TSDJ BOG SC - 110013103014201600401 01-(15-05-2019)

FL.3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Proceso No. 110013103014201600401 01

Clase: VERBAL – PERTENENCIA

Demandante: INVERSIONES SITUAR S.A.S.

Demandada: VARGAS PRADA CEBALLOS Y CÍA. S EN C. y otros.

Con fundamento en el numeral 8° del artículo 321 del Código General del Proceso, se decide la apelación interpuesta por la demandante contra el auto que el 24 de abril de 2018 profirió el Juzgado 14 Civil del Circuito de esta ciudad (repartido al suscrito Magistrado el 7 de mayo del 2019), a través del cual desestimó su pretensión cautelar.

ANTECEDENTES

1. El pedimento cautelar está encaminado a que se decrete “la cancelación y/o suspensión de cualquier acto tendiente a [desconocer] el derecho de posesión” de la actora, en especial, las actuaciones que buscan, por un lado, el secuestro del bien objeto de usucapión dentro del proceso ejecutivo que el Grupo Empresarial Andino S.A.S. adelanta contra Administrar Bienes S.A. y, por otro, el cese de la perturbación a la posesión en virtud de la querella formulada por quien ostenta la calidad de secuestre en el compulsivo referenciado y que se sigue ante la Inspección 2 ‘C’ Distrital de Policía de la Alcaldía Local de Chapinero.

En opinión de la recurrente, tales actuaciones amenazan la posesión que ha ejercido en el predio materia de este proceso, en la que cimienta su pretensión declarativa.

2. Mediante el proveído recurrido, el juzgador de primer grado negó la medida cautelar innominada que suplicó la demandante, con soporte en que no se observa con nitidez la apariencia de buen derecho ni la necesidad de decretarla, porque “el hecho de que se esté tramitandoAuto dentro del proceso No. 110013103014201600401 01

Clase: Verbal - pertenencia. Medidas cautelares.

4 un proceso policivo de perturbación a la posesión… no pone en riesgo el derecho a la usucapión planteado en este juicio”. (fls. 674 – 676, cdno 2).

3. Inconforme con esa decisión, la promotora interpuso recurso de reposición y el subsidiario de apelación, con fundamento, en síntesis, en que la cautela pedida tiene por objeto “la protección del derecho objeto del litigio, es decir, la posesión invocada como fundamento de la pretensión de prescripción”, porque “de evacuarse tanto el secuestro como la querella policiva… eventualmente los efectos de una sentencia favorable a la demandante en el proceso de pertenencia serían nugatorios”, de suerte que si la medida tiene por objeto “asegurar la efectividad de la pretensión”, es procedente su decreto; agregó que “si se materializa [la] cautela[ordenada en el proceso ejecutivo] o la querella policiva, se le despoja materialmente del inmueble, pues ya no puede usarlo de acuerdo a la actividad comercial ejercida en este” (fls. 677 – 679, cdno 2).

4. El a quo mantuvo incólume su determinación a través del

policiva, se le despoja materialmente del inmueble, pues ya no puede usarlo de acuerdo a la actividad comercial ejercida en este” (fls. 677 – 679, cdno 2).

4. El a quo mantuvo incólume su determinación a través del proveído de 20 de febrero del año en curso (fls. 825 – 826, cdno 3), sin embargo, concedió la apelación en el efecto devolutivo, la cual se procede a resolver previas las siguientes, CONSIDERACIONES El suscrito Magistrado confirmará el auto objeto de reproche, por las razones que pasan a exponerse.

1. Memórese que la cautela es un mecanismo procesal instrumental apto para proteger, de manera provisional y mientras se dirima el respectivo litigio, la integridad del derecho sustancial materia de controversia. Dichas medidas de protección encuentran su razón de ser en el fumus boni iuris -apariencia de buen derecho- (figura que se traduce en la existencia de un derecho radicado en cabeza del demandante que, prima facie, permita concluir que, de no discutirse dicha apariencia, el derecho invocado es verosímil y factible) y en el periculum in mora (riesgo al que quedaría expuesta la efectividad del derecho, a causa del retardo en un pronunciamiento que resuelva de fondo el asunto).

En cuanto al primer presupuesto indicado ( fumus boni iuris ), la Corte

Constitucional ha señalado que dicho requisito hace referencia a “(…) que el demandante aporte un principio de prueba de que su pretensión se encuentra fundada, al menos en apariencia (…)” 1 , por lo que el juez, a la

1 Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 4 de mayo 2000. M.P. Alejandro Martínez Caballero.Auto dentro del proceso No. 110013103014201600401 01

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5 hora de acceder a la solicitud cautelar, debe valorar con antelación los diferentes elementos de juicio disponibles con miras a determinar las probabilidades de éxito de las pretensiones formuladas. De manera que en el peticionario de la medida reside la carga de allegar, en los términos del artículo 166 del C.G.P., un medio de convicción que revele de manera sumaria la conducta desleal o la existencia de un peligro inminente que suponga la necesidad de decretar la cautela. 1.1. Amén de lo anterior, se memora que la prosperidad de las medidas previas se encuentra circunscrita a la satisfacción de los requisitos de “necesidad, efectividad y proporcionalidad” de los remedios preventivos reclamados (segundo presupuesto a que alude el artículo 590 del C.G.P.), pues tal como los ha definido la doctrina autorizada: la “ necesidad” supone la “existencia de un riesgo que requiere pronta atención”; la “ efectividad” hace referencia a la “protección contundente del derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión” y la “ proporcionalidad” a la “ponderación de los derechos del demandado aún

consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión” y la “ proporcionalidad” a la “ponderación de los derechos del demandado aún no vencido en juicio, con los del demandante que enfrenta el riesgo de obtener una sentencia inútil, porque el daño se produjo o no se puede ejecutar materialmente”2 . 1.2. Pero, además, es bueno destacar, desde ya, que le es vedado al interesado en la cautela pretender que con su decreto se alteren situaciones de hecho consentidas por él, salvo que justifique cumplidamente las razones por las que no actuó con diligencia a fin de prevenir o hacer cesar la amenaza o vulneración del derecho objeto del litigio, o los motivos por los cuales no solicitó las medidas previas oportunamente. Así se ha pronunciado la jurisprudencia española, con miramiento en el artículo 728.1 de la LEC. 3 ; desde luego que la solicitud cautelar no puede alterar situaciones de hecho toleradas por el petente, ni erigirse en un instrumento sucedáneo parta preterir las oportunidades con las que contó para defender el derecho objeto del litigio.

2 Código General del Proceso Ley 1564 de 2012. Medidas Cautelares Innominadas. Jairo Parra Quijano. Págs. 310 y 311. 3 Tribunal Supremo Español, auto de 3 de mayo de 2002. “...sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrán producirse durante la pendencia del

proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria y la existencia del peligro de mora, requisito esencial para la adopción de la medida cautelar solicitada, se configura con un carácter objetivo, como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro”.Auto dentro del proceso No. 110013103014201600401 01

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6 1.3 Pues bien, en el presente asunto no se encuentran acreditados los requisitos antes enunciados, por lo que la solicitud cautelar no está llamada a ser acogida, por lo siguiente: a) en lo que atañe al proceso ejecutivo adelantado por el Grupo Empresarial Andino S.A.S. contra Administrar Bienes S.A., en el que se ordenó el secuestro del inmueble objeto de usucapión, la demandante no solo contó con la posibilidad de formular oposición al secuestro para defender su señorío, en los términos del artículo 596 del C.G.P, en concordancia con el precepto 309, ídem, sino también la de formular, en la oportunidad respectiva, incidente para que se levantara la cautela decretada, de conformidad con lo previsto en el numeral 8° del artículo 597, ídem. De hecho, la misma actora en la solicitud cautelar informó que ante

el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá se surte la apelación del auto de 26 de octubre de 2017, mediante el cual el Juzgado 48 Civil Municipal de la misma ciudad rechazó la solicitud incidental para el levantamiento de la orden de secuestro, por lo que será ante tal funcionario que se dirima, de haberse formulado en tiempo la petición, si la demandante tenía la posesión material del bien al tiempo en que se practicó la diligencia de secuestro dentro del juicio compulsivo, tal como lo señala la norma en comento, sin que el juzgador de primer grado en este asunto pueda invadir su órbita de competencia. b) lo relativo a la querella por perturbación de la tenencia formulada por quien ostenta la calidad de secuestre en el proceso ejecutivo y que se sigue ante la Inspección 2 ‘C’ Distrital de Policía de la Alcaldía Local de Chapinero, no se erige, en la hora actual, en causa que amenace la posesión predicada por la compañía actora, comoquiera que fue su propio apoderado quien manifestó que la Sala de Decisión de Contravenciones Penales del Consejo de Justicia de la Secretaría Distrital de Gobierno, a través de la providencia calendada 30 de agosto de 2018, revocó la decisión adoptada por la autoridad policiva el 18 de mayo de la misma anualidad, que había declarado “perturbadores a la tenencia por ocupación de hecho a la firma Inversiones Situar S.A.S…., por impedir de manera violenta y con apoyo policial el ejercicio del secuestre del

inmueble…” (fls. 783 – 792, cdno 3); por lo tanto, es claro que la reclamación en este punto cayó al vacío por sustracción de materia. Ahora bien, no son de recibo las alegaciones del recurrente cuando esgrime que a pesar de la existencia del aludido fallo, “sigue privado del ejercicio de su derecho, pues… se procedió a dividir física y materialmente el inmueble [y] el secuestre querellante ha venidoAuto dentro del proceso No. 110013103014201600401 01

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7 ejecutando actos violatorios al derecho de posesión”, comoquiera que es una contingencia que bien puede ventilar ante las autoridades correspondientes, con el fin de que cese la situación embarazosa. 1.4. Por lo demás, sin perjuicio de lo anterior, en el presente asunto no se observa la necesidad y efectividad de la cautela suplicada, pues si la misma tiene por objeto, a voces de la recurrente, la protección del derecho objeto del litigio y la efectividad de la pretensión, “es decir, la posesión invocada como fundamento de la prescripción”, lo cierto es que aún si el predio materia de la litis se secuestrara y le fuere entregado al secuestre para su administración, ello no afectaría la usucapión alegada por el extremo activo; con otras palabras, las vicisitudes advertidas no impondrían talanquera para el buen suceso de lo pretendido en este proceso, si se considera, tal como lo ha puesto de presente la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que el secuestro y la tenencia del bien por el auxiliar de la justicia, “… no interrumpe[n] la posesión ‘…, dado que dicho status no

Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que el secuestro y la tenencia del bien por el auxiliar de la justicia, “… no interrumpe[n] la posesión ‘…, dado que dicho status no puede arrebatarse con actos provisionales (…). Esta Corporación, desde el 8 de mayo de 1890, ha señalado que ‘[e]l embargo no interrumpe ni la posesión ni la prescripción, porque la ley no ha reconocido esto como causa de interrupción natural o civil, como puede verse en los artículos 2523 y 2524 del Código Civil…’ (G.J. T. XXII, pág. 376). “(…) [E]l secuestro, en esencia, se contrae a la entrega del bien al auxiliar de la justicia que se designe, para que lo custodie, conserve o administre, y, posteriormente, lo entregue a quien obtenga una decisión judicial a su favor (art. 2273 del C.C.), detentación que realiza como un mero tenedor, reconociendo dominio ajeno (art. 775 del C.C.), de lo que, al tiempo, se desprende que la detentación de la cosa cautelada por parte del secuestre, no es a nombre propio, ni con ánimo de señor y dueño. De lo anterior se colige que la situación que aflora del secuestro tampoco se acomoda a las previsiones de los referidos numerales 1º y 2º del artículo 2523 del Código Civil, pues en frente de esta medida cautelar, no surge, necesariamente, la cesación del poder o señorío que el

poseedor tiene sobre el respectivo bien , ni, lo que resulta cardinal, se da origen a una nueva posesión en cabeza del secuestre o depositario.

También se ha dicho que: ‘ni el embargo, ni el secuestro de un bien, traducen la interrupción de la prescripción adquisitiva , puesto que ‘medidas judiciales de ese linaje constituyen apenas títulos de mera tenencia como lo tiene definido el artículo 775 del mismo código [civil], luego de los secuestres debe decirse que son siempre servidores de la posesión ajena, o por mejor expresarlo ejecutores materiales del señorío posesorio que otros ostentan (...)’” (Cas. Civ., sentencia del 22 de enero de 1993,Auto dentro del proceso No. 110013103014201600401 01

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8 expediente No. 3524, reiterada en la sentencia de tutela del 3 de abril de 2019. STC4294-2019, exp: 2019-00949-00. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona).

Así las cosas, no es cierto lo que afirma la demandante, en el sentido de que “de evacuarse tanto el secuestro como la querella policiva, privando[la] de la posesión, eventualmente los efectos de una sentencia favorable a la demandante en el proceso de pertenencia serían nugatorios”, porque, como acaba de verse, ni la medida cautelar de secuestro, ni la entrega de la cosa al auxiliar de la justicia afectan la prescripción adquisitiva de dominio.

1.5. En ese orden de ideas, el auto apelado debe confirmarse, no sin antes memorar que la motivación de esta providencia no comprende razonamientos propios del fallo con el que se resolverá, en el fondo y en

prescripción adquisitiva de dominio.

1.5. En ese orden de ideas, el auto apelado debe confirmarse, no sin antes memorar que la motivación de esta providencia no comprende razonamientos propios del fallo con el que se resolverá, en el fondo y en definitiva, la suerte del libelo genitor en efecto promovido por Inversiones Situar S.A.S., pues, se reitera, lo aquí decidido encontró su razón de ser simplemente en lo que develó un examen apenas ab initio de los medios de convicción hasta este momento recaudados, con inclusión de la documental que aportó la peticionaria de las cautelas con el reseñado propósito. No se condenará en costas por no aparecer causadas (artículo 365.8 del CGP). Por lo expuesto el suscrito Magistrado Sustanciador, RESUELVE: Primero. Confirmar el auto que el 24 de abril de 2018 profirió el Juzgado 14 Civil del Circuito de esta ciudad, por las razones antes expuestas. Segundo. Sin costas en esta instancia, dado que no se hallan causadas (num. 8°, art. 365 C.G.P).

Tercero. Secretaría oportunamente devuelva las copias del expediente al despacho de primer grado.

NOTIFÍQUESE

El Magistrado,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

(Rad. No. 110013103014201600401 01)