TSDJ BOG SC - 11001310301719961841 01-(16-07-2004)

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Sent./03 Proceso ORDINARIO de MARÍA CLAUDIA RUEDA HERRERA contra Soc. INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ PARDO CARO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio del año dos mil tres (2.003).

Sentencia : C.No.137/03

Radicación : No.11001310301719961841 01

Proceso : ORDINARIO

Demandante : MARÍA CLAUDIA RUEDA FERREIRA

Demandado : SOCIEDAD INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS

Procedencia : JUZGADO DIECISISTE CIVIL DEL CIRCUITO Motivo Alzada : CONSULTA Disc. y Aprob. : SALA DECISIÓN, 2 DE MAYO DE 2.003

AVISO - SALA No.14

Decisión : CONFIRMATORIA Resuelve el Tribunal el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia proferida en el asunto referenciado.

1 HISTORIA DEL PROCESO

1.1 Las Pretensiones: La Señora MARÍA CLAUDIA RUEDA FERREIRA, por intermedio de apoderado presentó demanda contra la Sociedad

INVERSIONES ASEVE LTDA., el PATRIMONIO AUTÓNOMO “FG 101”

(INVERSIONES ASEVE) “representado por la FUDUCIARIA FES S.A.2

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FIDUFES” , para que previo el agotamiento del trámite del proceso ordinario, en la sentencia se hagan, según la demanda reformada (fls. 191-210), las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.1 PRINCIPALES: 1.1.1.1 Declarar que le es “ INOPONEBLE el acto jurídico contenido en la Escritura Pública No.162 del 23 de Enero de 1995 de la Notaría 22 del Circuito [de] Bogotá D.C., aclarada por la Escritura Pública No.3972 del 29 de noviembre de 1995 de la misma notaría [...] por medio de la cual INVERSIONES ASEVE LTDA. transfirió en favor de la FIDUCIARIA FES S.A. FIDUFES [...] a título de fiducia mercantil irrevocable de garantía la totalidad de los derechos reales, el dominio y la posesión que tenía sobre un lote de terreno junto con la edificación sobre él levantada” situado en la Carrera 13 No.93-35, Barrio El Chicó de esta ciudad, de matrícula inmobiliaria No.050-0412991 y cédula catastral No.931312, cuyos linderos se indican en esta misma pretensión. 1.1.1.2 “Declarar que por tratarse de una acreedora de INVERSIONES ASEVE LTDA. , anterior a la constitución de EL FIDEICOMISO ” que le es inoponible, “tiene derecho a perseguir ejecutivamente EL INMUEBLE que fue objeto de el FIDEICOMISO y, consecuencialmente, a obtener su embargo, secuestro y posterior remate para el pago de su crédito prefiduciario”.3

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secuestro y posterior remate para el pago de su crédito prefiduciario”.3 Sent./03 Proceso ORDINARIO de MARÍA CLAUDIA RUEDA HERRERA contra Soc. INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS 1.1.1.3 “Decretar como consecuencia de la acción promovida [como] acreedor anterior al negocio fiduciario y con fundamento en la causal 8ª del artículo 1240 del Código de Comercio, la EXTINCIÓN del negocio fiduciario de la Escritura pública No.162 del 23 de Enero de 1995 de la Notaría 22 del Círculo de Santafé de Bogotá, D.C., aclarada por la escritura pública No.3972 del 29 de noviembre de 1995 de la misma notaría...”. 1.1.1.4 Ordenar la inscripción de la sentencia, la cancelación de “la inscripción de la transferencia fiduciaria” que aparece en la anotación No.16 del folio de matrícula inmobiliaria No.050-0412991, “y en su lugar proceda a inscribir nuevamente el embargo decretado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Santafé de Bogotá, D.C., comunicado mediante oficio No.1535 del 11 de julio de 1996, librado dentro del proceso ejecutivo de

CORPORACIÓN FINANCIERA NACIONAL Y SURAMERICANA S.A.

CORFINSURA contra INVERSIONES ASEVE LTDA. y otro”. 1.1.1.5 Condenar en costas a los demandados.

1.1.2 PRIMERAS SUBSIDIARIAS: 1.1.2.1 Declarar que “es acreedora de INVERSIONES ASEVE LTDA ., con anterioridad al acto jurídico contenido en la Escritura pública No.162 del 23 de Enero de 1995 de la Notaría 22 del Círculo de [...] Bogotá, D.C., aclarada por la4 Sent./03 Proceso ORDINARIO de MARÍA CLAUDIA RUEDA HERRERA contra Soc. INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS escritura pública No.3972 del 29 de noviembre de 1995 dela misma notaría”. 1.1.2.2 Declarar, consecuencialmente, que “tiene derecho a perseguir ejecutivamente EL INMUEBLE que fue objeto de el FIDEICOMISO y, [...] a obtener su embargo, secuestro y posterior remate para el pago de su crédito prefiduciario”. 1.1.2.3 “Decretar, para la efectividad de la anterior declaración, la REVOCATORIA del acto jurídico contenido en la Escritura pública No.162 del 23 de Enero de 1995” de la Notaría 22 de Bogotá “aclarada por la escritura pública No.3972 del 29 de noviembre de 1995 de la misma notaría” , “o, en subsidio, decretar la EXTINCION total del negocio fiduciario contenido en la mencionada escritura”. 1.1.2.4 Ordenar al Registrador de Instrumentos Públicos y Privados tomar nota de la sentencia “y proceda a inscribir nuevamente el embargo decretado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito” dentro del proceso ejecutivo de la

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CORFINSURA contra INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTRO, al cual se acumuló demanda ejecutiva de la DEMANDANTE contra

Civil del Circuito” dentro del proceso ejecutivo de la

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CORFINSURA contra INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTRO, al cual se acumuló demanda ejecutiva de la DEMANDANTE contra INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS , embargo comunicado mediante oficio No.1535 del 11 de julio de 1.996. 1.1.2.5 Condenar en costas a los demandados.5 Sent./03 Proceso ORDINARIO de MARÍA CLAUDIA RUEDA HERRERA contra Soc. INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS 1.1.3 SEGUNDAS SUBSIDIARIAS 1.1.3.1 Declarar que “es acreedora de INVERSIONES ASEVE LTDA ., con anterioridad al acto jurídico contenido en la Escritura pública No.162 del 23 de Enero de 1995 de la Notaría 22 del Círculo de [...] Bogotá, D.C., aclarada por la escritura pública No.3972 del 29 de noviembre de 1995 dela misma notaría”. 1.1.3.2 Declarar, consecuencialmente, que “tiene derecho a perseguir ejecutivamente EL INMUEBLE que fue objeto de el FIDEICOMISO y, [...] a obtener su embargo, secuestro y posterior remate para el pago de su crédito prefiduciario”. 1.1.3.3 “Decretar, para la efectividad de la anterior declaración, la REVOCATORIA del acto jurídico contenido en la Escritura pública No.162 del 23 de Enero de 1995” de la

Notaría 22 de Bogotá “aclarada por la escritura pública No.3972 del 29 de noviembre de 1995 de la misma notaría” , “o, en subsidio, decretar la EXTINCION total del negocio fiduciario contenido en la mencionada escritura”. 1.1.3.4 Decretar, como consecuencia de la acción REVOCATORIA promovida, “que el negocio fiduciario contenido en la Escritura Pública No.162 del 23 de Enero de 1995 de la Notaría 22 del Círculo de [...] Bogotá sólo mantiene vigencia luego de satisfechos totalmente los derechos de crédito que puedan corresponderle a [ella], vigencia que se traduce en los remanentes6 Sent./03 Proceso ORDINARIO de MARÍA CLAUDIA RUEDA HERRERA contra Soc. INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS que le puedan corresponder a INVERSIONES ASEVE LTDA . y/o a sus acreedores fiduciarios, después de satisfecho el crédito” por ella cobrado. 1.1.3.5 Oficiar al Registrador de Instrumentos Públicos y Privados para que tome nota de la sentencia “y proceda a inscribir nuevamente el embargo decretado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito” dentro del proceso ejecutivo de la

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CORFINSURA contra INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTRO, al cual se acumuló demanda ejecutiva de la DEMANDANTE contra INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS, embargo comunicado mediante oficio No.1535 del 11 de julio de 1.996. 1.1.3.6 Condenar en costas a los demandados. 1.1.4 TERCERAS SUBSIDIARIAS 1.1.4.1 “ DECLARAR la NULIDAD del acto

mediante oficio No.1535 del 11 de julio de 1.996. 1.1.3.6 Condenar en costas a los demandados. 1.1.4 TERCERAS SUBSIDIARIAS 1.1.4.1 “ DECLARAR la NULIDAD del acto jurídico contenido en la Escritura pública No.162 del 23 de Enero de 1995 de la Notaría 22 del Círculo [...] de Bogotá, D.C., aclarada por la escritura pública No.3972 del 29 de noviembre de 1995 de la misma notaría, por medio de la cual INVERSIONES ASEVE LTDA. transfirió en favor de la FIDUCIARIA FES S.A. FIDUFES [...] a título de fiduciaria mercantil irrevocable de garantía la totalidad de los derechos reales, el dominio y la posesión que tenía sobre EL

INMUEBLE” .7

Sent./03 Proceso ORDINARIO de MARÍA CLAUDIA RUEDA HERRERA contra Soc. INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS 1.1.4.2 Oficiar al Registrador de Instrumentos Públicos y Privados para que tome nota de la sentencia “y proceda a inscribir nuevamente el embargo decretado por el Juzgado Segundo Civil del Circuito” dentro del proceso ejecutivo de la

CORPORACIÓN FINANCIERA NACIONAL y SURAMERICANA S.A.

CORFINSURA contra INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTRO, al cual se acumuló demanda ejecutiva de la DEMANDANTE contra INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS , embargo comunicado mediante oficio No.1535 del 11 de julio de 1.996.

1.1.4.3 “Decretar como consecuencia de la acción de nulidad promovida [en su calidad de] acreedor anterior al negocio fiduciario y con fundamento en la causal 8ª. del artículo 1240 del Código de Comercio, la EXTINCION del negocio fiduciario contenido en la Escritura pública No.162 del 23 de Enero de 1995 de la Notaría 22 del Círculo de Santafé de Bogotá, D.C.”. 1.1.4.4 Condenar en costas a los demandados. 1.2 El fundamento de las pretensiones: Expuso la demandante, en apretado compendio, los hechos siguientes: 1.2.1 Es la propietaria de los inmuebles ubicados en la Carrera 13 No.93-43 y 93-47 de esta ciudad que son contiguos al inmueble de la misma Carrera 13 No.93-35, inmueble8 Sent./03 Proceso ORDINARIO de MARÍA CLAUDIA RUEDA HERRERA contra Soc. INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS éste en el que se inició la construcción de un edificio pero previamente a la iniciación de la construcción, concretamente el 9 de octubre de 1.993, con la constructora del edificio y la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA . suscribió un acta haciendo constar el buen estado de sus inmuebles. 1.2.2 El 25 de octubre de 1.994, con el representante legal de la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA ., se firmó un escrito dejando constancia de los primeros daños causados a sus inmuebles por la construcción del edificio. En el mismo escrito la constructora expresó que tenía una póliza por $50’000.000.oo para garantizar los daños pero que, de todas maneras, se comprometía a realizar las reparaciones a sus inmuebles

a sus inmuebles por la construcción del edificio. En el mismo escrito la constructora expresó que tenía una póliza por $50’000.000.oo para garantizar los daños pero que, de todas maneras, se comprometía a realizar las reparaciones a sus inmuebles independientemente de hacer uso de la póliza. 1.2.3 El 11 de enero de 1.995, los socios de la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. , por escrito, facultaron a la sociedad para que los representara en todo lo relacionado con la construcción del edificio y, solidariamente con la sociedad, se obligaron a cumplirle con las reparaciones de sus inmuebles y el pago de las indemnizaciones del caso. Fue así como la sociedad se obligó a contratar una firma de ingenieros para la evaluación y valoración de los daños ocasionados a sus inmuebles, iniciar las reparaciones dentro de los ocho días siguientes a la presentación de ese estudio, pagar los honorarios de un interventor, indemnizarla en los perjuicios causados, obtener un seguro de cumplimiento y de calidad de las reparaciones, obligaciones de las cuales la sociedad9 Sent./03 Proceso ORDINARIO de MARÍA CLAUDIA RUEDA HERRERA contra Soc. INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS únicamente cumplió la contratación del estudio y avalúo de los daños. 1.2.4 Ante el incumplimiento de la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA . y sus socios, les formuló demanda ejecutiva, demanda que se acumuló al proceso ejecutivo que ya le adelantaba CORFINSURA a dicha sociedad y otro, en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la ciudad. Con su demanda ejecutiva pretende el pago del valor de las reparaciones a sus inmuebles y otras sumas derivadas de los daños ocasionados por la construcción

adelantaba CORFINSURA a dicha sociedad y otro, en el Juzgado Segundo Civil del Circuito de la ciudad. Con su demanda ejecutiva pretende el pago del valor de las reparaciones a sus inmuebles y otras sumas derivadas de los daños ocasionados por la construcción del edifico, obligaciones que solicitó se le calificaran como crédito preferencial por ser anteriores a la constitución del FIDEICOMISO que las Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. constituyó a FIDUFES respecto del inmueble contiguo a los suyos, esto es, donde inició la construcción del edificio. 1.2.5 El negocio fiduciario, por ser posterior al nacimiento de las obligaciones a su favor y a cargo de la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA ., no puede afectarla y por tanto para el pago de sus acreencias puede perseguir los bienes objeto de encargo fiduciario. Sin embargo, aunque inicialmente en el proceso ejecutivo acumulado se decretó el embargo del inmueble objeto de la fiducia, la Sociedad Fiduciaria FIDUFES solicitó el desembargo y obtuvo una decisión favorable, situación que la obligó a promover este juicio pues la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. al entregar en fiducia su inmueble está “haciendo desaparecer totalmente su activo patrimonial que constituía la prenda general de sus acreedores”.10 Sent./03 Proceso ORDINARIO de MARÍA CLAUDIA RUEDA HERRERA contra Soc. INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS 1.2.6 El representante legal de la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. incurrió en dolo porque en la cláusula décima primera del contrato fiduciario declaró “expresamente y bajo la gravedad del juramento, que los bienes de que [disponía] en el

INVERSIONES ASEVE LTDA. incurrió en dolo porque en la cláusula décima primera del contrato fiduciario declaró “expresamente y bajo la gravedad del juramento, que los bienes de que [disponía] en el momento de la constitución de esta fiducia” , a parte de los que conforman el objeto de la misma, es decir, el inmueble donde se construye el edificio, eran “suficientes para atender la totalidad de las obligaciones contraídas” por el fideicomitente y al mismo tiempo manifestó “que con la constitución de [la] Fiducia no se produce un desequilibrio en su patrimonio que le impida satisfacer las obligaciones contraídas en el pasado” , esto es las anteriores a la constitución de la fiducia, porque poseía “otros bienes que son suficientes para atender dichos créditos” . Empero, tal sociedad al momento de la constitución de la fiducia no tenía bien distinto al que es objeto de la fiducia y al momento de presentación de la demanda tampoco tiene otro activo patrimonial que “pudiera ser perseguido” por ella “y por CORFINSURA para el pago de las obligaciones cobradas” en el proceso ejecutivo acumulado que se le adelanta en el Juzgado Segundo Civil del Circuito. 1.2.7 A pesar que en el contrato fiduciario se consagran como causales de terminación, entre otras, la iniciación de proceso ejecutivo, no se ha procedido a la terminación del fideicomiso y la fiduciaria por el contrario, ha comparecido al juicio ejecutivo memorado para impetrar el levantamiento cautelar del inmueble objeto del fideicomiso.11

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1.3 El desarrollo procesal:

inmueble objeto del fideicomiso.11

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1.3 El desarrollo procesal: 1.3.1 La Señora Juez Diecisiete Civil del Circuito, a quien le correspondió conocer por reparto, admitió la demanda mediante auto del 13 de diciembre de 1.996 (fl. 85), providencia que le fue notificada personalmente al apoderado de FIDUFES (fl. 104) y por intermedio de curador ad litem a la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. , pues su representante legal no compareció al proceso a pesar de su convocatoria edictal (fls. 169, 172, 175, 177 y 181). 1.3.1.1 La Sociedad FIDUFES oportunamente dio respuesta oponiéndose a las pretensiones. Sobre los hechos de la demanda solamente admitió como cierto el relativo a la constitución del fideicomiso; de los restantes dijo que no le constaban unos y de los otros que debían probarse. Para enervar las pretensiones formuló las excepciones de mérito que denominó: (1) “ INDEBIDA INTERPRETACION DEL ARTICULO 1238 DEL C. Co.” e (2) “ IR CONTRA DECISION DE AUTORIDAD COMPETENTE QUE ACTUO CON PLENA JURISDICCION Y COMPETENCIA ” (fls. 112-119). Al dar respuesta a la reforma de la demanda propuso, adicionalmente, la de “ PRESCRIPCION” y la de “ FALTA DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCION PAULIANA ” (fls. 112-117). La excepción de prescripción fue declarada desierta por la inasistencia

“ PRESCRIPCION” y la de “ FALTA DE LOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA EL EJERCICIO DE LA ACCION PAULIANA ” (fls. 112-117). La excepción de prescripción fue declarada desierta por la inasistencia del representante legal a la audiencia de conciliación (fl. 243). 1.3.1.2 La curadora ad litem de la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. también dio respuesta a la demanda y12 Sent./03 Proceso ORDINARIO de MARÍA CLAUDIA RUEDA HERRERA contra Soc. INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS sobre las pretensiones se limitó a manifestar que se oponía mientras no se demuestren los hechos en que se fundaban y, de todas maneras, se atenía a las declaraciones del fallo “siempre y cuando se ajusten a Derecho en su totalidad” (fls. 182-184). 1.3.2 Fracasada la conciliación (fls. 235-236), se decretaron las pruebas pedidas por las partes (fl. 237) y una vez agotado el debate probatorio se dispuso alegar de conclusión (fl. 246 vlto.), derecho del que hicieron uso la demandante y la Sociedad FIDUFES para insistir en sus posiciones iniciales (fls. 247-253). 1.3.3 El 12 de enero del año 2.001, finalmente, la señora juez de primera instancia profirió el fallo negando las pretensiones principales 1 y 2 y declaró la extinción del negocio

fiduciario celebrado entre la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. y la Sociedad FIDUFES; consecuencialmente, ordenó a la oficina de registro cancelar la respectiva inscripción y condenó en costas a la parte demandada (fls. 278-300). Por auto del 27 de mayo de 2.001, la juez de primera instancia ordenó la consulta de su fallo respecto de la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA . quien viene siendo representada por curador ad litem pues la FIDUFES no interpuso el recurso de apelación. Para tomar la decisión el juzgador expuso que, de acuerdo a la doctrina, para la prosperidad de la pretensión de extinción del negocio fiduciario, bastaba que el “actor - acreedor” demostrara (1) “La preexistencia de la obligación a la celebración de la fiducia mercantil” y (2) que dicho contrato “celebrado por el13 Sent./03 Proceso ORDINARIO de MARÍA CLAUDIA RUEDA HERRERA contra Soc. INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS demandado, propició o aumentó su estado de insolvencia y de contera, le causó un perjuicio consistente en la imposibilidad de hacer efectivos sus derechos” , así que, siendo una acción especial “en tanto depreca el reconocimiento de una situación de hecho que afecta los acreedores al negocio fiduciario, sin que sea del caso entrar a demostrar la buena o mala fe del que constituye la respectiva fiducia”. Ello por cuanto así se desprende de lo estatuido en el numeral 2º del artículo 1240 del Código de Comercio en concordancia con el artículo 822 del Código Civil. Bajo tales premisas analizó la prueba recopilada y encontró demostrados aquellos supuestos (fls. 278-300).

2 CONSIDERACIONES

concordancia con el artículo 822 del Código Civil. Bajo tales premisas analizó la prueba recopilada y encontró demostrados aquellos supuestos (fls. 278-300). 2 CONSIDERACIONES 2.1 Presupuestos y nulidades procesales: Como los llamados presupuestos procesales no merecen reparo alguno y tampoco se observa irregularidad que tipifique causa de nulidad procesal e imponga la invalidez de lo actuado, es decir, el debido proceso se ha cumplido a cabalidad, procedente es proferir sentencia de mérito resolviendo el grado jurisdiccional de la consulta únicamente respecto de la demandada representada por curador ad litem , esto es, la Sociedad

INVERSIONES ASEVE LTDA.14

Sent./03 Proceso ORDINARIO de MARÍA CLAUDIA RUEDA HERRERA contra Soc. INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS 2.2 Con la demanda se allegaron, entre otros, los siguientes documentos: 2.2.1 Copia de la Escritura Pública No.162 del 23 de enero de 1.995 de la Notaría 22 de Bogotá que contiene el contrato fiduciario celebrado entre la Sociedad INVERSIONES

ASEVE LTDA. y la Sociedad FIDUCIARIA FES S.A., FIDUFES .

Mediante dicho contrato la primera transfirió a la segunda, a título de fiducia mercantil de garantía, el inmueble ubicado en la Carrera 13 No.93-35, barrio el Chicó, matrícula inmobiliaria No.0500412991 y catastral 931312, cuyos linderos se indican en la pretensión primera de la demanda (fls. 29-59). 2.2.2 Copia autenticada del acuerdo suscrito entre la demandante y la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. en

pretensión primera de la demanda (fls. 29-59). 2.2.2 Copia autenticada del acuerdo suscrito entre la demandante y la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. en que ésta reconoce que ha causado daños a los inmuebles de aquélla y establecen un procedimiento para ser reparados directamente por la causante o, en su defecto, que la demandante haría las reparaciones a costa de la demandada, al tiempo que fijaron el procedimiento para el reembolso de esas erogaciones. Este documento fue suscrito el 11 de enero de 1.995 (fls. 7-15). Lo anteriores documentos son auténticos y tienen, por tanto, plenos efectos probatorios de lo que allí se hace constar respecto de quienes lo suscribieron (arts. 252, 254, 264, 279 del C. de P. C.). De acuerdo al tenor de dichos documentos, la fecha en que se suscribieron y la fecha en que se registró la escritura pública de la transferencia fiduciaria del inmueble de la Sociedad15 Sent./03 Proceso ORDINARIO de MARÍA CLAUDIA RUEDA HERRERA contra Soc. INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS INVERSIONES ASEVE LTDA., resulta incuestionable que la acreencia a cargo de dicha sociedad a favor de la demandante y que consta en el documento referenciado en el numeral 2.2.2 precedente, es anterior a la constitución de la fiducia a que se contrae la escritura pública señalada en el acápite 2.2.1. En el contrato fiduciario -cláusula décima segundase indicó como beneficiario inicial el mismo fideicomitente -la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. -. En la cláusula séptima se señalaron las condiciones para que el fideicomitente pudiera

En el contrato fiduciario -cláusula décima segundase indicó como beneficiario inicial el mismo fideicomitente -la Sociedad INVERSIONES ASEVE LTDA. -. En la cláusula séptima se señalaron las condiciones para que el fideicomitente pudiera “vincular créditos” con cargo a la fiducia y así la fiduciaria expidiera los certificados de garantía -cláusula octava-. Sin embargo, ni siquiera la fiduciaria demostró que el fideicomitente le hubiera solicitado incluir como crédito con cargo a la fiducia las obligaciones que se desprenden del documento suscrito el 11 de enero de 1.995, esto es, con anterioridad a la constitución de la fiducia. En síntesis, la sentencia consultada no merece reparo frente a la aplicación de los artículos 1238 y 1240-8 del Código de Comercio y de cara a la naturaleza de los bienes fideicometidos -art. 1233 ib-, disposiciones de las que el sentenciador hace una interpretación razonable. Si bien la fiduciaria FIDEFES no apeló el fallo, para despejar las inquietudes que plantea en la segunda instancia sobre la falta de prueba del fraude, especialmente de su parte, baste citar lo que dos doctrinantes opinan sobre el punto. En primer lugar, JOSÉ ALEJANDO BONIVENTO FERNÁNDEZ expresa:16 Sent./03 Proceso ORDINARIO de MARÍA CLAUDIA RUEDA HERRERA contra Soc. INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS “Mucho se discute sobre la índole de los bienes fideicomitidos, en cuanto si es un patrimonio autónomo o especial o tiene otra caracterización. Desde luego, que todo se puede plantear

“Mucho se discute sobre la índole de los bienes fideicomitidos, en cuanto si es un patrimonio autónomo o especial o tiene otra caracterización. Desde luego, que todo se puede plantear en un terreno académico y jurídico si se repara la concepción civilista del patrimonio, en cuanto se considera que una persona sólo tiene un patrimonio, pero no frente a la noción que el Estatuto Mercantil ofrece sobre el particular: es un patrimonio relativamente autónomo, es decir, que transferido por el constituyente sale de su patrimonio para integrar, especialmente, una universalidad propia, afecto a una finalidad que no se puede confundir con los bienes del fiduciario. La separación patrimonial es tan significativa que los acreedores del fíduciante no podrán perseguir, como proclama el artículo 1238, los bienes objeto del negocio fiduciario, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo; igualmente, los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes a éste. Entonces, la exclusión que hace la ley mercantil, en relación con los bienes fideicomitidos, resulta de particular importancia; no se pueden confundir los bienes ni con los del fiduciante ni con los del fiduciario, colocándose en una situación de particular prerrogativa, puesto que los acreedores de uno y otro no cuentan con la garantía patrimonial que todo deudor ofrece con sus bienes. La salvedad la señala el mismo Código: únicamente sirven

para garantizar las obligaciones contraídas para el cumplimiento de la finalidad perseguida, es decir, todo dentro del campo negocial de la fiducia, o las acreencias anteriores a la constitución, puesto que el fíduciante no puede, por el acto constitutivo, escaparse de mantener l as garantía de su patrimonio, que en el momento de contraer obligaciones, es sobre todo su patrimonio, sin excepción.

Y la razón es obvia: se trata de evitar que, mediante fiducia, se pueda eludir el pago de las obligaciones cargo del fiduciante, adquiridas con anterioridad.

Tampoco los acreedores del f i deicomisario pueden perseguir los bienes hasta tanto no ingresen a su patrimonio, puesto que no es propietario de ellos mientras no alcance el derecho pleno de dominio. Antes tiene su expectativa sobre el particular. En cambio, los rendimientos sí pueden ser perseguidos por los17 Sent./03 Proceso ORDINARIO de MARÍA CLAUDIA RUEDA HERRERA contra Soc. INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS acreedores del fideicomisario, puesto que sobre éstos tiene todo el derecho. Alrededor del artículo 1238 del Código de Comercio que, textualmente, preceptúa: “Los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo. Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes... El negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser

impugnado por los interesados”, debemos hacer algunas precisiones, teniendo en cuenta que distintas son las interpretaciones sobre el alcance de esta norma. a. Se toma literalmente el inciso 1° del artículo pretranscrito, separado del 2°, para entender que todos los acreedores del fiduciante cuando sus acreencias son anteriores al negocio fiduciario pueden perseguir los bienes transferidos a la entidad fiduciaria sin que sea necesario entrar a considerar ni el motivo del acto ni el comportamiento del fiduciante, de suerte que bastaría que se acredite esa relación entre el momento de la constitución del fideicomiso y el de la acreencia para la prosperidad de la pretensión encaminada a que los bienes vuelvan al fiduciante con la consiguiente extinción de la fiducia, de conformidad con el artículo 1240-8. Con mayor rigor interpretativo se pueden perseguir los bienes sin necesidad de impugnarse el negocio fiduciario por fraude a terceros. Y la conducta engañosa en la celebración del negocio fiduciario, de que trata el inciso 2°, debe ser tenida como otra forma de lograr la recomposición de los bienes del fiduciante que sirven de garantía a los acreedores de éste, anteriores a la celebración del negocio fiduciario y de extinción, consecuencial de la fiducia. La previsión del inciso 2°, entonces, se asimila a la acción pauliana, del artículo 2491 del Código Civil, sin que cuente la situación normada en el inciso 1°. b. Se plantea otra interpretación: el artículo 1238 tiene que ser apreciado en forma integral en el sentido de que el derecho del acreedor de perseguir los bienes fideicomitidos del deudor fiduciante se estructura o satisface con varios elementos: a. Que la acreencia sea anterior al negocio fiduciario; b. Que éste18

el derecho del acreedor de perseguir los bienes fideicomitidos del deudor fiduciante se estructura o satisface con varios elementos: a. Que la acreencia sea anterior al negocio fiduciario; b. Que éste18 Sent./03 Proceso ORDINARIO de MARÍA CLAUDIA RUEDA HERRERA contra Soc. INVERSIONES ASEVE LTDA. y OTROS sea celebrado en fraude de terceros; c. Que el acreedor tenga interés en la impugnación por existir un perjuicio. La regla general es que los bienes que componen el negocio fiduciario no pueden ser perseguidos por los acreedores del fiduciante ni por los de la entidad fiduciaria; sirven, eso si, de garantía del patrimonio autónomo. Pero la excepción que establece el artículo 1238 es que sólo los acreedores que tengan acreencias anteriores a la constitución del fideicomiso, esto es, para encontrar respaldo a la pretensión de persecución de los bienes fideicomitidos y de recabar la extinción de la fiducia requiere que el crédito sea anterior al acto de constitución. Luego, es el negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros el que puede ser