TSDJ BOG SC - 110013103016201800398 01-(16-12-2019)

SENTENCIA A PROFERIR EN AUDIENCIA DEL LUNES 16 DE DICIEMBRE DE 2019, A LAS 9:30 A.M. Sala de Audiencias # 7.

Proceso No. 110013103016201800398 01

Clase: VERBAL – RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL

Demandante: GABRIEL NICOFF SAAVEDRA CASALLAS y otros Demandada: ADCAP COLOMBIA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA Se decide la apelación que el extremo demandante interpuso contra la sentencia de 6 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado 16 Civil del Circuito de esta ciudad, mediante la cual desestimó sus pretensiones.

ANTECEDENTES

1. Los demandantes reclamaron el resarcimiento “de los daños materiales, morales y de pérdida de oportunidad” sufridos con ocasión de la denuncia que por el delito de estafa la demandada instauró en contra del señor Gabriel Nicoff Saavedra

Casallas. Relataron, en lo medular, que la pasiva formuló la acción penal “con el único fin de dañar la reputación, el buen nombre y el prestigio de Gabriel Saavedra Casallas”, así como para justificar su despido; dichas vicisitudes, vale decir, el hecho de quedar cesante y afrontar dicho juicio , le generaron “trastornos emocionales, depresión, angustia”, afectación de sus “relaciones interpersonales”, “y al ver su nombre enlodado por unas falsas y erróneas imputaciones, sufrió perjuicios materiales y morales que

pretende le sean resarcidos con esta demanda”; adicionó que “no pudo volver a ejercer su profesión, ya que la empresa demandada se encargó de mancillar su profesionalismo al hacer públicos unos hechos que apenas estaban en investigación, pero que los dieron por ciertos, y así lo hicieron a través de prensa hablada y escrita, es decir lo sometieron al escarnio público”. Mediante sentencia de 24 de agosto de 2015, el Juzgado 32 Penal del Circuito de esta ciudad lo absolvió de los cargos formulados por la Fiscalía General de la Nación.2 Sentencia en el proceso n.° 110013103016201800398 01

Clase: verbal – responsabilidad extracontractual

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2. Adcap Colombia S.A. Comisionista de Bolsa, otrora empleador del señor Saavedra Casallas, denunciante y aquí demandada, excepcionó “cosa juzgada”; “inexistencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil extracontractual” y “falta de legitimación en la causa por pasiva”, soportadas, en síntesis, de un lado, en que “interponer una denuncia penal, por más que este procedimiento no termine con una codena, no constituye un supuesto válido para solicitar la indemnización de perjuicios, [pues ello] constituiría una violación al derecho de todos los ciudadanos al libre acceso a la justicia”, más cuando “tenía el deber [de hacerlo], por los hechos que conoció y que en su criterio, constituyeron un delito”.

Y de otro, en que no hizo público “nada de lo relativo al proceso penal”, puesto que “nada tuvo que ver con el hecho de que distintos medios de comunicación difundieran la noticia de la acusación formal por parte de la fiscalía al señor [demandante]”; dicha vicisitud, en todo caso, relievó, debe ser probada por sus adversarios, al tratarse de una negación indefinida.

3. La sentencia de primer grado.

La juzgadora de primer grado desestimó en su integridad las pretensiones, tras manifestar, en síntesis, que la demandada “no obró con error que constituyera una conducta reprochable en la denuncia penal formulada”, ya que la absolución del señor Saavedra Casallas , aquí demandante, “no se hizo con base en la demostración de inocencia, sino por la existencia de dudas razonables; además, la pasiva “tenía elementos de juicio serios y manifiestos para proceder a incoar la denuncia”; destacó que el precitado contó con la posibilidad de hacer valer sus derechos laborales ante la justicia ordinaria. Por último, manifestó que no es cierto que el daño supuestamente padecido hubiere afectado el mínimo vital de su familia, si se considera que encontró una actividad laboral que le permitía sobrevivir en forma digna.

4. El recurso de apelación.

Los demandantes le endilgaron al fallo de primer grado: a) indebida valoración probatoria, porque: 1) de acuerdo con la póliza que la pasiva suscribió con la compañía de seguros Chubb3

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3 de Colombia, el riesgo originado en la operación bursátil que realizó el señor Saavedra Casallas, que derivó en su despido y la formulación de la denuncia penal, “no estaba amparada” y, por tanto, la demandada no obtendría indemnización alguna, de lo que se concluye que así la acción penal haya tenido como objeto demostrar que había sido víctima de estafa, lo cierto es que inane resultaba a efectos de lograr la reparación aseguraticia, lo que demuestra su actuar temerario. 2) el actor realizó operaciones idénticas con “títulos yankees” “donde se evidencian pérdidas y ganancias”; 3) no es cierto que para negociar esa especie de instrumentos requiriera autorización expresa de la demandada; 4) no existe prueba de los actos indebidos realizados por el señor Gabriel Casallas; 5) los testimonios no fueron valorados en debida forma; 6) no tuvo en cuenta que la denunciante (aquí demandada) no aportó pruebas dentro del proceso penal “y desistió de las mismas”, y fue por ese motivo que la fiscalía pidió su absolución; 7) hay una excesiva tasación de las costas.

CONSIDERACIONES

1. Los presupuestos procesales se hallan reunidos en el presente asunto; la actuación se desarrolló con normalidad y no se observa causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, de modo

que ello conlleva a la presente decisión, en los términos y con las limitaciones que establecen los artículos 327 (inciso final) y 328 (inciso primero) del CGP, y la jurisprudencia (CSJ. STC.2061/2017 de 30 agosto).

2. A juicio del Tribunal, la sentencia de primer grado debe

confirmarse, por las siguientes razones:

La pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia enseña que “para deducir responsabilidad civil frente a quien ha denunciado a otro como autor de la comisión de un hecho punible, no basta la declaratoria de improcedibilidad de la acción penal o la terminación del proceso, sino que es necesario acreditar plenamente el ánimo de perjudicar o que por parte del denunciante existió un error de conducta al formular la denuncia, en virtud a que en ese tipo de controversias es punto de partida la4 Sentencia en el proceso n.° 110013103016201800398 01

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4 presunción de buena fe que ampara las actuaciones de los particulares en todas las gestiones que adelantan ante las autoridades públicas ” (CSJ, sent. de enero 27 de 2005, exp. 7653, resaltado fuera de texto). Lo anterior, porque si la formulación de la acción penal fuere censurable de suyo, “no se hallaría quien recurriera ante la administración de Justicia para denunciar la comisión de un delito, salvo exigirle por anticipado la absoluta certeza de su punibilidad. Ninguna vigencia ha perdido el aforismo latino del ‘da mihi factum, dabo tibi ius’ (dadme los hechos que yo os daré el derecho), para comprender que al denunciante solo le asiste el deber de lealtad a la verdad en la narración de los hechos que estima

mihi factum, dabo tibi ius’ (dadme los hechos que yo os daré el derecho), para comprender que al denunciante solo le asiste el deber de lealtad a la verdad en la narración de los hechos que estima relevantes para la justicia, siendo del juez la función de su valoración” (CSJ, sent. de agosto 10 de 2005, exp. 21422, se resalta). Analizado el material probatorio recaudado en el presente asunto, no es dable concluir, como lo sugieren los recurrentes, que la demandada haya actuado con negligencia, imprudencia, malicia, temeridad, mala fe o dolo al poner en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación los hechos que consideró susceptibles de investigación penal, por lo siguiente: a) De conformidad con el artículo 67 de la Ley 906 de 2004, “toda persona debe denunciar a la autoridad los delitos de cuya comisión tenga conocimiento y que deban investigarse de oficio”; por tanto, a partir del ejercicio de ese derecho-deber no es dable colegir, per se, la existencia de los perjuicios reclamados, porque, se recalca, todo ciudadano tiene la obligación de informar a la autoridad penal las circunstancias fácticas que puedan constituir un ilícito. b) No toda noticia criminal es susceptible de investigación, porque, de acuerdo con el artículo 250 de la Constitución Política, modificado por el canon 2° del Acto Legislativo n.° 3 de 2002, “la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que

revistan las características de un delito… siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”.5 Sentencia en el proceso n.° 110013103016201800398 01

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5 En el caso que se estudia, ese primer filtro fue superado por el ente persecutor, que admitió la denuncia e imputó y acusó al señor Saavedra Casallas por el delito de estafa agravada, el 20 de mayo y 7 de septiembre de 2010, respectivamente; en consecuencia, no es dable inferir, por lo menos en principio, que la denuncia careciera de fundamento, pues no de otra manera se explicaría el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado en el caso concreto. La superación exitosa de las fases de admisión, imputación y acusación, descarta a priori que haya mediado algún proceder temerario o doloso de quien promovió la articulación que aquí se fustiga, porque, como lo recuerda la Corte, ese juicio de reproche es el que, precisamente, “el ordenamiento colombiano intenta detener en sus efectos, con la calificación de la misma denuncia por parte de la autoridad llamada a investigarla , con lo cual se obtiene una primera valoración sobre su seriedad cuando aquella autoridad la admite , y continúa durante la etapa de la investigación la que, si concluye en una acusación ante un juez penal, disipa aún más esas connotaciones culposas o dolosas que se exigen para la configuración de la responsabilidad civil” (CSJ.

SC11770-2016, sent. de 26 de agosto de 2016, exp. 005-200600394-01; se resalta). c) El 24 de agosto de 2015, el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá absolvió al señor Saavedra Casallas de los cargos formulados por la Fiscalía General de la Nación “en virtud de los principios de in dubio pro reo y congruencia” (fls. 132 – 133, cdno. 1), es decir, como consecuencia de dudas razonables, mas no por la demostración de la inocencia del inculpado. Y aunque la defensa del precitado solicitó que no se absolviera a su cliente por duda, sino por inexistencia de la conducta punible, porque, en su sentir, “no se probó la materialidad” del ilícito imputado, lo cierto es que el aludido fallador desestimó dicha petición, “por improcedente”, tras sostener que “la Fiscalía General de la Nación fue puntual al indicar que la absolución se demanda atendiendo a que, por errores de procedimiento, no logró incorporar al juicio oral la totalidad de [las] pruebas documentales descubiertas y decretadas en la audiencia probatoria, que no porque la Fiscalía no hubiese recabado en la6 Sentencia en el proceso n.° 110013103016201800398 01

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6 investigación medios de convicción para demandar fallo de condena”, en tanto que las probanzas que sí fueron “ingresadas al juicio... generaban dudas de la autoría del procesado en el delito

atribuido en la acusación”. Para fundamentar su posición, el juez penal precisó lo siguiente: “Analizado el testimonio de [Enrique Velásquez Echeverri], el cual no fue refutado ni desvirtuado por la defensa técnica, se puede determinar la existencia de operaciones irregulares que conllevaron la pérdida económica para la compañía Asesores en Valores S.A., así posteriormente esta suma de dinero haya sido reintegrada por la empresa aseguradora. Sin embargo…, no se logró establecer más allá de toda duda que las operaciones irregulares al parecer realizadas por el señor Saavedra Casallas se realizaron con la intención de estafar a la compañía. Tampoco se demostró la cuantía exacta del detrimento patrimonial reportado por la firma y mucho menos se incorporó prueba con la cual se acreditara que el procesado actuó con conocimiento de estar quebrantando un bien jurídicamente tutelado por el legislador.” Acto seguido, puntualizó que la absolución por duda razonable se debió a una falencia procesal del ente acusador, “ante la no incorporación de una pluralidad de documentos decretados en la preparatoria, ello en virtud a la carencia de reconocimiento y aducción por el testigo de acreditación en el juicio oral” , pues a pesar de que en la diligencia del 13 de marzo de 2013 “la delegada Fiscal pretendió incorporar varios documentos que si bien fueron exhibidos a las partes y al testigo Enrique Velázquez Echeverri, no

se hizo lo propio en cuanto a la demostración de autenticidad, la fijación de la forma como se obtuvieron y el señalamiento por parte del testigo de una información general acerca de su naturaleza y contenido”. Por lo que, añadió, “la omisión de los parámetros mínimos para el empleo de documentos y su aducción en desarrollo del testimonio, [fue lo que] generó la negativa de incorporación por el despacho…”, para luego considerar que “para la Fiscalía, este7 Sentencia en el proceso n.° 110013103016201800398 01

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7 desacierto procesal conllevó a que no se pudiera demostrar la teoría del caso propuesta, motivo por el cual, de forma leal, solicitó la absolución en virtud del in dubio pro reo” , de manera que “acorde con la constitución y la ley, procede resolver las dudas a favor del procesado y conforme a la petición de la Fiscalía General de la Nación, absolverlo por el delito de estafa”. Como puede verse, a pesar de que el Estado solicitó la absolución del procesado, ello obedeció a que, por falencias de procedimiento, no logró incorporar todos los elementos de convicción decretados por el juez penal, mas no porque hubiere quedado demostrada, en desarrollo de ese juicio, la inocencia del señor Saavedra Casallas; con otras palabras, la referida vicisitud procesal impidió la incorporación de la totalidad de las pruebas descubiertas y decretadas en la audiencia probatoria, tendientes a

demostrar la responsabilidad del imputado, y los medios de convicción que sí lograron incorporarse, generaron dudas acerca de la autoría del procesado en el delito atribuido en la acusación. Dicha circunstancia, vale decir, que la absolución haya encontrado venero en la aplicación del principio in dubio pro reo , aminora aún más el proceder malintencionado que se le endilga a la demandada, porque, como lo recuerda la Corte, “ si a la sentencia penal absolutoria se llegó como consecuencia de dudas razonables de la autoridad sobre la autoría del punible o sobre la existencia del mismo y no por la cabal demostración de la inocencia del inculpado , sube de punto la dificultad probatoria de acreditar un error de conducta reprochable en la denuncia penal formulada”. (CSJ. SC11770-2016, sent. de 26 de agosto de 2016, exp. 005-2006-00394-01; se subraya y resalta). A lo anterior cabe agregar que la coyuntura que imposibilitó el recaudo de las pruebas tendientes a demostrar la configuración del tipo penal de estafa, por desaciertos procesales del ente acusador, le son del todo ajenas a quien puso en conocimiento del aparato punitivo del Estado unos hechos, que en su momento le permitieron adelantar las pesquisas necesarias que desembocaron en la acusación formal del investigado. Al punto, la misma corporación ha precisado: “no porque una investigación o proceso penal8 Sentencia en el proceso n.° 110013103016201800398 01

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8 originado en una denuncia particular termine con auto de sobreseimiento definitivo, tiene por solo ello que reputarse como establecida la culpabilidad del denunciante, puesto que el sobreseimiento ha podido producirse en virtud de incidencias o factores sin repercusión sobre las circunstancias ante las cuales el agente estuvo colocado y que permitirían configurar de su parte una conducta juiciosa, arreglada a la mente de la ley ’ [como acá] (G.J. T. XCVIII, 375). Dicho en otros términos, para deducir responsabilidad civil frente a quien ha denunciado a otro como autor de la comisión de un hecho punible, no basta la declaratoria de improcedibilidad de la acción penal o la terminación del proceso -resolución inhibitoria, cesación de procedimiento, preclusión de investigación, sentencia absolutoria-, sino que es necesario acreditar plenamente el ánimo de perjudicar o que por parte del denunciante existió un error de conducta al formular la denuncia, en virtud a que en este tipo de controversias es punto de partida la presunción de buena fe que ampara las actuaciones de los particulares en todas las gestiones que adelantan ante las autoridades públicas (art. 83 Constitución Política)” (Sent. Cas. Civ., de 17 de septiembre de 1998, exp. No. 5096; se subraya y resalta). En consecuencia, para la colegiatura las circunstancias descritas (admisión, imputación, acusación y absolución por duda

razonable) permiten inferir que no hay algún proceder temerario o doloso de la compañía que promovió la actuación penal; es decir, la denuncia se presentó sobre la base de motivos fundados que llevaron a la Fiscalía General de la Nación a instruir la notitia criminis, contingencia que conlleva a confirmar la sentencia de primer grado, porque los reparos concretos no lograron derruir ese aspecto medular del fallo recurrido. Por lo demás, los recurrentes ni siquiera manifestaron -en su demandaque la autoridad que exoneró al señor Saavedra Casallas de la responsabilidad penal que le atribuyó la aquí demandada, hubiera hecho mención, por lo menos, de algún comportamiento9 Sentencia en el proceso n.° 110013103016201800398 01

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9 malintencionado de quien promovió dicha actuación, o lo que es lo mismo, que fueran manifiestamente infundadas las imputaciones que en el ámbito penal efectuó la compañía Adcap Colombia S.A., vicisitud de la que tampoco dan cuenta las documentales y demás probanzas que obran a folios. Ahora bien, no está demostrado, como lo sugiere la censura, que la indemnización que la aseguradora Chubb de Colombia otorgó a la aquí demandada, por la denunciada pérdida de unos dineros producto de unas operaciones bursátiles, se encontrara supeditada a la interposición de la denuncia penal; en todo caso, la sola reclamación ante la aseguradora a fin de lograr la

indemnización, no permite evidenciar, per se, la temeridad con que la que se dice actuó la pasiva al interponer la denuncia penal. Pero sea lo que fuere, así la colegiatura pasare inadvertido lo anterior y tuviere por acreditado el error de conducta atribuido a la demandada, lo cierto es que la sentencia de primer grado habría que confirmarse, porque no se demostró la certeza del daño alegado. Recuérdese que para que el daño sea reparable: “… debe ser inequívoco, real y no eventual o hipotético. Es decir, ‘(…) cierto y no puramente conjetural, [por cuanto] (…) no basta afirmarlo, puesto que es absolutamente imperativo que se acredite procesalmente con los medios de convicción regular y oportunamente decretados y arrimados al plenario (…)” (se destaca)1 . En otras palabras, al margen de dejar establecida la autoría y existencia de un hecho injusto, el menoscabo que sufre una persona con ocasión del mismo, sólo podrá ser resarcible siempre y cuando demuestre su certidumbre, ‘ porque la culpa, por censurable que sea, no los produce de suyo”2 . También debe ser directo, esto es, que el quebranto irrogado se haya originado “ con ocasión

1 CSJ SC 10297 de 2014.

2 CSJ SC G.J. T. LX, pág. 61.10

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10 exclusiva del [suceso arbitrario]”3 . (CSJ. SC. 2107/ 2018 de 12 de junio. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona). En el presente asunto, se memora, el daño se hizo consistir en que a raíz de la denuncia penal, el señor Saavedra Casallas se vio imposibilitado de ejercer el oficio que desempeñaba y ello tuvo repercusión en su calidad de vida y la de sus hijos, quienes tuvieron que irse a vivir a la casa de una tía, dada la “difícil” situación económica de su progenitor, quien incluso se vio en la obligación de desempeñar una actividad disímil a la bursátil una vez la aquí demandada lo despidió. Sin embargo, aquel, en la vista pública que tuvo lugar el 23 de julio de 2019 (fls. 814 – 816, cdno. 1 B), confesó que luego de quedar cesante, se abstuvo de buscar empleo en el ramo bursátil, al “sentirse perseguido” a raíz de la “estigmatización” que le produjo verse abocado a enfrentar un proceso penal; se sintió “agobiado” y “rechazado”, y no volvió a desempeñar ese oficio; en concreto, el apoderado de la pasiva le preguntó ¿usted participó en algún proceso de selección? o alguna comisionista le dijo que no lo recibía por algún motivo?; por favor ilústrele al despacho específicamente a dónde acudió usted a buscar empleo y cuál fue la respuesta de esos empleadores, a lo que contestó: “ya le he dicho que eso no sucedió, por las razones que expuse”. Es evidente entonces que no quedó acreditado que el daño (reitérese, consistente en la imposibilidad de seguir desempeñando

la respuesta de esos empleadores, a lo que contestó: “ya le he dicho que eso no sucedió, por las razones que expuse”. Es evidente entonces que no quedó acreditado que el daño (reitérese, consistente en la imposibilidad de seguir desempeñando el cargo de comisionista de bolsa) haya encontrado venero en la formulación de la denuncia penal instaurada por quien aquí funge como demandada, pues el haberse abstenido de ejercer esa labor devino de la propia conducta del señor Saavedra Casallas , quien no salió en busca de un empleo en el campo bursátil, a pesar de presumirse inocente hasta tanto un juez de la república lo condenara por el delito que le fue imputado. Dicha vicisitud hace que el daño se torne hipotético o conjetural, porque no existe completa certidumbre, a raíz de la propia conducta empleada por el actor, de que no hubiere obtenido un empleo de la misma naturaleza de haber salido a

3 CSJ SC sentencia de 29 de julio de 1920 (G.J. T. XXVIII, pág. 139 y s.s).11 Sentencia en el proceso n.° 110013103016201800398 01

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11 “tocar puertas” en ese campo, a pesar, itérese, de la presunción constitucional de buena fe que lo acompañaba, hasta que fuera vencido en juicio; con otras palabras, no está demostrado -más bien se encuentra infirmado con la misma confesión del precitadoque la denuncia penal haya provocado el detrimento patrimonial e inmaterial reclamado, en la medida en que él mismo se abstuvo de acudir en busca de un cargo similar dentro del mundo bursátil. En este punto, reitera la Sala, le competía al extremo

que la denuncia penal haya provocado el detrimento patrimonial e inmaterial reclamado, en la medida en que él mismo se abstuvo de acudir en busca de un cargo similar dentro del mundo bursátil. En este punto, reitera la Sala, le competía al extremo demandante probar el daño, “sin el cual, de consiguiente, resulta vano, a fuer de impreciso y también hasta especulativo, hablar de reparación, de resarcimiento o de indemnización de perjuicios, ora en la esfera contractual, ora en la extracontractual” 4 , daño que, como es sabido, debe ser cierto, real y actual, lo que descarta la liquidación de un perjuicio que es apenas hipotético o incierto. Pero también recaía sobre sus hombros la labor de demostrar la relación de causalidad entre la conducta atribuida al demandado con ocasión de la denuncia penal y el perjuicio supuestamente irrogado, toda vez que se trata de liquidar el daño directamente vinculado a las razones legales que dan lugar a la condena. La Sala estima que las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia de primer grado, por lo que se releva de analizar los demás reparos concretos, dado que dicho laborío no comportaría mayor utilidad. Se condenará en costas a los apelantes. Por último, el ataque según el cual hay una excesiva tasación de costas, se torna prematuro, porque el legislador consagró la oportunidad y las herramientas para cuestionar dicha condena, por lo que resulta improcedente combatir esa específica determinación a través del medio de impugnación que se estudia; en verdad, el numeral 5° del artículo 366 del CGP dispone que “la liquidación de las expensas y el monto de la agencias en derecho sólo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación

a través del medio de impugnación que se estudia; en verdad, el numeral 5° del artículo 366 del CGP dispone que “la liquidación de las expensas y el monto de la agencias en derecho sólo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas”; por lo tanto, es innegable que el reclamo de la censura es anticipado.

4 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 4 de abril de 2001, exp: 5502.12 Sentencia en el proceso n.° 110013103016201800398 01

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12 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Séptima Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia de 6 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado 16 Civil del Circuito de esta ciudad , conforme a lo expuesto. Segundo. Costas de esta instancia a cargo de los demandantes. Como agencias en derecho, el magistrado sustanciador señala la suma de $1.000.000,oo a favor de su contraparte.

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE

Los Magistrados,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

(Rad. No. 110013103016201800398 01)

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

(Rad. No. 110013103016201800398 01)

ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

(Rad. No. 110013103016201800398 01)