TSDJ BOG SC - 110013103014200500592-02-(13-08-2010)

LRSG. 14-05-592-02 1

Proceso: Ordinario

Dte: Ciro Alonso Aldana Sandoval, Martha Mireya Aldana Sandoval

Ddo: Banco Davivienda S.A.

Apelación Auto 14-05-592-02

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

D.C.

SALA CIVIL MAGISTRADO PONENTE: LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ Discutido y aprobado en Sala del 11 de agosto de 2010. Acta 41.

Bogotá D.C., trece de agosto de dos mil diez.

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación que la parte demandada interpuso contra el auto del tres de diciembre de la pasada anualidad, por el cual el Juzgado Catorce Civil del Circuito de Bogotá declaró desistida la prueba pericial decretada.

ANTECEDENTES

1. Mediante proveído del 18 abril de 2007 la autoridad de conocimiento abrió a pruebas la actuación, oportunidad en la que decretó aquellas que fueron solicitadas por las partes, dentro de las cuales se ordenó la práctica del dictamen pericial deprecado por ambos contendientes.

2. El 7 de noviembre de 2008 el a quo señaló como gastos de pericia la suma de $200.000, que ordenó cancelar, en conjunto, en el término de cinco días, lapso dentro del cual la demandada solicitó prórroga de 10 días para la satisfacción de la expensa, petición que fue respondida, de manera negativa el 9 marzo de

2009, empero, ésta consignó su cuota parte para el día 30LRSG. 14-05-592-02 2 diciembre de 2008 (fl. 306 cdno. 1 copias), fuera del término primariamente concedido.

3. No obstante esa inicial extemporaneidad, el a quo, por auto de 4 de junio de 2009, decidió tener en cuenta la cancelación de los gastos periciales. A pesar de lo anterior, por auto de 3 de diciembre de 2009, decretó la ineficacia del anterior proveído y, en adición, el desistimiento de la prueba pericial a causa de la cancelación por fuera de tiempo de los referidos gastos.

4. Inconforme con tal determinación, la demandada impugnó, pues en su sentir, los gastos fueron cancelados y tenidos en cuenta en auto debidamente ejecutoriado y sin recurso alguno, por lo que no resulta aceptable el ulterior decreto del desistimiento.

5. Como el recurso horizontal no logró modificar la decisión, se concedió el subsidiario de apelación, que se entra a resolver previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. Dispone el artículo 236 en el numeral 6 “si dentro del término señalado no se consignare la suma fijada, se considerará que quien pidió la prueba desiste de ella, a menos que la otra parte provea lo necesario”, previsión normativa que sirvió de apoyo para que la autoridad de primer grado decretara el desistimiento de la prueba pericial solicitada por la parte demandada.

2. En el caso que ocupa la atención de la Sala, se observa que la

autoridad de primera instancia concedió a las partes cinco días para la cancelación de la suma señalada por concepto de gastosLRSG. 14-05-592-02 3 periciales, término que inició el 13 de noviembre de 2008, fecha en la que se produjo la notificación por estado del proveído que los señaló, cuyo decaimiento ocurrió el 21 siguiente, sin embargo, la parte pasiva pagó las expensas el 30 diciembre de 2008, por medio de consignación en depósitos judiciales, presentada al juzgado el día 2 de febrero de 2009, sobre la que se pronunció el juzgador en auto con fecha de 4 de junio de 2009, aceptándola, aunque posteriormente la desconoció, para finalmente tener por desistida la prueba, explicando que la recurrente vulneró el principio de preclusión al consignar “a su antojo” por fuera del término concedido, superando aún el periodo derivado de la eventual prórroga solicitada, al haberla practicado el 30 de diciembre de 2009.

3. Sobre el punto observa el Tribunal que el juzgado incurrió en un lapsus en cuanto al año de consignación, pues en verdad ello ocurrió el 30 de diciembre de 2008 (fl. 305 y 306 del cdno. 1 copias); sin embargo el desacierto mayor, expuesto para sustentar la revocatoria de la decisión impugnada radica en que, sin haber dado respuesta a la solicitud de prórroga realizada por la demanda conforme lo dispuesto por el art. 119 del C.P.C., calificó como

extemporáneo el pago efectuado, conclusión que no era posible, en tanto que para cuando se practicó la consignación no se había definido el tema del término para su realización, reflexión que, igualmente, deja al descubierto que a la gestión del recurrente tampoco se le puede enrostrar que desconoció lo decidido en el auto que negó la prórroga, pues cuando se emite éste, contrariando lo términos judiciales para su resolución, la constancia de pago ya obraba en el expediente. En conclusión, analiza el Tribunal que el juzgado demoró un añoLRSG. 14-05-592-02 4 para resolver sobre la temporaneidad del pago y, sin la definición previa del tema de la prórroga solicitada, procede a calificar como impropia una actuación en la que los linderos de la oportunidad no habían sido definidos por el juzgador. Así las cosas, como el interesado en la práctica de la prueba canceló la suma señalada para los gastos, aunque aparentemente de manera extemporánea al primer término, esa positiva conducta deja en evidencia que su intención no era la de desistir de la probanza, razón por la cual el funcionario no debió ser tan riguroso en la aplicación de la norma, no solo, por las razones reportadas en párrafos anteriores, sino porque con su actuación está privilegiando la forma sobre la sustancia, específicamente el derecho de probar como componente del debido proceso. Además, debe tenerse en cuenta que a pesar de que el interesado no

hubiera cancelado el valor estipulado para gastos es posible su práctica tal como lo prevé el numeral 6 del art. 236 del C.P.C, regulación que deja en descubierto que la presunción de desistimiento no es absoluta y que para la aplicación de la regla de derecho debe analizarse todas las circunstancias que informan la situación en concreto. En virtud de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil de Decisión, RESUELVE REVOCAR el auto apelado de fecha tres de diciembre de 2009, proferido por el Juzgado Catorce Civil del Circuito de esta ciudad. Continúese con el trámite del proceso.LRSG. 14-05-592-02 5 Notifíquese.

LUÍS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ

Magistrado Ponente 110013103014200500592-02

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

Magistrado 110013103014200500592-02

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

Magistrado 110013103014200500592-02