TSDJ BOG SC - 110013103016200300593 03-(22-02-2006)

Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena: Por su indiscutible naturaleza supranacional cobra preponderancia frente al ordenamiento interno de los países en los cuales tiene aplicación. INFRACCIÓN MARCIARIA MEDIDA CAUTELAR. PERDIDA DE SU EFECTO DE PLENO DERECHO. Ocurre cuando quien como titular del derecho marcario solicita la medida cautelar y no inicia la correspondiente acción dentro de los diez días siguientes a su ejecución, sin que la intervención del presunto infractor releve de esta obligación al demandante. Demandado no proceso de justificación de conducta MEDIDA CAUTELAR PREVIA. FINALIDAD. posibilidad de asegurar de antemano la utilidad de la sentencia, que podría resultar inane ante el peligro que conlleva la duración del proceso

PREVALENCIA DE LA NORMA SUPRANACIONAL

PROPIEDAD INDUSTRIAL

ARTÍCULO 327 DEL C.P.C.

Artículo 570 del C.CO.

DECISIÓN 486 CAN. ARTÍCULO 248

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN CIVIL

Bogotá, D.C., veintidós de febrero de dos mil seis.

Magistrado Ponente: Germán Valenzuela Valbuena Radicado: 110013103016200300593 03

Procedencia: Juzgado 16 Civil del Circuito de Bogotá

Proceso: Medidas Cautelares de Mebo Ltda. Vs. Manuel Uriel Barragán.

Asunto: Apelación auto que decretó el levantamiento de medidas cautelares.

Aprobación: Acta N° 2 de 24 de enero de 2006.

Decisión: Confirma.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 28 de julio de 2005, por medio del cual se ordenó el

Aprobación: Acta N° 2 de 24 de enero de 2006.

Decisión: Confirma.

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto de 28 de julio de 2005, por medio del cual se ordenó el levantamiento de las medidas cautelares practicadas en el asunto del epígrafe.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Mebo Ltda. promovió trámite sumario cautelar de mayor cuantía contra el comerciante Manuel Uriel Barragán Saavedra, con el fin de que se practicaran las medidas cautelares que garanticen los derechos emanados de la Resolución 37343 proferida el 6 de septiembre de 1994 por la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria yApelación auto 2003 0593 03 2

Comercio, mediante la cual le concedió a la demandante el registro de la marca nominativa TOT, por una vigencia de 10 años.

2. Por auto de 12 de septiembre de 2003 el a-quo decretó las medidas cautelares solicitadas por la actora (f. 48 c.1), decisión que, apelada por el demandado, fue confirmada por este Tribunal en providencia de 2 de marzo de 2005 (fs. 12 y ss. ib).

3. Las cautelas fueron practicadas por comisionado en diligencia realizada el 15 de marzo de 2004 (fs. 66 y 67). Con posterioridad, por conducto de apoderado el demandado pidió al juez de conocimiento el levantamiento de

las medidas cautelares decretadas y practicadas, con fundamento en el artículo 248 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina (fs. 90 a 92), solicitud que fue negada por auto de 19 de agosto de 2004 (f. 100).

4. Contra tal determinación interpuso el demandado recursos de reposición y de apelación, arguyendo que para no acceder a la petición de levantamiento de las cautelas se invocó el artículo 570 del Código de Comercio que “indica el mecanismo que debe utilizar el afectado para probar la legalidad de su proceder”, sin tener en cuenta que tal norma se encuentra suspendida ante la prevalencia de las normas de la Decisión 486; que la negativa también se apoya en lo estatuido en el artículo 248 de la aludida Decisión que concede la posibilidad de recurrir ante la autoridad nacional competente para que revise la medida ejecutada, cuando ello ya se hizo acá al solicitar ante el juez de conocimiento el levantamiento de las cautelas; que el citado artículo 248 ordena que las medidas cautelares queden sin efecto de pleno derecho si la acción de infracción no fuere iniciada dentro de los 10 días siguientes contados desde la ejecución de la medida, lo que acontece en el sub lite, dado que el demandante no instauró dicha acción en el plazo legalmente establecido; que resulta contradictorioApelación auto 2003 0593 03 3 que para unos efectos se pretenda dar aplicación al artículo 570 del Estatuto Mercantil y para otros se dé vigencia a la Decisión 486; que en la

providencia recurrida también se dijo que es al demandado a quien le corresponde iniciar la acción de infracción, conforme lo prevé el citado artículo 570, cuando lo cierto es que tal precepto legal no es aplicable en este caso porque la norma vigente es la contenida en el inciso 2° del art. 248 de la Decisión 486, que es clara en establecer que es el solicitante de las medidas quien debe obrar, pues de otro modo se tendría que interpretar que si es el supuesto infractor quien debe accionar y no lo hace, las medidas igualmente deberían levantarse, lo cual implicaría “un absurdo jurídico”, ya que a éste le bastaría abstenerse de accionar para que las medidas perdieran validez de pleno derecho.

5. Mediante providencia de 28 de julio de 2005, la juez a quo desató el recurso de reposición, revocando la decisión atacada, para en su lugar ordenar el levantamiento de las medidas cautelares decretadas y practicadas, por considerar que el tema en controversia se encuentra regulado por la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena que por su indiscutible naturaleza supranacional cobra preponderancia frente al ordenamiento interno de los países en los cuales tiene aplicación.

6. Inconformes, las partes apelaron lo así decidido. El demandante adujo que los supuestos del artículo 248 de la Decisión 486 del Acuerdo de Cartagena no se estructuran en este asunto, como quiera que el demandado sí intervino en la ejecución de las medidas, de lo cual son muestra elocuente los recursos formulados contra el auto que las decretó, amén que

en nuestro ordenamiento legal existe norma en contrario, como lo es el artículo 570 del Código de Comercio. Y el demandado pidió que se condene a la actora al pago de los daños y perjuicios causados y a las costas del proceso.Apelación auto 2003 0593 03 4

CONSIDERACIONES

1. El estudio de la apelación se hará únicamente en relación con las inconformidades expresadas por el actor, toda vez que el demandado no sustentó en oportunidad la alzada, dando lugar a que por auto de 31 de octubre de 2005 el Tribunal declarara desierto su recurso (f. 7 c. 2).

2. Las medidas cautelares responden a dos circunstancias concurrentes: el fumus bonis juris y el periculum in mora , que en materia como la que versa el presente asunto se concretan con la acreditación que debe hacer quien las pide de la legitimidad que le asiste para ello, además de demostrar la existencia del derecho infringido, y aportar las “pruebas que permitan presumir razonablemente la comisión de la infracción o su inminencia” (art. 247, Decisión 486 CAN). Y por otro lado, con la posibilidad de asegurar de antemano la utilidad de la sentencia, que podría resultar inane ante el peligro que conlleva la duración del proceso, librado a las contingencias de un debate regido por el principio de audiencia bilateral, que en sí mismo hace que la decisión final se adopte luego de transcurrido un tiempo prolongado.

3. Por regla general nuestro sistema procesal no contempla un proceso cautelar autónomo, y en tal virtud las medidas cautelares siempre tributan

a un proceso en el cual se dirime la controversia respecto de un derecho subjetivo, en cuya sentencia se dispone de modo definitivo sobre tales medidas, ratificándolas de manera que servirán para materializar el derecho que se discutía, o cancelándolas, si quien la solicitó carece de ese derecho sustancial.

4. El art. 327 del C. de P. C., prevé que “las medidas cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete”. Y advierte que “si fueren previas al proceso, seApelación auto 2003 0593 03 5 entenderá que dicha parte queda notificada el día en que se apersone en aquél o actúe en ellas o firme la respectiva diligencia”.

5. Si bien el art. 248 de la Decisión 486 preceptúa que “cuando se hubiere ejecutado una medida cautelar sin intervención de la otra parte, ella se notificará a la parte afectada inmediatamente después de la ejecución”, y que “salvo norma interna en contrario, toda medida cautelar ejecutada sin intervención de la otra parte quedará sin efecto de pleno derecho si la acción de infracción no se iniciara dentro de los diez días siguientes contados desde la ejecución de la medida”, ello no significa que la “intervención de la otra parte” difiera la necesidad de que se promueva “la acción de infracción” en el término allí previsto.

6. Como se dejara puntualizado en auto de 2 de marzo de 2005, el derecho de integración de la comunidad latinoamericana es de tal vigor,

que desde el propio Preámbulo de la Carta nuestra sociedad consagra como uno de sus anhelos impulsarlo, de donde resulta que los tratados internacionales en esa materia tienen tanta vigencia, como prelación sobre normas internas, por lo cual carece de fundamento el argumento del demandante en cuanto a que según norma del Código de Comercio es la parte cautelada quien debe instaurar el proceso de justificación de conducta, escenario en el que se resuelve sobre el eventual levantamiento de las cautelas. En efecto, el art. 570 del C. de Co. y el art. 248 de la Decisión 486 no son compatibles, puesto que aquel impone el deber de acción al presunto infractor y ésta al titular del derecho marcario. Y como la existencia de este derecho la debe acreditar el solicitante desde el principio para que sea viable la cautela, debiéndose dar prelación a la norma supranacional no puede considerarse que sea el demandado quien deba acudir aApelación auto 2003 0593 03 6 justificar su conducta infractora, a riesgo de que en cuatro meses ya no pueda hacerlo por caducidad de “su derecho”, como reza el art. 570.

7. Entonces, es el demandante de las cautelas quien deberá promover la “acción de infracción”, en cuyo fallo se resolverá sobre esas medidas, sin que la “intervención” del demandado en ese trámite pueda convertirlas en definitivas, puesto que en nuestro derecho interno las medidas cautelares siempre se “ejecutan” de manera inmediata, sin necesidad de notificación a la parte afectada, por lo cual, si no se inicia esa acción “dentro de los

diez días siguientes contados desde la ejecución de la medida”, “quedará sin efecto de pleno derecho”.

8. Finalmente, que se haya interpuesto y decidido un recurso de apelación, no constituye una exoneración al demandante del deber de instaurar la “acción de infracción”, pues esa alzada no excluye el trámite de la demanda respectiva, la cual tiene el propósito único de que se “revise la medida ejecutada” (art. 248, Dec. 486). Y la “intervención de la otra parte” a que se refiere la norma comunitaria, no es la actuación ulterior, una vez notificado de la medida cautelar, o si presenció su ejecución dentro del trámite adelantado como medida previa, sino si se practicó dentro de un proceso en el cual se supone garantizada su intervención plena y el ejercicio panorámico del derecho de defensa.

DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogota, en Sala de Decisión Civil, CONFIRMA el auto apelado, de fecha y origen preanotados. NOTIFÍQUESE Los Magistrados,Apelación auto 2003 0593 03 7

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

RICARDO ZOPÓ MÉNDEZ

DORA CONSUELO BENÍTEZ TOBÓN