TSDJ BOG SC - 110013103015199833316 04-(18-05-2012)-1

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL DE DECISIÓN Magistrada ponente: MYRIAM INÉS LIZARAZU BITAR Bogotá, dieciocho (18) de mayo de dos mil doce (2012).

Radicación : No.110013103015199833316 04

Proceso : ORDINARIO

Demandante : SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A.

Demandado : INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A.

antes FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA

S.A. y ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO

ALMADECO S.A.

Procedencia : JUZGADO QUINCE CIVIL DEL CIRCUITO

Motivo Alzada : APELACIÓN SENTENCIA

Disc. y Aprob. : SALA DECISIÓN, VEINTICINCO (25) DE ABRIL

DE DOS MIL DOCE (2012).

AVISO - SALA No. 13

Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la demandante en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 31 de octubre de 2011.

ANTECEDENTES

1. A través de apoderado judicial SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. formuló demanda contra INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., antes FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., y de ALMACENES GENERALES DE DEPÓSITO ALMADECO S.A, para que, previo agotamiento del proceso ordinario, en sentencia que cerrara la instancia, se hicieran las declaraciones y

condenas siguientes: “PRIMERA.- Que SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., es subrogataria legal de su asegurada FERRETERÍA E IMPORTADORA DEL CARIBE LTDA, en los derechos y acciones contra terceros responsables, por la indemnización cancelada por la pérdida o falta de entrega de las siguientes mercancías: (...)”.1998 33316 04 2 “SEGUNDA.- Que las sociedades COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A., antes FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A. y ALMADELCO S.A., en su calidad de Depositario, son responsables de todos los daños y perjuicios sufridos por mi representada SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., subrogataria legal de FERRETERÍA E IMPORTADORA DEL CARIBE LTDA, en todos los derechos y acciones de su asegurada contra terceros responsables, por el incumplimiento del contrato de transporte marítimo o del contrato de depósito, por la pérdida o falta de entrega de las mercancías indicadas en el punto anterior”. “TERCERA.- Que las demandadas, COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. y ALMADELCO S.A., deberán pagar a SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., la suma de CUARENTA Y TRES MILLONES SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($43.006.887.00) Mcte., dinero que mi representada canceló a su asegurada como indemnización por la pérdida

total o falta de entrega de las siguientes mercancías:(...)”. “CUARTA.- Que las demandadas deberán pagar a SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., los gastos que demande la presente acción, los intereses corrientes sobre el dinero indemnizado por mi representada y adicionalmente la suma de dinero que sea necesaria para compensar la depreciación monetaria que se produzca de dicho valor desde la fecha de la presente demanda y la sentencia (...)”.

2. Las anteriores pretensiones tuvieron fundamento en el contrato automático de seguro de transporte de mercancías celebrado entre SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A. y la sociedad FERRETERÍA E IMPORTADORA DEL CARIBE LTDA. con el objeto de asegurar, durante su transporte, con cobertura completa, incluyendo guerra y huelga, las mercancías enviadas desde Norte, Centro y Sur América, hasta sus bodegas ubicadas en la ciudad de Barranquilla, de acuerdo a la póliza No. TR710261 de 26 de enero de 1996. Con base en las cláusulas contractuales y en el aviso de despacho de mercancías enviado a la compañía de seguros por la FERRETERÍA E IMPORTADORA DEL CARIBE el 13 de marzo de 1996 (f.16), SEGUROS BOLÍVAR emitió el certificado de seguro No. 165886, de 8 de mayo de la misma anualidad (f.18), con el fin de amparar las mercancías compradas

en Panamá a las empresas LUMICENTRO INTERNACIONAL S.A., NORITEX S.A.,

CACO ABBO INTERNACIONAL S.A., MIZRATEX S.A. E IMPORTADORA PANAMA S.A., quienes, después de embalarlas en el contenedor ITLU 538220 4, las embarcaron a nombre de la mentada ferretería bajo la responsabilidad de la transportadora FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., desde el puerto istmeño de Cristóbal hasta Cartagena, y luego, por vía terrestre, hasta la ciudad de Barranquilla, mediante la modalidad “flete al cobro”, cancelado por la dueña de la mercancía en la ciudad de destino e l 18 de marzo de 1996, por un valor de 1949.038 pesos, según factura 120199. (f. 51) Se informa así mismo, que luego de arribar la embarcación a la ciudad de Cartagena el 12 de marzo de 1996, el contenedor fue descargado en las instalaciones de la SOCIEDAD PORTUARIA DE CARTAGENA S.A., previa autorización de la DIAN y de los agentes marítimos de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, denominados en ese puerto GRAN MARÍTIMA LTDA., siendo retirada del puerto cartagenero el 15 de marzo de 1996 por la empresa TRANSPORTES SÁNCHEZ POLO LTDA., a bordo del automotor identificado con la1998 33316 04 3 placa alfanumérica TPF 545, conducido por el señor OLIMPO NOCHEZ, arribando al día siguiente al depósito aduanero de ALMADELCO en Barranquilla, lugar en el que

se descargó el contenedor ITLU 538220-4, que portaba el sello número 097609, impuesto por la DIAN en Cartagena, con un peso bruto de 10.610 kilos. El 15 de abril de 1996, en una operación rutinaria de reconocimiento de mercancías, un inspector de la DIAN, en compañía de un funcionario de EXPOMAVIS LTDA. y del chequeador de ALMADELCO, al abrir “por error” el contenedor objeto de litigio, hallaron en su interior bultos de arena, excrementos de animales y algunas de las cajas transportadas (f. 57). El inventario físico realizado en desarrollo de la inspección adelantada, quedó consignado en el acta 35 de 19 de abril de 1996 (f. 59-60). SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR indemnizó a la FERRETERÍA E IMPORTADORA DEL CARIBE LTDA. en la suma de cuarenta y tres millones seis mil ochocientos ochenta y siete pesos ($43.006.887.00), por el faltante descubierto en las bodegas de ALMADELCO en Barranquilla el 15 de abril de 1996, a través de reclamación BQL TR 47080, relacionada con la póliza automática de seguro de transporte TR 710261, con certificado de seguro número 165886.

3. El Señor Juez Quince Civil del Circuito de Bogotá, a quien le correspondió conocer por reparto, admitió la demanda por auto del 13 de abril de 1998 (fl. 90).

Notificado el auto admisorio de la demanda a la COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE

LA FLOTA MERCANTE S.A., antes FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., por medio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la actora y propuso como excepciones de mérito las que denominó: 1.“FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA PARA EJERCER LA SUBROGACIÓN LEGAL”, 2.“CARENCIA DE CAUSA”, 3.“PETICIÓN DE LO NO DEBIDO”, y 4.“INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD”. Y como excepciones de fondo subsidiarias: 1.“PRESCRIPCIÓN, 2.“LÍMITE DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL”, 3.“PETICIÓN DESMEDIDA”, 4.“CAUSA

EXTRAÑA”, 5.“RESPONSABILIDAD ASUMIDA POR EL REMITENTE, 6.“AVISO

EXTEMPORÁNEO”, 7.“PRETENDEN INCLUIRSE MERCANCÍAS NO

ASEGURADAS”, 8.“IMPOSIBILIDAD PARA LA FLOTA MERCANTE

GRANCOLOMBIANA S.A. DE VERIFICAR EL CONTENIDO DE LA UNIDAD DE

CARGA”, 9.“NO SE ACREDITA QUE LA MERCANCÍA SUPUESTAMENTE HURTADA HAYA SIDO LEGALIZADA”, y 10. La “GENÉRICA”. La demandada, adicionalmente, llamó en garantía a TRANSPORTES SÁNCHEZ POLO LTDA., el que a su turno, propuso las excepciones de: 1.“PRECLUSIÓN DEL DERECHO AL

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA”, 2.“IMPOSIBILIDAD PROCEDIMENTAL DE

PRONUNCIAMIENTO EN EL PROCESO SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE

TRANSPORTES SÁNCHEZ POLO S.A.”, 3.“PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES

SURGIDAS DEL CONTRTO (sic) DE TRANSPORTE”, 4.“CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE TRANSPORTE”, 5.“LIMITACIÓN DE LAS SUMAS A INDEMNIZAR POR FALTA DE DECLARACIÓN DEL VALOR DE LAS MERCANCÍAS”, y 6. ”IMPROCEDENCIA A LA PETICIÓN DE RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN MONETARIA” . Así mismo, llamó en garantía a SEGUROS COLMENA S.A., el que luego retiró el 7 de marzo de 1999 (C. “llamamiento en garantía” f. 4). ALMADELCO contestó la demanda manifestando su oposición a las pretensiones a través de las siguientes excepciones: 1. “INEXISTENCIA DE LAS

RESPONSABILIDADES QUE SE RECLAMAN”, 2.“FALTA DE PRUEBA DE1998 33316 04

4 LEGALIZACIÓN DE LA IMPORTACIÓN DE LA MERCANCÍA POR LA CUAL SUPUESTAMENTE SE REALIZÓ LA INDEMNIZACIÓN”, 3.“ILEGITIMIDAD DE PERSONERÍA O ILEGITIMATIO AD CAUSAM”, y 4.“ LA GENÉRICA”. De igual manera, ALMADELCO formuló “INCIDENTE DE DENUNCIA DEL PLEITO” contra TRANSPORTES SÁNCHEZ POLO LTDA., quien interpuso las siguientes

excepciones: 1.“PRECLUSIÓN DEL DERECHO A LA DENUNCIA DEL PLEITO”,

2.“IMPOSIBILIDAD PROCEDIMENTAL DE PRONUNCIAMIENTO EN EL PROCESO

SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE TRANSPORTES SÁNCHEZ POLO S.A.”,

3.“PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES SURGIDAS DEL CONTRATO DE

TRANSPORTE”; “CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE TRANSPORTE”, 4.“LIMITACIÓN DE LAS SUMAS A INDEMNIZAR POR FALTA DE DECLARACIÓN DEL VALOR DE LAS MERCANCÍAS”, y 5.”IMPROCEDENCIA A LA PETICIÓN DE

RECONOCIMIENTO DE INTERESES MORATORIOS Y CORRECCIÓN

MONETARIA”.

4. EL FALLO DEL A QUO Decretadas y practicadas las pruebas pedidas por las partes (fl. 292) y fenecida la etapa de alegatos (fl. 508), oportunidad de la cual dispuso únicamente el extremo demandante, el Juez de conocimiento profirió su fallo el 31 de octubre de 2011, negando en su integridad las pretensiones de la demanda.

Para sentenciar de esa manera, el juzgador tuvo en cuenta que el: “contrato de seguro data del 26 de enero de 1996, y por lo tanto se gobernó por las normas sustanciales vigentes a la fecha de su celebración y ejecución; es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 389 de 1997. Lo anterior en aplicación al principio de irretroactividad de la Ley sustancial, que se desarrolla en los postulados de la Ley 153 de 1887, específicamente en los artículos 39 y 40, en ese orden de

ideas, se destaca que la existencia del contrato de seguro, tenía el carácter de solemne (art. 1036 del C. de Co.), solo se probaba con la póliza”.

Y luego de considerar que: “en el CERTIFICADO DE SEGURO que expidió la aseguradora demandante y que se refiere a la póliza tantas veces mencionada, que obra a folio 18, aparece VIGENCIA DIAS. 00, DESDE: AÑO 96 MES 03 DIA 11 hasta AÑO 00 MES 00 DIA 00”; y de que resultaba: “ imposible determinar hasta cuando estaba vigente ese contrato de seguro, debido a la ausencia de fecha de vencimiento en la póliza y a que la fecha de 00 00 00, con vigencia de 00 días que aparece en el certificado tampoco ayuda a establecer dicha vigencia, pues resulta que no existe contrato, debido a la importancia que para la época de 1996 representaba la póliza”, concluyó afirmando que: “ Esta situación conlleva a fallo desestimatorio de las pretensiones por falta de un derecho sustancial para reclamar de la demandada (contrato vigente), sin que sea necesario proceder al estudio de las demás pretensiones”.

5. APELACIÓN DEL FALLO Inconforme con la decisión, la actora apeló el fallo argumentando que: “el Ad Quo (sic) aplica el artículo 1047 del C. de Co. en su integridad, sin tener en cuenta la disposición sustantiva contemplada en el artículo 1125 del C. de Co. y

concluye, que dado que el artículo 1047 del Código de Comercio contempla una obligación que debe cumplirse irremediablemente, trae como consecuencia que no se demostró el contrato de seguro, por cuanto la póliza no contiene todos los supuestos que exige imperativamente la disposición en cita” , error que la condujo a:1998 33316 04 5 “ no dar por probado estándolo, el contrato de seguros, en los términos anteriormente mencionados y precisamente dicho error también lo llevó a no aplicar al caso sub-lite, el artículo 1125 del Código de Comercio, que consagra, repito que el inciso 6° del artículo 1047 del C. de Co. no le es aplicable al contrato de seguro de transporte”.

CONSIDERACIONES

1. Como los llamados presupuestos procesales no merecen reparo alguno y tampoco se observa irregularidad que tipifique causal de nulidad procesal que imponga la invalidez de lo actuado, es decir, que el debido proceso se ha cumplido a cabalidad, se desprende que es viable proferir sentencia de mérito que resuelva el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo de primera instancia.

2. Precísase decir ab initio , que la acción propuesta proviene de una subrogación legal, que le otorga el derecho al asegurador que ha pagado la indemnización, a repetir en contra del responsable de la ocurrencia del siniestro para que este reintegre, hasta el valor de su importe, lo que la subrogada ha pagado, tal

como lo estipula el artículo 1096 del Código de Comercio, por lo que imperativo resulta auscultar los requisitos que dan lugar a ella y que en concepto de la Corte Suprema de Justicia, “ teniendo en cuenta la noción misma que de la subrogación tiene el artículo 1666 del Código Civil, ha señalado los siguientes: a) existencia de un contrato de seguro; b) un pago válido en virtud del referido contrato; c) que el daño producido por el tercero sea de los cubiertos o amparados por la póliza, y d) que una vez ocurrido el siniestro surja una acción para el responsable”1 Corresponde entonces, siguiendo el marco legal y jurisprudencial descrito, determinar la existencia de tales requisitos en el sub iúdice: 2.1 En relación con el primer punto, obra en el expediente copia auténtica de la “POLIZA AUTOMATICA DE SEGURO DE TRANSPORTE DE MERCANCÍAS” número 712361, que protegía al beneficiario FERRETERÍA E IMPORTADORA DEL CARIBE LTDA. a partir de las 4 de la tarde del 19 de enero de 1996 (f. 11), con sus respectivas condiciones generales y anexos (fs. 12-15); así como también del aviso de despacho de 13 de marzo de 1996 (f. 16); de la “LIQUIDACIÓN DE SEGURO DE TRANSPORTE” (f. 17); y del “CERTIFICADO DE SEGURO” de 8 de mayo del mismo año (f. 18). En los términos del artículo 1050 del estatuto comercial, la póliza

automática de seguro de transporte se limitará “ a describir las condiciones generales del seguro, dejando la identificación o valoración de los intereses del contrato, lo mismo que otros datos necesarios para su individualización, para ser definidos en declaraciones posteriores. Estas se harán constar mediante anexo a la póliza, certificado de seguro o por otros medios sancionados por la costumbre”. Con el fin de esclarecer las dudas expuestas por la censura en este sentido, debe advertirse que la póliza automática de seguro de transporte de mercancías número 710261 (f. 11), no mencionó fechas diferentes a la que indicaba desde cuándo estaba amparado el beneficiario (96-01-19), y la de su expedición (9601-26); empero, la definición de la vigencia, en esta clase de contratos, no resulta de forzosa aplicación, pues como lo ha advertido la Corte Suprema de Justicia, “…el art.

1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, S. de C. C. Sentencia agosto 6 de 1985. Magistrado Ponente Horacio Montoya Gil.1998 33316 04 6 1125 del Código de Comercio, expresamente, excluye en el seguro de transporte, la exigencia prevista en el ordinal 6° del art. 1047, esto es, “la vigencia del contrato, con la indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento”, pues como quedó registrado, en tal clase de seguros, a priori, ella está determinada por el legislador en función del “trayecto asegurado” que es un

nomen iuris o una figura cuya extensión, desde la perspectiva de la responsabilidad del asegurador, por regla, se inicia cuando se reciben o han debido recibirse las mercancías por el transportador y concluye con la entrega de las mismas al destinatario (art. 1118 C. de Co), error que lo llevó a quebrantar las normas sustanciales denunciadas por el censor. Ello explica, como se anticipó, que la condición particular relativa a la vigencia del seguro, disciplinada por el ordinal 6° del art. 1047 del C. de Co., a diferencia de lo estimado por el juzgador de segundo grado, no sea de aquellas de ineludible inclusión en tratándose del seguro de transporte, según diáfana y terminante disposición contenida en el indicado art. 1125, en armonía con lo reglado por el art. 1117 del mismo Código”2 . De allí que, contrario a lo concluido por el juez de la instancia, resulte indispensable continuar con el estudio del expediente para emitir el fallo que en derecho corresponda, no sin antes aludir que la censura por la falta de firma del tomador, echada de menos por la demandada, se disipa con la lectura del numeral décimo del artículo 1047 del Código de Comercio, que en ese sentido solo exige la firma del asegurador. 2.2 Para la Sala, igualmente se encuentra acreditada la segunda exigencia, relativa al pago válidamente efectuado en virtud del referido contrato, pues con la demanda se allegó, en original, la “ORDEN DE PAGO” expedida el 26 de junio

de 1996 en relación con la póliza 710261 (f. 66), en cuyo reverso se lee que el gerente de la ferretería asegurada, JORGE E. ISAAC, firmó la “DECLARACIÓN DE PAZ Y SALVO Y SUBROGACIÓN DE DERECHOS” a favor de SEGUROS COMERCIALES BOLÍVAR S.A., en donde se indicó que: “EN VIRTUD A LA INDEMNIZACIÓN AQUÍ CONSIGNADA, LA CUAL HE(MOS) RECIBIDO A ENTERA SATISFACCIÓN DECLARO (AMOS): 1. QUE SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. SE ENCUENTRA A PAZ Y SALVO POR ESTE RECLAMO. 2. QUE SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A. ESTA EN LIBERTAD DE EJERCER LOS DERECHOS Y ACCIONES CONTRA TERCEROS RESPONSABLES AL TENOR DE LO DISPUESTO POR EL ARTÍCULO 1096 DEL CODIGO DE COMERCIO EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 1121 DE LA MISMA OBRA”. El monto de la indemnización, como fuera descrito en el documento, ascendió a la suma de “$43006.88/ (sic)”, “QUE SE GIRA AL ASEGURADO POR LA FALTA DE ENTREGA PRESENTADA EN CONTENEDOR # I()LU 538220-4, BODEGAS ALMADELCO” , firma que no ha sido puesta en entredicho. Luego, de los documentos adosados al proceso, emerge que la verdadera intención de la aseguradora no fue otra que la de pagar el siniestro generado en la

pérdida de la mercancía, entregada para su transporte a la demandada, esto es, por el acaecimiento del riesgo asegurado, pago que recibió la beneficiaria en cantidad de 43006.887 pesos, por concepto del faltante de la mercancía proveniente de Cristóbal Panamá, que debía ser entregada en la ciudad de Barranquilla, con tránsito en el puerto de Cartagena, detectado en las bodegas aduaneras de ALMADELCO.

2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 31 de enero de 2007.- Referencia: Expediente No. 20005492-01. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.1998 33316 04 7 2.3 De igual modo, se da la tercera exigencia, pues el daño padecido por FERRETERÍA E IMPORTADORA DEL CARIBE LTDA., es decir, la pérdida de la carga transportada, fue cubierto por la aseguradora, al amparar la póliza la cobertura “contra los riesgos de pérdida o daño material de los bienes, que se produzcan con ocasión de su transporte”. Cumplidas así las exigencias legales descritas, resulta de fácil comprensión que, ante la ocurrencia del siniestro, le surja a la aseguradora SEGUROS BOLÍ VAR, la facultad legal de dirigir la acción en contra del tercero diferente del asegurado, que considera responsable del mismo, pero limitado su reclamo a los derechos que aquél, como víctima del siniestro, hubiera podido ejercer en contra el autor directo, o

del responsable del perjuicio irrogado, cumpliéndose de este modo, tanto la legitimación por activa, como por pasiva.

3. La acción civil de responsabilidad contractual, apunta a comprobar que el incumplimiento del contrato de transporte celebrado entre la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA S.A. y la FERRETERÍA E IMPORTADORA DEL CARIBE LTDA., causó unos daños que originaron la indemnización correspondiente.

Como de antaño se reconoce, el contrato celebrado legalmente vincula a las partes y las obliga a ejecutar las prestaciones convenidas, de modo que si una de ellas incumple total o parcialmente los compromisos pactados, o los ejecuta de manera imperfecta o retardada, faculta a la otra para demandar los perjuicios que se hubieran irrogado. Ahora bien, la responsabilidad debe estructurarse mediante los elementos del incumplimiento de un deber contractual imputable al deudor, de la existencia del daño, y de la relación de causalidad entre éstos. Lo primero indica la inejecución de las obligaciones contraídas en el contrato, lo segundo, vale decir, el daño, se concreta con la prueba de la lesión o detrimento sufrido por el actor en su patrimonio, sin perder de vista que no siempre que se causa un daño se generan perjuicios, ya que hay eventos en los cuales no se produce detrimento alguno. De allí que, cuando se demande judicialmente el pago de los perjuicios sufridos, incumbe al actor demostrar el daño cuya reparación solicita, y su cuantía, debido a que la condena que por este tópico se haga, no puede ir más allá del perjuicio patrimonial sufrido por

la víctima, carga de la prueba en cabeza del demandante según las disposiciones que gobiernan la materia. (arts. 1757 C. C. y 177 del C. de P. C.) Establecida la existencia del contrato de transporte, el cual fue definido por el artículo 981 del Código de Comercio como: “un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y a entregar éstas al destinatario” ; se concreta que el convenio celebrado entre la FERRETERÍA E IMPORTADORA DEL CARIBE LTDA. y la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A., tenía como objeto el transporte de la mercancía comprada en Panamá, que comprendía la embarcada por LUMICENTRO INTERNACIONAL S.A., mediante carta de embarque CLNBAQ-01, con un contenido de 212 cartones de “lámparas p/alumbrado eléctrico focos, exhibidores y accesorios, con un peso de “2623.4 KGS”; la de NORITEX S.A., con carta de embarque CLNBAQ-02, que contenía 109 cartones de artículos para el hogar, con un peso de , “1744.0 KGS”; la de CACO ABBO INTERNACIONAL S.A., con carta de embarque CLNBAQ-03, con un contenido de 83 cantones con artículos de hogar y ferretería en general, con un peso de “1077.23 KGS”: la de MIZRATEX S.A., con carta de embarque CLNBAQ-04, que1998 33316 04 8 comprendían 51 cartones con artículos de hogar y ferretería en general, con un peso de “1842 KGS” y la embarcada por IMPORTADORA PANAMA S.A., con carta de

8 comprendían 51 cartones con artículos de hogar y ferretería en general, con un peso de “1842 KGS” y la embarcada por IMPORTADORA PANAMA S.A., con carta de embarque CLNBAQ-05, que comprendía 10 cartones de artículos para el hogar en general, con un peso de “148.68 KGS”; las que después de superar el tránsito que la ruta imponía por el puerto de entrada al país, esto es, la ciudad de Cartagena, pesaban 7.435,31 kilogramos , cantidad que concuerda con la sumatoria de los valores expresados en los cinco conocimientos de embarque emitidos el 8 de marzo de 1996. Dicha mercancía, fue embalada en el contenedor ITLU 538220-4, indicándose ser “FLETE AL COBRO”, además de advertir que fueron protegidas con los sellos 015599 y 114330 en el aparte denominado “REFERENCIAS DEL COMERCIANTE”, según la traducción efectuada por la auxiliar de la justicia posesionada para tal fin (fs. 464-475), en las que se podía leer: “LOS EMBARCADORES CARGAN, PESAN Y CUENTAN EL (LOS) CONTENEDOR (ES) EMBARCADOS Y LOS SELLAN ANTES DE SU ENTREGA AL TRANSPORTADOR ASÍ QUE LOS DETALLES DE TODO LO SUMINISTRADO POR EL EMBARCADOR

NO HA SIDO VISTO, INSPECCIONADO O BIEN, VERIFICADO POR LOS

TRANSPORTADORES O SUS REPRESENTANTES”.

De esta forma, la FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA se obligó a

transportar, a través de un solo contrato y por medio de diversos medios de transporte, las mercancías en referencia, fungiendo de este modo como un Operador de Transporte Multimodal Internacional (OTMI), en los términos del artículo 987 del Código de Comercio, por lo que a voces del artículo 992, “…sólo podrá exonerarse, total o parcialmente, de su responsabilidad por la inejecución o por la ejecución defectuosa o tardía de sus obligaciones, si prueba que la causa del daño le fue extraña o que en su caso, se debió a vicio propio o inherente a la cosa transportada, y además que adoptó todas las medidas razonables que hubiere tomado un transportador según las exigencias de la profesión para evitar el perjuicio o su agravación. Las violaciones a los reglamentos oficiales o de la empresa, se tendrán como culpa, cuando el incumplimiento haya causado o agravado el riesgo”.

4. Sin embargo, de acuerdo con las pruebas recaudadas, la empresa de transporte no honró dicha obligación, y no demostró una fuerza extraña que le permita exculparse de esta responsabilidad, según pasa a explicarse: 4.1. De acuerdo con lo anotado, la sumatoria de la mercancía a que se contraen los cinco conocimientos de embarque, totalizan un peso de 7.435 kilos. 4.2. El 13 de marzo de 1996, a nombre de GRAN MARÍTIMA, el señor ALBEIRO FLÓREZ elevó solicitud de retiro de la mercancía embalada en el contenedor ITLU 538220-4 (f. 53), ante la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE

CARTAGENA S.A., citando como peso, el de 7.435 kilos de carga. 4.3. La sociedad cartagenera autorizó el retiro de la mercancía el 15 de marzo de 1996, a las 8:05 P.M., a través de documento numerado 265698, “Nro. Contenedor ITLU538220 4”; “Sello 015599” , sin hacer mención al sello 114330, al señor “ALBEIRO FLOREZ” de “GRAN MARITIMA LTDA”, y retirada a través del automotor de placas “TPF-545” conducido por “OLIMPO NOCHEZ”, con un peso neto de 6.800 kilos y de 3.920 la tara o contenedor, lo que arroja 10.720 kg, según se consignó en el espacio destinado al pesaje del vehículo (f.54).1998 33316 04 9 4.4. El camión que transportaba el contenedor arribó a las bodegas de ALMADELCO en Barranquilla, el 16 de marzo de 1996 a las 10 y 35 de la mañana, portando el sello de protección número 097609, expedido por la DIAN, relacionando un peso neto de 10.610 kgs al pasar por la báscula, según se anotó en el “PASE DE PORTERIA CONTROL DE BASCULA ” (fs. 55), lo que igualmente se estampó en el “BOLETIN DE RECIBO DE MERCANCÍA” expedido por ALMADELCO, obrante al folio 56, en donde igualmente se informa que se recibió el 16 de marzo de 1996 en

Barranquilla, un contenedor de 40 pies “ITLU 5382204 S/S # 097609 - > DIAN” y en observaciones, se dejó la siguiente: “M/cia sujeta a verificación de contenido, cantidad y estado real”. 4.5. En ALMADELCO se encontraba el funcionario de la FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA, DAVID EMILIO BERRIO, quien admitió tener conocimiento de lo ocurrido al contenedor en las instalaciones de ALMADELCO en el año 1999 porque ocupaba “el cargo de supervisor de seguridad de la Flota Mercante Gran Colombiana, asignado a los patios de Almadelco para mayor control de los contenedores que llegaban en tránsito Aduanero a las instalaciones de Almadelco” , informando que el vehículo tomó 24 horas, cuando el viaje de Cartagena a Barranquilla es de 3 horas y al arribar, “se procedió a pesarlo, se envía para los patios y se procede con la grúa (calma) apenas se baja, se procede a impresionar los sellos los cuales llegaron en buen estado, la misma calma procede a instalarlos en los patios puerta con puerta, a partir de estos momento, ni Almadelco ni flota mercante no tiene derecho a la apertura del contenedor solo procede la DIAN” , enfatizando en que el contenedor no pudo ser abierto en Almadelco sino una vez que la aduana lo ordenara, pues “…almadelco se deposita el contenedor frente con frente la cual impide la apertura del contenedor porque una vez colocado el

contenero allí vuelve almadelco movilizar el contenedor a la pertura cuando la DIAN autoriza su apertura”(sic) (fs.442 y 443). 4.6. Es solo hasta el 15 de abril de 1996, es decir, casi un mes después, cuando en una operación normal de reconocimiento de mercancías por parte de la DIAN, en la que participaron el inspector de la DIAN, NORBERTO ANDRADE; el funcionario de EXPOMAVIS LTDA. S.I.A., señor ASCEL HERNANDEZ; el señor “apertor de la cuadrilla”, NEUDIS CABALLERO y el señor chequeador de Almadelco S.A. OSWALDO FRIAS, al abrir “equivocadamente el contenedor de 40 # ITLU538220-4, en donde realmente de acuerdo a los documentos allegados para la operación de reconocimiento se tenía que abrir el contenedor de 40 GSTU-895966-1 de MATTEL DE COLOMBIA… se estableció que este contenía bultos de arena, excrementos de animal y ciertas cajas”, decidiendo, entonces, poner en conocimiento este hecho a la Subgerencia de Almadelco, la que dispuso su cierre inmediato y solicitar a la DIAN llevar a cabo el inventario de la carga en presencia de su propietario (f. 57), el que tuvo lugar el 19 de abril de 1996, contando con la presencia de SERGIO ANTONIO CARMONA HERNANDEZ y de HERIBERTO VARGAS RIVERA como funcionarios de la DIAN; de ANA MARÍA CIRO Subgerente de ALMADELCO; del Jefe de Operaciones, LAUREANO RUA; del chequeador de patios

OSWALDO FRIAS y de parte de la demandada, FLOTA MERCANTE GRAN COLOMBIANA, el Auxiliar de Seguridad DAVID BERRIO CRESPO y a su vez, se levantó el “ACTA DE INSPECCIÓN No.035” , en la que se dejó sentada la siguiente observación: “El resultado de la inspección se encuentra consignado en el Acta de Inventario de Mercancías # 035, en donde se evidencia que el tornillo de una1998 33316 04 10 chapeta se encuentra removido y en su interior hay algunos artículos eléctricos y ciento diez bultos de tierra” (fs.59 a 61). 4.7. Nada nuevo se extracta del interrogatorio de la representante legal de FIDUCIARIA CAFETERA S.A., FIDUCAFE S.A., quien administra el Patrimonio Autónomo denominado FIDEICOMISO ALMADELCO–EN LIQUIDACIÓN, pues se limita a corroborar que la mercancía estaba sujeta a verificación de contenido, cantidad y estado real, recalcando que el funcionario de la DIAN efectuó la apertura en presencia del Inspector de la DIAN NORBERTO ANDRADE, aunque aceptó que: “en ninguno de los documentos deja constancia que ese contenedor tuviese señales de violación alguna en sus cerraduras o cerrajes o en sus puertas, precintos que le coloca la aduana” (fs.374 a 376). En igual sentido se pronuncia el declarante OSWALDO DE JESÚS FRÍAS MARTÍNEZ, al narrar que en su condición de chequeador, elaboró el