TSDJ BOG SC - 1100131030151999663502-(24-02-2004)

LRSG. 99-6635

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SOLIDARIDAD. PARA QUE EXISTA DEBE SER DECLARADA A MENOS QUE LA LEY LA

ESTABLEZCA. SOLIDARID PASIVA. SOLIDARIDAD ACTIVA.

DERECHO DEL ACREEDOR DE OBLIGACIÓN DIVISIBLE DONDE NO HAYA

SOLIDARIDAD.

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN EJECUTIVA ENTRE EL MOMENTO EN QUE SE HIZO EXIGIBLE LA OBLIGACIÓN Y EL MOMENTO EN QUE SE PRESENTÓ LA DEMANDA TRANSCURRIERON MAS DE DIEZ AÑOS COBRO DE COSA DIVISIBLE . cada uno de los acreedores, solo tiene derecho para demandar su parte o en el crédito su cuota

ARTÍCULO 1546 DEL C.C.

ARTÍCULO 1581 DEL C.C.

ARTÍCULO 1583 DEL C.C.

ARTÍCULO 1568 DEL C.C.

ARTÍCULO 825 DEL C.CO

Dte: PABLO MICHELSEN NIÑO y OTROS

Ddo: BANCO COLOMBIA.

EJECUTIVO 99-6635.

APELACION SENTENCIA.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTA SALA CIVIL Bogotá, veinticuatro de febrero de dos mil cuatro.

MAGISTRADO PONENTE: LUIS ROBERTO SUAREZ GONZALEZ Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión del 21 de enero de 2004,

acta No. 2. Se encuentra el expediente en esta instancia para resolver el recurso de apelación que las partes propusieron contra la

sentencia del 29 de abril del año 2002, dentro de la demanda acumulada que el señor JUAN AGUSTIN CARRIZOSA TOVARLRSG. 99-6635 2 adelantó contra el Banco de Colombia, a lo que se procede por no advertirse irregularidad constitutiva de nulidad en el trámite del mismo.

I. ANTECEDENTES Por la vía de la acumulación de demandas los actores obtuvieron mandamiento de pago en contra del Banco de Colombia por el valor de 100 cuotas debidamente determinadas en su capital, junto con los intereses moratorios a la tasa del 48% anual, desde que cada una de ellas se hizo exigible y hasta el día del pago y por las costas del proceso.

El ejecutante fundó su pedimento en los hechos que a continuación se compendian:

A. Por escritura pública 0204 del 2 de febrero de 1984 otorgada en la Notaría 18 del Círculo de Bogotá se celebró un contrato de fiducia entre el Banco de Colombia y la Sociedad Cingra S.A. y varios fideicomitentes, comprensivo de la administración de 4.697 acciones y del conglomerado empresarial de las compañías del denominado Grupo Grancolombiano.

B. En el precitado contrato se acordó que el fiduciario debía entregarle de manera proporcional a cada uno de los fideicomitentes, la suma de $3.000.000.00. con el producto del rendimiento de las acciones de Cingra S.A. o con los ingresos de las empresas del grupo Grancolombiano.LRSG. 99-6635

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C. A pesar de que el contrato terminó en el año de 1993, el banco no ha cumplido con la obligación descrita en el hecho anterior.

D. Que por esta misma obligación el fiduciario fue condenado igualmente al pago a favor de los otros fideicomitentes.

E. Que no obstante, el Banco de Colombia dispuso de fondos e ingresos más que suficientes, no ha cubierto las mesadas correspondientes desde el año 1984 a 1993, obligación que por estar contenida en el título y cuya liquidación total se obtiene de una simple operación aritmética, hace procedente su ejecución.

Librado el auto ejecutivo correspondiente y notificado el ejecutado este propuso las excepciones de “Inexistencia de la Obligación porque el fideicomiso no produjo rendimientos”; “Cosa Juzgada”; “Cobro de lo no debido”; “Reducción de intereses”; “Prescripción” y “Prescripción de la acción ejecutiva”.

II. DECISION DEL A-QUO El juzgado de primera instancia desestimó de manera parcial las excepciones propuestas, afirmando respecto de la inexistencia de la obligación y la cosa juzgada que el objeto de la rendición de cuentas, que se presenta como fundamento de los exceptivos en estudio “se circunscribió a los rendimientos de las 4697 acciones que el ejecutante, junto con otras personas entregó al Banco deLRSG. 99-6635

4 Colombia...”, pero no cubrió “la administración de las empresas que componían el grupo de las compañías del llamado “GRUPO

GRANCOLOMBIANO” ...” de las que no se probó la ausencia de utilidades, de donde dedujo que no existe, en los dos procesos, la necesaria identidad que exige la ley para que se presente la cosa juzgada. Respecto a la excepción de Cobro de no lo debido derivada de la falta de rendimientos del contrato de fiducia la desestimó por ausencia probatoria; y en cuanto al argumento de que la demandada debió dirigirse contra el patrimonio autónomo “Fideicomiso Grupo Grancolombiano” explicó el funcionario de primer grado que el banco debía responder como obligado en la relación contractual aunque no con su propio patrimonio, esgrimiendo como sustento normativo los artículos 1226, 1234 y 235 y el título X, libro IV del C. de C. De otra parte, declaró probada la excepción de prescripción respecto de las cuotas obrantes en los numerales 1 a 29.1 del mandamiento de pago proferido el 11 de febrero de 2000 y redujo los intereses. Inconformes las partes con lo así resuelto, propusieron sendos recursos de apelación, planteando el ejecutado que el funcionario de primer grado desconoció la sentencia proferida dentro del proceso de rendición de cuentas, en donde se declaró al banco a paz y salvo por concepto de la fiducia, proceso en el que el actor participó activamente. Respecto de la excepción de “cobro de lo no debido” puntualizó que la demanda debió dirigirse contra el patrimonio autónomo representado por la sociedad fiduciaria y

que como la fiducia no produjo resultados dedujo que “mal puede cobrarse al banco y mucho menos perseguirse su patrimonio. En torno de la prescripción, insistió que como la incierta obligación debía pagarse por cuotas, a ella la cobija el régimen de las prescripciones de corto plazo, por lo que concluyó que la acciónLRSG. 99-6635 5 decayó porque entre la exigibilidad de la última cuota y la presentación de la demanda transcurrieron más de tres años. Por su parte el ejecutante observó que el juzgado no tuvo en cuenta que la demanda originaria se notificó oportunamente al demandado y que como en ella se solicitó el pago de las que se causaran con posterioridad a su presentación, la interrupción se presentó a partir de esa oportunidad. En cuanto a la reducción de intereses, resaltó que el juez de conocimiento no apreció que en la sentencia del tribunal proferida dentro del proceso principal, se ordenó que los réditos debían pagarse con base en la tasa vigente para el momento de celebración del contrato, limitados por el artículo 235 del C. P.

III. CONSIDERACIONES:

1. Delanteramente debe precisarse que la apelación que se procede a resolver responde a la impugnación de la sentencia que por la vía de acumulación de procesos se profirió dentro del proceso ejecutivo, en el que ya se había pronunciado sobre el fondo del asunto, respecto de los mismos hechos fundantes de las pretensiones y de las excepciones, la cual resultó adversa a la entidad ejecutada.

2. Doctrinariamente se ha aceptado, como desarrollo del artículo 488 del C.P.C. que los títulos ejecutivos pueden tener origen contractual, para lo que se exige que la obligación contenida en el

entidad ejecutada.

2. Doctrinariamente se ha aceptado, como desarrollo del artículo 488 del C.P.C. que los títulos ejecutivos pueden tener origen contractual, para lo que se exige que la obligación contenida en el documento sea expresa, clara y exigible, además de constituirLRSG. 99-6635 6 plena prueba contra el deudor, por su reconocida autenticidad y provenir de él.

Para cumplir con este requisito el actor hizo valer el contenido del negocio jurídico recogido en la escritura pública 0204 expedida el dos de febrero de 1984, que incorporó el contrato de fiducia de administración celebrado, entre otras personas, por el señor Juan Agustín Carrizosa con el Banco de Colombia, por el que esta entidad se comprometió a entregar a favor de los fideicomitentes la cantidad de TRES MILLONES DE PESOS mensuales, corregidos anualmente en la proporción correspondiente a la devaluación monetaria, prestación que se denuncia incumplida y que dio origen al correspondiente mandamiento de pago proferido el 11 de febrero del año dos mil por esta corporación, pacto del que se desprende la existencia de una obligación clara, expresa y exigible, requisito este que igualmente se declara satisfecho en la medida en que en la misma escritura aparece cumplida la obligación de entrega de los bienes objeto de fideicomiso. (Cláusula 4).

3. Acomete entonces la Sala el análisis de los argumentos que plantean las partes en contra de la decisión impugnada,

comenzando por los motivos de discrepancia esgrimidos por el demandado, quien inicialmente centra su inconformidad en la “Inexistencia de la Obligación porque el fideicomiso no produjo rendimientos” y la cosa juzgada, explicando que el Juzgado desconoció la sentencia proferida por el Tribunal en el proceso de rendición de cuentas, en donde se declaró que el Banco demandado estaba a paz y salvo por el fideicomiso de las 4.697 acciones, concretamente respecto del señor Carrizosa Tovar.LRSG. 99-6635 7 Sobre el tópico observa la Sala que el pronunciamiento citado solo se refirió a las cuentas rendidas por el Banco respecto de las 4.697 acciones, más no al eventual rendimiento de las otras empresas, lo cual pone de presente que el único tema resuelto de fondo en la citada providencia fue el relacionado con la no producción de utilidades de las memoradas acciones, materia esta que igualmente constituye la única posibilidad de oponerse en otro proceso como enervante de las pretensiones por preexistir una decisión judicial en firme sobre ello. En este orden de ideas, las excepciones de cosa juzgada y cobro de lo no debido, solo tendrían vocación de éxito en la medida en que la gestión de cobro se hubiera referido a ese exclusivo punto, esto es a las utilidades producidas por las 4697 acciones que el Banco de Colombia administraba en fideicomiso; pero si aparte de este concepto, la pretensión ejecutiva presenta una fuente diferente, -la generación de ingresos de cualquiera de las

empresas-, de ello surge como consecuencia natural y lógica que ese pronunciamiento no se afecta con lo inicialmente resuelto en el proceso de rendición de cuentas, el que, como lo reconocen y afirman los contrincantes, no resolvió sobre el rendimiento económico de las demás empresas que pertenecen al grupo y que están relacionadas en la cláusula 17 del negocio base de la ejecución. Así las cosas, procede la Corporación a determinar si a pesar de que las acciones no produjeron utilidades los fideicomitentes igual tendrían derecho a percibir las mensualidades previstas en el literal C de la cláusula décima, para lo que es necesario poner de presente que de acuerdo con la regla cuarta del contrato fundante de la ejecución, la finalidad de la fiducia radica en laLRSG. 99-6635 8 administración de “... las sociedades que genéricamente y por efectos de simplificación se habla de ellas en este documento como integrantes del denominado “GRUPO GRANCOLOMBIANO”, pero en realidad se trata de las compañías, cuyas denominación y domicilio y demás datos necesarios se insertan al final de este contrato, con el fin de garantizarle a los acreedores de las sociedades del “Grupo Grancolombiano” la cancelación del capital e intereses en la proporción indispensable para darles la seguridad necesaria de que los saldos pendientes se pagarán en los plazos y con procedimientos normales. Esta administración podrá cumplirla EL FIDUCIARIO por cuanto las acciones que recibe de los FIDEICOMITENTES le asegura el control de CINGRA S.A., que

es la compañía Holding de las sociedades del “GRUPO GRANCOLOMBIANO” (Folio 6 vto. cdno. 1, subrayado intencional). Igualmente se acordó dentro de las funciones del fiduciario que este “e) percibiría los rendimientos de las acciones y bienes que recibe en fideicomiso y los distribuirá así ... : III Al pago de la suma a que se refiere el literal c de la cláusula 10 de este contrato” (subrayado intencional); lo que pone de presente que la administración no solo recayó sobre las acciones, sino también en las “compañías” del grupo Grancolombiano que aparecen descritas en la cláusula 17 del negocio fiduciario y que tiene como compañía Holding a la sociedad Cingra S.A. Corolario de lo discurrido y establecido como está que la obligación que en el sub judice se cobra no proviene de los rendimientos de las acciones de Cingra S.A., sino de los ingresos de las compañías que conforman el grupo Grancolombiano, es deLRSG. 99-6635 9 rigor concluir que la decisión adoptada en el proceso de rendición de cuentas en el que se declaró al Banco de Colombia a paz y salvo con el fideicomitente, no contiene la reclamada identidad en cuanto al objeto, que en unión con los otros elementos sugirieran la protección de la cosa juzgada, pues el tema de los rendimientos de las otras sociedades, no se definió en aquel, epílogo que se adopta con independencia de la significación de la expresión “SI”,

de la que abiertamente discrepan las partes. 4º. Como la excepción cobro de lo no debido también se fundó en que la demanda ha debido intentarse contra el patrimonio autónomo representado por el Banco, existiendo entonces un cuestionamiento en torno a la legitimación por pasiva, tema del que expresa la sala que el ordenamiento jurídico reconoce la existencia de ciertos patrimonios especiales, independientes o autónomos, titulares de relaciones activas o pasivas, que se caracterizan por no ser un derivado de una persona jurídica, con reconocida capacidad, cuya unidad resulta de la función que a la vez explica su existencia, formando “un centro de responsabilidad especial, situación única que solo se constituye en tanto exista una norma que así lo autorice y disponga, regulando en detalle el régimen de administración y de responsabilidad al que quedan vinculados bienes, derechos y obligaciones de carácter económico, en tanto integrantes de la misma”1 ; por lo que carecen de vocación legal para demandar o ser demandados de manera directa. No obstante lo expuesto, no es dable generalizar que en todos los casos en los que surja una acción relacionada con el contrato de fiducia, la demanda deba dirigirse contra el patrimonio autónomo,

1 Carlos Esteban Jaramillo S. Aspectos Jurídicos de la Fiducia. Cámara de Comercio, página 55. 1989.LRSG. 99-6635 10 intermediando su vocero o representante, según la tesis que se elija, puesto que cuando “lo que se discute es su gestión, su

actividad desplegada, actúa ya no como representante, sino iure proprio dentro del respectivo proceso” 2 ; así mismo en aquellas eventualidades en las que el fideicomitente o el beneficiario ejercen la acción contractual derivada del negocio jurídico de la fiducia, esta puede dirigirse contra el fiduciario, en su indiscutida condición de parte del contrato. Aplicado lo anterior al caso concreto, es necesario puntualizar que la obligación cuyo pago compulsivo se pretende por medio del presente proceso, ofrece como fuente el contrato de fiducia en auténtico desarrollo de la acción de cumplimiento forzado 3 que presenta como protagonistas a los extremos sustanciales, pues no en vano el fideicomitente le está exigiendo al fiduciario (Banco de Colombia) el pago de la obligación convenida en la cláusula décima, pretensión enmarcada en la ejecución del precitado contrato y que como tal se dirigió contra la parte que asumió esa obligación quien a la voz del numeral 4 del artículo 1234 es su personero, franca expresión de la legitimación por pasiva toda vez que los únicos sujetos vinculados para el momento de su surgimiento lo eran el fiduciario y los fideicomitentes – beneficiarios, responsabilidad reconocida por el artículo 1235 que de manera expresa consagra como derecho de estos el de “Exigir al fiduciario el fiel cumplimiento de sus obligaciones ...” aspecto que en el sub judice se cumplió por parte de los demandantes, siendo de importancia precisar, de consuno con el juez de instancia, que como el Banco demandado está llamado por la ley a responder por su obligación en los términos del negocio

2 Rengifo G. Ernesto. La fiducia Mercantil y Pública en Colombia, página 211. 3 C.C. Artículo 1546.LRSG. 99-6635 11

a responder por su obligación en los términos del negocio

2 Rengifo G. Ernesto. La fiducia Mercantil y Pública en Colombia, página 211. 3 C.C. Artículo 1546.LRSG. 99-6635 11 referido, esa restricción igualmente implica que en el ámbito del proceso de ejecución como el aquí planteado, el patrimonio propio de la entidad bancaria no esté afecto al cumplimiento de las obligaciones surgidas del negocio de confianza. De otra parte, no obstante que en la demanda de acumulación el ejecutante no fue explícito en expresar que la acción se dirigía contra el fiduciario y no, como literalmente lo consignó, “en contra del Banco de Colombia”, sin embargo no puede perderse de vista que en el libelo incoatorio inicial, en el que también fungía como parte el señor Carrizosa, si se precisó que al Banco de Colombia se le demandaba como fiduciario (fl. 23 vto. cdno. 1), conclusión que por igual puede adoptarse de la interpretación de la demanda acumulada, pues la pretensión ejecutiva intentada se deriva del contrato de fiducia y con ella se busca el cumplimiento no de la especial finalidad convenida en ella, sino de una obligación surgida de la relación interna, personal, existente entre el fiduciario y un beneficiario, siendo de rigor concluir que el problema de la legitimación por pasiva no existe. En este mismo sentido debe tenerse en cuenta que la presente acción se ha ejercitado dentro del rito establecido en el artículo

540 adjetivo que permite la acumulación de demandas, norma que exige que el libelo aditivo se dirija contra “cualquiera de los ejecutados”, condición que en el sub judice solo puede predicarse del “fiduciario”, por ser este el único sujeto contra quien se promovió la demanda inicial, material que despeja toda duda respecto de la persona demandada, siendo de rigor concluir que cuando se demandó al Banco de Colombia ello se hizo en su condición de vocero o personero de la fiducia.LRSG. 99-6635 12

5. En torno de la prescripción de corto plazo que el demandado manifiesta gobierna la acción ejercida por tratarse de una obligación que debía pagarse periódicamente, para lo que citó lo normado por el artículo 2543 del código civil, se advierte que esta pretensión tampoco se abre paso, pues la obligación cobrada en el sub exámine no tipifica en ninguno de los casos a los que la norma en cita les concede ese particular término prescriptivo, disposición que por ser exceptiva, debe aplicarse de manera restrictiva a las específicas eventualidades previstas en el canon legal.

6. Respecto del recurso propuesto por el demandante, igualmente se afirma su ausencia de vocación de éxito pues es lo cierto que la notificación del mandamiento de pago proferido en la demanda principal no surte los efectos interruptivos reclamados debido a que en aquella oportunidad se estaba cobrando un número preciso de cuotas, las cuales no comprenden las exigidas en la demanda acumulada, para las que corre de manera individual su

término extintivo, realidad fáctica que obliga a concluir que la presentación de la demanda no interrumpe la prescripción respecto de las cuotas causadas entre junio de 1985 y octubre de 1987, pues entre esta última data y la presentación de la demanda transcurrieron los 10 años que la ley prevé para la prescripción de la acción ejecutiva. 6.1 En torno a la “reducción de intereses” de la que se cuestiona se desconoció la providencia del Tribunal dictada dentro de la demanda principal en la que se reconoció que la tasa de interés era “la vigente en el momento de la celebración del contrato”, tampoco existe equivocación en el juzgador de instancia toda vez que “de manera insistente se ha reiterado que laLRSG. 99-6635 13 naturaleza jurídica de las normas que los regulan –artículo 235 del Código Penal, vigente para la época; 305 del actual Código de las Penas, 884 del C. de Cio. y artículo 111 de la ley 510 de 1999no permiten a los juzgadores soslayar su inmediata aplicación, pues perteneciendo éstas al orden público de la nación –aspecto económico-, son de estricto cumplimiento y por ende, por ningún motivo, ni siquiera so pretexto de salvaguardar la ejecutoria de providencias proferidas en procesos que aún no han terminado pueden dejarse de aplicar, especialmente porque al funcionario judicial no le es dable respaldar liquidaciones que a la postre

resulten usurarias. (Sent. Tribunal Superior de Bogotá, 9 de agosto de 2002). De manera que cuando se va en contra de dichas disposiciones, el remedio procesal puede llegar en cualquier momento de la actuación, independientemente de si la parte accionada ha reclamado o no, al respecto; por lo que será de rigor confirmar la decisión de primer grado, para aceptar que en la liquidación del crédito se debe aplicar el interés máximo legal conforme a las fluctuaciones que periodo a periodo certifique para el efecto, la Superintendencia Bancaria, sin superar la tasa reconocida en el mandamiento de pago y solicitada por la demandante.

7. No obstante que los medios exceptivos no prosperan sin embargo esta colegiatura procede a revisar oficiosamente la legalidad de la orden de pago impartida, específicamente en cuanto al monto del capital de las cuotas cobradas el cual se señaló por el actor en una octava parte de los dividendos que mensualmente producía el objeto administrado y así se reconoció por la autoridad judicialLRSG. 99-6635

14 En este orden y dado que el título base de la ejecución lo constituye el pago de la suma de $3.000.000.00. mensuales, actualizados anualmente, para repartir entre los beneficiarios, dada la pluralidad de sujetos que constituyen la parte acreedora, es necesario proceder a establecer el derecho que tiene cada uno de los fideicomitentes sobre el precitado guarismo. El anterior interrogante fue absuelto por el demandante y la autoridad judicial reconociendo su participación en una octava

parte, pues eran ocho los beneficiarios, como si fuera igual la vinculación accionaria de ellos en el negocio fiduciario; sin embargo, del examen de la forma y cuantía de la intervención de estos sujetos fluye que la obligación no es ni solidaria ni indivisible; no lo es la primera especie pues ella debe ser “declarada en todos los casos en que no la establece la ley” exigencia que se agrava para cuando la figura se presenta por activa, pues en este caso no la cobija la presunción prevista en el artículo 825 del C. de C.; tampoco es indivisible pues el objeto de la obligación es “susceptible de división, sea física, sea intelectual o de cuota”4 . Así las cosas, la obligación de la que es titular el actor es de las llamadas simplemente conjuntas o mancomunadas 5 , las cuales enmarcan dentro de la regla general, pues su única característica es la intervención de una pluralidad de personas y para su materialización no se requiere pacto expreso. Por ello el artículo 1568 del C.C. expresa que “Cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado

4 C.C. artículo 1581. 5 Fueyo Laneri, Derecho Civil Obligaciones, Tomo 1, página 181.LRSG. 99-6635 15 solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, solo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito ”, disposición concordante con el

artículo 1583 que regula que si la obligación no es solidaria ni indivisible, “ cada uno de los acreedores solo puede exigir su cuota”, normatividad que obliga a concluir que el derecho del acreedor se restringe a su cuota, esto es al grado de su participación en el negocio que hizo surgir el crédito, que en el caso sub análisis se contrae a las 300 acciones que Juan Agustín Carrizosa aportó para la administración fiduciaria. En consecuencia el mandamiento de pago habrá de modificarse para ordenar que la ejecución habrá de seguir adelante por el 6.38% de lo ordenado, que es la equivalencia de las 300 cuotas respecto de los 4.697 acciones objeto de fiducia, porcentaje que encarna y materializa el derecho del acreedor. En virtud de lo expuesto la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE:

1. CONFIRMAR los numerales primero, segundo, cuarto, quinto y sexto del fallo censurado proferido por el Juzgado Quince Civil del circuito el 29 de abril de 2002.LRSG. 99-6635

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2. MODIFICAR el numeral tercero de la decisión, el que quedará así: TERCERO: Ordenar seguir adelante la ejecución conforme al mandamiento de pago por el 6.38% de las cifras reconocidas en la citada providencia.

CUARTO: Sin costas en esta instancia.

Notifíquese.

LUIS ROBERTO SUAREZ GONZALEZ

Magistrado Ponente Rad. 11001310301519996635-02

JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA

Magistrado Rad. 11001310301519996635-02

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

Magistrado Rad. 11001310301519996635-02