TSDJ BOG SC - 110013103016201500484 01-(27-05-2016)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil dieciséis (2016) MAGISTRADO PONENTE: JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO RADICACIÓN : 110013103016201500484 01

PROCESO : EJECUTIVO SINGULAR

DEMANDANTE : JORGE ELIECER GUTIÉRREZ

CARTAGENA

DEMANDADO : CONCEPTO URBANO S.A ASUNTO : APELACIÓN AUTO SÍNTESIS: La póliza judicial mediante la cual se presta caución para responder por perjuicios causados con la práctica de medidas cautelares, debe cumplir el requisito particular esencia consagrado en el artículo 1047, num. 5, del Estatuto Mercantil, esto es, identificación precisa de la cosa o persona asegurada, amén de la concreción requerida del riesgo asegurable, la cual permite circunscribir el ámbito del amparo otorgado por el seguro y delimitar la responsabilidad del asegurador

Procede el Tribunal a dirimir el recurso de apelación interpuesto por el extremo pasivo, contra el auto de 29 de septiembre de 2015, proferido por el Juzgado 16 Civil del Circuito de Oralidad de Bogotá. ANTECEDENTES 1.- Por medio de auto de 29 de septiembre de 2015, el fallador libró mandamiento de pago por valor de $100’000.000,oo m/cte

“ como capital contenido en la letra de cambio aportada con la demanda, más los intereses moratorios liquidados a la tasa máxima vigente” (fl. 15 cdno. 1). 2.- El 17 de septiembre de 2015, la ejecutante presentó póliza de seguros por valor de $12’000.000,oo m/cte, con la finalidad de que fueran embargados los predios identificados con matrícula inmobiliaria No. 3366-45068, No. 366-44084, No. 366-44085 y No110013103016201500484 01 de JORGE ELIECER GUTIÉRREZ CARTAGENA contra CONCEPTO URBANO S.A. 2 366-38958, y los dineros con los que cuenta Concepto Urbano S.A en los Bancos BBVA, Davivienda y Banco de Colombia. En razón del anterior pedimento , el juez en proveído de 29 de septiembre de 2015, aceptó la póliza y decretó las medidas cautelares imploradas. 3.- Teniendo en cuenta que el 27 de noviembre de 2015, el ejecutante “ reformó” la demanda, se profirió auto el 28 de marzo de 2016, donde se libró nueva orden de apremio por “(…) 1°) 100’000.000,00 como capital contenido en la letra de cambio aportada con la demanda (fl.1), más los intereses moratorios liquidados a la tasa máxima vigente (…) 2°) 100’000.000,00 como capital contenido en la letra de cambio aportada con la demanda (fl. 18), más los intereses moratorios liquidadas a la

tasa máxima legal (…)” (fl. 43 ibídem). 4.- Contra el decreto de embargo y secuestro, la demandada interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, con apoyatura en que la caución se expidió en la ciudad de Ibagué, fue dirigida a un Juzgado inexistente al referir solamente “ Juez Civil del Circuito-Reparto” , y su monto es inferior al establecido en el ordenamiento, por lo que solicitó su levantamiento (fls. 64-65 cit). 5.- El funcionario de primer grado desestimó el recurso horizontal, luego de advertir que “(…) para la fecha de presentación de la demanda la caución prestada es suficiente (…)”. También indicó que la suma asegurada es apta para garantizar los eventuales perjuicios ocasionados con las cautelas dictadas. En consecuencia, se concedió la alzada que ahora ocupa la atención del Tribunal.

CONSIDERACIONES: 1.- Se queja el opugnante porque el a quo decidió embargar y secuestrar los bienes denunciados, sin reparar en las imprecisiones110013103016201500484 01 de JORGE ELIECER GUTIÉRREZ CARTAGENA contra CONCEPTO URBANO S.A. 3 con las que cuenta la caución, en cuanto a la ciudad de expedición, la sede judicial a la cual se dirigió y lo reducido de su monto.

2.- Previo a dar abordaje al problema planteado por el censor, se considera pertinente memorar que la jurisprudencia ha definido la caución como “(…) una obligación que se contrae para la

seguridad de otra obligación propia o ajena. Su finalidad, como medida cautelar, consiste en garantizar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por los sujetos procesales durante el proceso, así como garantizar el pago de los perjuicios que sus actuaciones procesales pudieran generar a la parte contra la cual se dirigen. Así entonces, mediante el compromiso personal o económico que se deriva de la suscripción de una caución, el individuo involucrado en un procedimiento determinado (1) manifiesta su voluntad de cumplir con los deberes impuestos en el trámite de las diligencias y, además (2) garantiza el pago de los perjuicios que algunas de sus actuaciones procesales pudieran ocasionar a la contraparte. Las cauciones operan entonces como mecanismo de seguridad e indemnización dentro del proceso (…)”.1 2.1. En línea con lo anterior, cabe anotar que el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que “ [ p]ara que pueda decretarse el embargo o secuestro de bienes antes de la ejecutoria del mandamiento de pago, el ejecutante deberá prestar caución en dinero, bancaria o de compañía de seguros , equivalente al diez por ciento del valor actual de la ejecución, para responder por los perjuicios que se causen con la práctica de dichas medidas cautelares”. (Negrillas fuera de texto). Acerca de las cauciones prestadas a través de compañías aseguradoras, importa destacar que jurisprudencial y doctrinariamente, ha sido precisado que “(…) si bien la póliza judicial no es un seguro de los denominados obligatorios, el legislador expresamente le dio la posibilidad a quien requiriera la constitución de caución para la garantía de un eventual perjuicio de prestarla a través de seguro .” 2 En ese sentido se ha dicho que la caución en póliza judicial “(…) constituye, por su menor costo, seguridad y

quien requiriera la constitución de caución para la garantía de un eventual perjuicio de prestarla a través de seguro .” 2 En ese sentido se ha dicho que la caución en póliza judicial “(…) constituye, por su menor costo, seguridad y agilidad en su expedición, incuestionablemente la más utilizada y ampliamente difundida de todas las cauciones y se le conoce también con el nombre de “póliza judicial”. Se le ha estudiado como una modalidad del seguro de fianza,

1 Corte Constitucional C-523/09 2 Corte Constitucional, Sentencia T-517/06110013103016201500484 01 de JORGE ELIECER GUTIÉRREZ CARTAGENA contra CONCEPTO URBANO S.A. 4 en virtud de la cual la aseguradora expide una póliza donde se compromete a pagar, hasta el valor asegurado, los eventuales perjuicios que se originen en el evento contemplado como riesgo asegurado”.3 Es del caso apuntalar que sobre la procedencia del decreto de medidas cautelares antes de la ejecutoria de la orden de apremio, este Tribunal ha señalado lo siguiente: “En cuanto a los requisitos de la mencionada caución, es sabido que el juez para su calificación debe observar la suficiencia de la misma, conforme los lineamientos previstos de manera general en los artículos 678 y 679 del Código de Procedimiento Civil, amén de aquellos asuntos especiales a propósito de los cuales existen normas que los regulan de forma específica. No obstante, dicho criterio no se agota con las normativas anteriormente descritas, pues la labor del funcionario judicial consiste

esencialmente en determinar si la misma tiene la eficacia jurídica requerida, es decir, si ostenta la virtualidad de asegurar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por las partes durante el proceso, así como también de garantizar el pago de los perjuicios que sus actuaciones procesales pudieran generar a la parte contra la cual se dirigen. Ahora bien, tratándose de pólizas judiciales, éstas deben contener en forma clara e inequívoca, además de los requisitos generales para toda clase de pólizas de seguros, los siguientes; i) la identificación de la aseguradora; ii) la entidad que ordena prestar la caución (Juzgado o Tribunal, etc.), iii) identificación de la persona o personas obligadas a prestar la caución, es decir, el afianzado por la compañía de seguros; iv) el nombre del asegurado y/o beneficiario; v) la clase del proceso al que se adjuntará (ejecutivo, ordinario, abreviado, etc.) además de especificar las partes (demandante y demandado si es el caso) ; vi) el objeto de la caución, esto es, indicar qué es lo que se garantiza, lo cual fácilmente se puede determinar al citarse la norma en la que se fundamenta; vi) la suma asegurada; vii) su vigencia y viii) la prima o precio del seguro.”4 (Subrayado fuera de texto). 2.2. A tono con lo discurrido, se impone resaltar que el artículo 1047 del Código de Comercio, establece: “La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato: (…) 5) La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro.” (Negrillas fuera de texto).

3 López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo I. Parte

(…) 5) La identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro.” (Negrillas fuera de texto).

3 López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo I. Parte General. Undécima Edición. Drupe Editores. Bogotá, D.C., 2012. Pág. 1101. 4 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil. Auto de 31 de octubre de 2014. Rad. 11001 31 03 040-2010 00029-01. M.P. Julia María Botero Larrarte110013103016201500484 01 de JORGE ELIECER GUTIÉRREZ CARTAGENA contra CONCEPTO URBANO S.A. 5 En relación con la transliterada disposición normativa, la Corte Suprema de Justicia sostuvo: “ 1.1.1. Ahora bien, sobre los elementos de fondo el legislador, dada la trascendencia jurídico-económica del contrato de seguro, en el artículo 1047 del Código de Comercio, ha establecido, en forma precisa, cual debe ser el contenido de la póliza de seguro, y, a ese efecto, en el numeral 9º de la norma citada ordena que en aquella ha de expresarse qué riesgos toma el asegurador a su cargo, vale decir, cuáles son los sucesos inciertos, independientes de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario que, si se realizaren, darían lugar al pago de la indemnización pactada en el caso de seguros de daños o al de la suma asegurada, en los seguros de personas. 1.1.2. Y en vista de que el riesgo asegurable ha de ser concreto y no abstracto, en forma unánime la doctrina universal tiene por establecido que uno de los principios que lo rigen es el de su

personas. 1.1.2. Y en vista de que el riesgo asegurable ha de ser concreto y no abstracto, en forma unánime la doctrina universal tiene por establecido que uno de los principios que lo rigen es el de su individualización, el cual permite establecer no sólo la extensión de la cobertura, sino también las causas que determinan, limitan y excluyen la responsabilidad del asegurador. De allí que para efectuar tal individualización, el riesgo asegurable puede ser determinado en virtud de una relación causal, entre un hecho preestablecido y el objeto del seguro; o puede determinarse por un factor objetivo, razón ésta por la cual el artículo 1047 del Código de Comercio, en su numeral 5º, exige que en la póliza de seguro se haga una identificación precisa de la cosa o persona con respecto a las cuales se contrata el seguro. 1.1.3. Por ello, una vez hecha la individualización causal y la objetiva del riesgo, se hace indispensable delimitar el ámbito temporal y espacial de cubrimiento del mismo, factores estos que, como es obvio, contribuyen a su determinación. Así, el primero precisa desde cuándo se inicia la asunción del riesgo por el asegurador y hasta cuándo dura el amparo respectivo; y el segundo, define la porción del globo terráqueo donde tiene vigencia el seguro, que puede ser el territorio nacional, una parte del mismo, extenderse a varios países, o limitarse a un trayecto determinado ya sea terrestre, aéreo, fluvial o marítimo.”5 (Negrillas fuera de texto). Con esa misma orientación, el Máximo Tribunal de casación, “Como puede observarse, se trata de un documento que, al margen de su denominación, individualiza de manera nítida e inequívoca los elementos esenciales del contrato y, por lo mismo, funge perfectamente como

Con esa misma orientación, el Máximo Tribunal de casación, “Como puede observarse, se trata de un documento que, al margen de su denominación, individualiza de manera nítida e inequívoca los elementos esenciales del contrato y, por lo mismo, funge perfectamente como su evidencia, pues no puede pasarse por alto, como lo sostiene un autorizado autor, que "... cualquier documento privado puede revestir la fisonomía jurídica de póliza, sí de las condiciones particulares aludidas en el art. 1047 contiene, a lo menos, con 'la firma del asegurador', aquellas que atañen a la esencia del contrato ( la identificación de 'las partes', la de la 'cosa' o 'persona' llamadas a individualizar objetivamente él riesgo asegurado, la 'suma asegurada' o el modo de precisarla, la 'prima' o el modo de calcularla y 'los riesgos' a cargo del asegurador), no así - a lo menos necesariamente - , los nombres del 'asegurado' y 'beneficiario', ni la calidad del tomador, ni la vigencia del contrato, ni la forma de pago de la prima, ni la

5 Sala de Casación Civil, Sentencia de 4 de abril de 1997. Expediente 4880. M.P. Pedro Lafont Pianetta.110013103016201500484 01 de JORGE ELIECER GUTIÉRREZ CARTAGENA contra CONCEPTO URBANO S.A. 6 fecha de la póliza, ni otras condiciones que pueden ser o no según la autonomía contractual de las partes, porque la omisión de cualquiera de estas

'condiciones' aparece subsanada por la misma ley o puede subsanarse por otro medio conducente, a fuer de lícito" (Ossa G. J. Efrén, El contrato de seguro en, la jurisprudencia nacional de las últimas dos décadas (1972-1991), Revista Ibero - Latinoamericana de Seguros, n. 1, Temis, Bogotá, 1992, Pág. 223). En dirección semejante, fundamental resulta memorar la doctrina jurisprudencial de la Corte, cuando ha abordado el estudio de las condiciones particulares y generales que el artículo 1047 del Código de Comercio consagra como contenido de la póliza de seguro. Por un lado, acerca de las primeras, tiene dicho que "... cabe ante todo observar que mientras algunas de las allí contempladas, por su naturaleza misma deben necesariamente apuntarse en el susodicho documento , otras en cambio vienen a ser suplidas por la ley. A las primeras, a las insoslayables, pertenecen las exigencias anotadas en los numerales 1, 2, 5, 7, 8 y 9 de la disposición; la mera lectura de estos preceptos, en efecto, basta para constatar que corresponde ineludiblemente a las partes el definir los aspectos de que allí se trata, lo cual, naturalmente, habrá de plasmarse en la póliza" (sentencia de 24 de mayo de 2000, exp. 5349, no publicada aún oficialmente). De cara al caso concreto, emerge palmario que el documento recién citadocertificado individual de seguro - satisface sobradamente tales exigencias particulares.”6 (Negrillas fuera de texto). 2.3. En el escenario conceptual descrito, claramente, se avista que la exigencia de la identificación precisa de la cosa o persona asegurada, es una de las condiciones particulares esenciales que debe

particulares.”6 (Negrillas fuera de texto). 2.3. En el escenario conceptual descrito, claramente, se avista que la exigencia de la identificación precisa de la cosa o persona asegurada, es una de las condiciones particulares esenciales que debe contener la póliza, amén de la concreción requerida del riesgo asegurable, la cual permite circunscribir el ámbito del amparo otorgado por el seguro y delimitar la responsabilidad del asegurador.

3. Situadas de ese modo las cosas, se tiene que en el caso de los autos, pese a que la póliza # 25-41-101016928, librada por Seguros del Estado S.A., expresamente incorpora los datos del tomador, objeto de la caución, valor asegurado, nombres del demandante y demandado, tal documento aseguraticio fue expedido en Ibagué, el 8 de febrero de 2015, a órdenes del “ JUZGADO CIVIL CEL CIRCUITOREPARTO” , para un proceso “ EJECUTIVO” , sin radicación, a tramitarse en la ciudad de Bogotá, cuya demanda inicial fue interpuesta el 10 de septiembre de 2015, es decir, siete (7) después de su emisión.

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 8 de agosto de 2007. Exp. 08001-3103-004-2000-00326-01.M.P. César Julio Valencia Copete.110013103016201500484 01 de JORGE ELIECER GUTIÉRREZ CARTAGENA contra CONCEPTO URBANO S.A.

7 Las acotadas inconsistencias, a no dudarlo, abren paso a los embates formulados por la parte recurrente, contra el auto que decretó la medidas cautelares, comoquiera que la caución otorgada mediante la póliza judicial en comento no quedó debidamente constituida, pues éste documento no cumple con el requisito particular de carácter esencial, consagrado en el numeral 5 del artículo 1047 del Estatuto Mercantil, en la medida en que omitió identificar al juzgado ante el cual se adelanta el proceso y el número de radicación del juicio compulsivo, aunado a que tampoco se especificó a que ciudad corresponde el “JUZGADO CIVIL DEL CIRCUITO -REPARTO ”, lo que, prima facie , indicaría que el estrado judicial allí señalado, forma parte del distrito de Ibagué, lugar de expedición del aludido documento de seguro; falencias éstas que, ciertamente, tienen incidencia directa en la determinación del riesgo asegurable, la extensión de la cobertura y la responsabilidad del asegurador, circunstancias que ante un eventual cobro jurídico de perjuicios ocasionados por la práctica de las medidas cautelares, con fundamento en dicha cartular, impediría su reclamación al afectado. Al respecto, debe relievarse que la sala de Casación Civil, al examinar una caución en póliza judicial prestada, advirtió: “Sin embargo, visto el texto de la póliza de seguro constituida (folio 93), se tiene que en el apartado "objeto del seguro", se dijo simplemente

"[g]arantizar el pago de la indemnización de perjuicios que con la suspensión de los efectos de la sentencia, se le causen a la parte contraria", sin que por parte alguna se precise la fecha del fallo ni el proceso en el que se pronunció, omitiendo el numeral 5° del artículo 1047 del Código de Comercio, que señala como condición de la póliza "[I]a identificación precisa de la cosa o persona con respecto de la cual se contrata el seguro ."7 (Negrillas fuera de texto).

4. Desde ese panorama, que da suficiencia a la prosperidad del recurso, no se hará pronunciamiento sobre los restantes motivos de censura. En consecuencia, se revocará la providencia confutada, se

7 Corte Suprema de Justica. Sal de Casación Civil. Auto de 4 de noviembre de 2009. Ref.: 73449-3103-001-2000-00001-01. M.P. William Namén Vargas.110013103016201500484 01 de JORGE ELIECER GUTIÉRREZ CARTAGENA contra CONCEPTO URBANO S.A. 8 ordenará el levantamiento de las medidas cautelares decretadas y practicadas en contra de la parte ejecutada. Ante las resultas de este medio impugnativo, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Civil, RESUELVE: PRIMERO: REVOCAR el auto materia de apelación, proferido el 29 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Oralidad de esta ciudad, en el proceso de la referencia.

SEGUNDO: ORDENAR el levantamiento de las medidas cautelares decretadas y practicadas en contra de la parte ejecutada.

Dieciséis Civil del Circuito de Oralidad de esta ciudad, en el proceso de la referencia.

SEGUNDO: ORDENAR el levantamiento de las medidas cautelares decretadas y practicadas en contra de la parte ejecutada.

TERCERO: SIN COSTAS ante el éxito del recurso.

CUARTO: DEVOLVER las diligencias al despacho judicial de origen, previas las constancias del caso. Ofíciese.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JUAN PABLO SUÁREZ OROZCO Magistrado. (016 201500484 01)