas de venta Nos. 1291 y 1292; en consecuencia, ordenar proseguir la ejecución por la suma capital de $451.752.149.oo, más sus intereses de mora calculados causados sobre tal valor liquidado a la tasa que certifique la Superintendencia Financiera , desde que se hizo exigible la

suma capital de $451.752.149.oo, más sus intereses de mora calculados causados sobre tal valor liquidado a la tasa que certifique la Superintendencia Financiera , desde que se hizo exigible la obligación y hasta que se verifique su desembolso, conforme a lo dicho. Segundo. Modificar el numeral quinto del fallo apelado, en el sentido de condenar en costas en primera instancia, en un 70%, a los demandados, ante la declaración de extinción parcial del derecho sustancial deprecado en la demanda respecto de las mencionadas facturas. Tásense por la secretaría del a quo. Tercero. En lo demás, el fallo permanece incólume. Cuarto. Condenar en costas de la apelación en un 70% a la demandada Universidad Nacional de Colombia, ante la declaración de extinción parcial del derecho sustancial deprecado en la demanda respecto de las mencionadas facturas (artículo 392 del C. de P. C.).Sentencia en el proceso No. 110013103013201000600 03

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10 El Magistrado sustanciador señala la suma de $5’000.000.oo, por concepto de agencias en derecho de esta instancia.

NOTIFÍQUESE

Los Magistrados,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

(Rad. No. 110013103013201000600 03)

JORGE HERNÁN VARGAS RINCÓN

(Rad. No. 110013103013201000600 03)

ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

(Rad. No. 110013103013201000600 03)