TSDJ BOG SC - 110013103017201500881 01-(29-01-2018)

Fl.9

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciocho (2018).

Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Proceso No. 110013103017201500881 01

Clase: EJECUTIVO SINGULAR

Demandante: MANTENIMIENTO Y SERVICIOS

TÉCNICOS GENERALES S.A.S. MANTO

S.A.S.

Demandados: CONSORCIO “MARCO MGS”, integrado por

MG INGENIERÍA S.A. y SILVA ARIZA S.A. -

SILAR S.A.

Tal como se anunció en la audiencia pública que antecede, se decide la apelación que formuló la demandante contra la sentencia de 4 de agosto de 2017 proferida por el Juzgado 17 Civil del Circuito de la ciudad (adicionada el 4 de septiembre siguiente), a través de la cual declaró próspera la excepción de inexistencia de las obligaciones que se cobran a título de capital e intereses y, en consecuencia, negó la continuidad de la ejecución.

ANTECEDENTES

1. La sociedad Mantenimiento y Servicios Técnicos Generales S.A.S. “Manto S.A.S.” llamó a proceso ejecutivo singular a M.G.

Ingeniería S.A. y Silva Ariza Sociedad Anónima “SILAR S.A.”, en su condición de integrantes del Consorcio “Marco MGS”, con el fin de

obtener el pago de $85’123.516,oo, como capital incorporado en la factura No. 525 de 16 de diciembre de 2013, con interesesSentencia en el proceso No. 110013103017201500881 01

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10 moratorios a la tasa máxima legal permitida, liquidados a partir del 17 de enero de 2014.

2. El mandamiento de pago que se libró el 3 de septiembre de 2015 (fl. 45, cdno. 1), se notificó a las sociedades ejecutadas, quienes excepcionaron “improcedencia de las pretensiones de pago por la no aceptación de la factura y la no constancia de recibo de los servicios”, “inexistencia de las obligaciones que se cobran a título de capital e intereses”, “cobro de lo no debido”, “dolo, temeridad y mala fe del ejecutante”.

En síntesis, alegó la pasiva que rechazó la supuesta “factura” base del recaudo “dentro de los 10 días siguientes” a su presentación, mediante devolución con el sello de “ANULADO” que comprendió todo el título; que la norma aplicable a este caso es el artículo 773 del C. de Co., sin la modificación del artículo 86 de la Ley 1676 de 2013, pues ésta solo empezó a regir hasta el 20 de febrero de 2014; que el aludido cartular le fue radicado, por segunda vez, pero el “1º de febrero de 2014” y no 2 de enero anterior, como se sostuvo en la demanda, situación que condujo a la devolución a su

emisor (ejecutante) el 6 de febrero de ese mismo año, es decir, dentro del término de 10 días calendario; que el instrumento objeto de recaudo no aporta prueba o constancia de los servicios prestados, o las órdenes de servicios que allí se indican; y que conforme al inciso 2º del artículo 772 del Código de Comercio, la demandante no podía librar el título que se presenta para el cobr o, porque nunca prestó los servicios allí descritos. Añadieron que el Consorcio “Marco MGS”, conforme a los parámetros del Contrato MA-0018267 suscrito ente éste y Ecopetrol, debía generarse un “listado maestro” con los formatos respectivos, a los cuales se les asignaba un código, por lo que en tratándose de una “ orden de servicios ”, se le asignó el siguiente: “MGO-07-10-11 MSG.F.133”, pero como la factura objeto de recaudo hace alusión a “orden de servicio provisional”, no había razón para expedirse el reseñado instrumento. Agregaron que la cláusula 14 del mencionado convenio (MA0018267), le prohibió al Consorcio “Marco MGS” “ subcontratar” y, por tanto, en los pozos donde se dice que se prestaron los servicios, ni Ecopetrol S.A. ni la gestoría de ese acuerdo, emitió autorización, por lo que la obligación no existe, y que por eso laSentencia en el proceso No. 110013103017201500881 01

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11 parte demandada le presentó los informes respectivos a su contratante (Ecopetrol), sin la intervención de Manto (ejecutante). Insistieron en que la demandante no prestó los servicios y, antes bien, las obras de carácter civil, de instrumentación y eléctrica,

parte demandada le presentó los informes respectivos a su contratante (Ecopetrol), sin la intervención de Manto (ejecutante). Insistieron en que la demandante no prestó los servicios y, antes bien, las obras de carácter civil, de instrumentación y eléctrica, fueron realizadas por el Consorcio “Marco MGS”, lo que se hizo a través de su propio recurso humano. Que hubo dolo, temeridad y mala fe de su opositora, porque, de un lado, no existía certeza sobre quién consignó en la factura la manifestación escrita según la cual se debían “avanzar $60.000.000”, amén de que esa anotación no tiene ni fecha ni firma de persona alguna; y de otro, porque pese al rechazo que implicó su “anulación”, de nuevo fue radicada en las oficinas de Bogotá.

3. La sentencia de primera instancia.

Para declarar fundada la defensa de inexistencia de las obligaciones que se cobran a título de capital e intereses y negar la ejecución, el juez de primer grado señaló que los servicios prestados por la demandante fueron diferentes a los facturados, por lo que el documento allegado como báculo de la ejecución, no calificaba como factura, según el inciso 2° del artículo 772 del C. de Co., modificado por el artículo 1° de la Ley 1231 de 2008; que si bien no había duda en cuanto a que “se prestaron unos servicios” –de los que se desconocía si fueron o no terminados-, éstos no correspondían a los efectivamente facturados , al punto que “el

dosier elaborado por Manto S.A.S. (demandante) fue remitido a Ecopetrol como producto realizado por el Consorcio ‘Marco MGS’ (demandado)”, aunado a que las “partes pasaron por encima la prohibición de subcontratar, por sugerencia de funcionarios de Ecopetrol, específicamente en el terreno”. Halló demostrado que l os trabajadores que desarrollaron los servicios facturados, fueron contratados y pagados sus salarios y demás prestaciones sociales por las demandadas, con prescindencia de que considerara inaceptable que éstas desconocieran la “orden provisional de servicios” que fuera elaborada y expedida “por quien actuó en su nombre”, so pretexto de no estar dentro de los parámetros de control de calidad.Sentencia en el proceso No. 110013103017201500881 01

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12 Por último, sostuvo que aceptar la tesis de la ejecutante “constituiría un doble pago, puesto que el Consorcio demandado pagó a sus trabajadores una labor y el demandante incluy[ó] dentro de su factura los mismos conceptos”, y que, en todo caso, la demandante contaba con la acción contractual para debatir si fueron o no prestados los servicios y su remuneración, por ser una tema por entero ajeno a la acción cambiaria.

4. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión, oportunamente la demandante apeló, cuyos “reparos concretos” son los siguientes: 4.1. Negó el argumento del a quo según el cual no prestó el servicio,

y que, en consecuencia, no podía ser expedida la factura para el cobro, pues con los documentos denominados “Orden de servicio provisional” obrantes a folios 309 a 315 del expediente, aceptados por la parte demandada, contenían de manera discriminada las actividades realizadas por Manto (demandante), en las locaciones descritas en el aludido título-valor. 4.2. Si la primera instancia, al desatar la reposición que contra el mandamiento de pago promovió el extremo pasivo, zanjó la discusión en torno a que frente a la factura cobrada operó el presupuesto de la aceptación tácita, no podía ahora en la sentencia desconocerse tal decisión, so pena de transgredir la cosa juzgada. 4.3. Contrario a lo sostenido por el a quo , nunca afirmó que no podía librarse la factura, tal como quedó consignado en el segundo párrafo del folio 459 del cdno. 1. 4.4. Que si el fallador de primer nivel reconoce que hubo unos “servicios”, debía verificar entonces la declaración del entonces representante legal de la demandante, señor Luis Bladimir Salamanca Rodríguez y del testigo Saúl Rangel Delgado, para en que en realidad hubo tal prestación. 4.5. Sostuvo que si bien era cierto que los servicios no fueron terminados, lo que la factura contiene son precisamente los “cortes parciales” que pretende cobrar, por tratarse de los servicios efectivamente prestados.Sentencia en el proceso No. 110013103017201500881 01

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13 4.6. Para la ejecutante le es indiferente si la parte demandada tenía prohibido o no subcontratar, aunado a la buena fe con que actuó al realizar los trabajos que acordó verbalmente con los directivos del Consorcio Marco MGS. 4.7. Si bien los trabajadores fueron cancelados por el reseñado consorcio, nada impedía que las actividades realizadas, las que, insiste, constan en los reseñados documentos denominados “Orden de servicio provisional”, sean pagadas, entre otras, por haber sido éstos aceptados por la parte demandada. 4.8. Los reseñados documentos denominados “Orden de servicio provisional”, al margen de la salida procesal de la pasiva según la cual no hubo control de calidad, eran prueba contundente de la realización de las actividades. 4.9. Las actividades relacionadas en la factura objeto de recaudo, corresponden al trabajo efectuado por la demandante, a petición del Consorcio Marco MGS, sin que ello implique un doble pago. 4.10. Si se tuvo por aceptada la factura desde los albores del proceso, debía presumirse que el contrato verbal que le dio origen, fue debidamente realizado. 4.11. El fenómeno de la aceptación tácita constituye prueba indiciaria de la obligación adeudada. CONSIDERACIONES Los consabidos presupuestos procesales se hallan reunidos en el presente asunto, motivo por el cual la actuación se ha desarrollado normalmente y no observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, de modo que ello, aunado a lo anterior, conlleva a la presente decisión, en los términos y limitaciones que establecen

los artículos 322 (numeral 3°), 327 (inciso final) y 328 (inciso primero) del C.G.P. y la jurisprudencia (CSJ. STC.2061/2017 de 30 agosto. M.P., dr. Luis Armando Tolosa Villabona). De entrada debe decirse que la decisión que desata una reposición contra el mandamiento de pago, contrario a lo sostenido por la recurrente, no tiene efectos de cosa juzgada, pues tal como lo ha considerado la jurisprudencia, ese tipo de proveídos debe tenerSentencia en el proceso No. 110013103017201500881 01

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14 “ rango de sentencia” que ponga “fin a un proceso”…, sin perjuicio de los “autos interlocutorios que tienen fuerza de sentencia cuando terminan el proceso, como el que admite el desistimiento o la transacción, o el que decreta la perención o le pone fin al proceso ejecutivo por pago, o el que declara la nulidad de todo lo actuado”, hipótesis que se alejan por completo de la decisión que mantiene incólume la orden de apremio. (Corte Constitucional. Sentencia T519 de 2005). Pero además, la jurisprudencia reciente ha reiterado el “ deber de los funcionarios, a la hora de dictar sentencia, de revisar, nuevamente, los presupuestos de los instrumentos de pago en aquellos procesos tramitados bajo los lineamientos del Código de Procedimiento Civil ”, debiendo tenerse en cuenta que el mandamiento de pago fue librado el 3 de septiembre de 2015 (fl. 45,

cdno. 1), esto es, en vigencia de la anterior codificación (CSJ STC. 10470/2016 de 2 agosto. M.P., dr. Álvaro Fernando García Restrepo; se resalta). Superado lo anterior, conviene precisar que los títulos-valores son documentos necesarios para legitimar el derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora, siempre y cuando contengan las menciones y llenen los requisitos que la ley señale, salvo que ella los presuma.1 De acuerdo con dicha premisa, es palmario que la omisión del lleno de los presupuestos generales, así como los específicos que el legislador consagre para cada uno en particular, hace nugatoria la ejecución judicial de lo que en ellos se incorpora, en la medida en que el documento que no contenga tales elementos, no es en puridad “título-valor”. Establece el artículo 619 del Código de Comercio que: “Los título-valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora”, y es precisamente el principio de “literalidad” que debe ser estudiado en un primer momento y de ese análisis se deriva que para el momento de presentarse la mencionada “factura de venta” al cobro judicial estaba completamente deteriorado desde el punto de vista jurídico con el sello de ANULADO, lo que impide entrar a considerar la

1 Código de Comercio, artículos 619 y 620.Sentencia en el proceso No. 110013103017201500881 01

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15 claridad del derecho, su incorporación y la exigibilidad de la obligación que pretende el demandante que se deduzca del mencionado documento. Al respecto, enseña la jurisprudencia que: “La literalidad, en particular, determina la dimensión de los derechos y las obligaciones contenidas en el  título valor,

obligación que pretende el demandante que se deduzca del mencionado documento. Al respecto, enseña la jurisprudencia que: “La literalidad, en particular, determina la dimensión de los derechos y las obligaciones contenidas en el  título valor, permitiéndole al tenedor atenerse a los términos del documento, sin que, por regla general, puedan oponérsele excepciones distintas a las que de él surjan. Es de ver, con todo, que por cuanto la consagración de la literalidad es una garantía para quien desconoce los motivos que indujeron la creación o la emisión del título, o ignora los convenios extracartulares entre quienes tomaron parte antes que él en su circulación, es obvio que ella está consagrada exclusivamente en beneficio de los terceros tenedores de buena fe, pues este principio no pretende propiciar el fraude en las relaciones cambiarias. Es apenas lógico entender el porqué no puede predicarse absolutamente la literalidad entre quienes han sido partícipes del negocio causal o subyacente, determinante de la creación o la emisión del  título valor, ya que en este caso no estaría en juego la seguridad en el tráfico jurídico, prevista como razón fundamental para su consagración legal. Por idéntico motivo, el alcance de presunción legal que ostenta este principio respecto de terceros, en el sentido de considerar que la existencia y magnitud del derecho se condiciona y mide por el contenido del documento mismo, cede ante la prueba que acredite el conocimiento de los mismos en torno a la situación subyacente, constitutiva de excepción personal frente a él (C. Co., art. 784)”2 .

La Corte Constitucional al respecto ha dicho que: “La literalidad, en cambio, está relacionada con la condición que tiene el título valor para enmarcar el contenido y alcance del derecho de crédito en él incorporado. Por ende, serán esas condiciones literales las que definan el contenido crediticio del título valor, sin que resulten oponibles aquellas declaraciones extracartulares, que no consten en el cuerpo del mismo. Esta característica responde a la índole negociable que el ordenamiento jurídico mercantil confiere a los títulos valores. Así, lo que pretende la normatividad es que esos títulos, en sí mismos considerados, expresen a plenitud el derecho de crédito en ellos incorporados, de forma tal que en condiciones de seguridad y certeza jurídica, sirvan de instrumentos para transferir tales obligaciones, con absoluta prescindencia de otros documentos o convenciones distintos al título mismo. En

2 Sentencia de casación abril 19 de 1993. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente: Dr. Eduardo García Sarmiento.Sentencia en el proceso No. 110013103017201500881 01

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16 consonancia con esta afirmación, el artículo 626 del Código de Comercio sostiene que el “suscriptor de un título quedará obligado conforme al tenor literal del mismo, a menos que firme con salvedades compatibles con su esencia”. Ello implica que el contenido de la obligación crediticia corresponde a la delimitación

que de la misma haya previsto el título valor que la incorpora. (47)” 3 De allí que este Tribunal haya considerado en un asunto similar, que “ante la leyenda de ANULADO deja de tener claridad la supuesta obligación y por ende, no se puede exigir judicialmente” (Sentencia 27 de agosto de 2014, exp. 26 2010 00446 01; M.P. Manuel Alfonso Zamudio Mora). En el presente asunto, al efectuar la revisión oficiosa del documento base de la ejecución, se advierte que no se presentó la prueba requerida en los términos del artículo 488 del C. de P. C., entonces vigente, para librar la orden de apremio. En efecto, obsérvese que a la demanda se adosó un documento que hace referencia a la “factura de venta No. 525” de 16 de diciembre de 2013 por la suma de $85’123.516,oo, “recibido para estudio” en la misma fecha a las 5:28 p.m. por Andrea M[ora], en representación del Consorcio Marco MGS, en cuyo cuerpo aparece el sello de “ANULADO” 4 , con el cual, en criterio de la Sala, se deterioró por completo, o lo que es igual, se destruyó in radice el aludido cartular; por ende, desapareció sus efectos jurídicos y se dejó sin fuerza el derecho que en él se decía incorporado, y en tal sentido, no existía soporte para librar el mandamiento pago; dicho de otra manera, tanto para el momento de presentarse el libelo

introductorio, como lo es ahora, había carencia de objeto jurídico, razón por la cual no se podía, como tampoco se puede ahora, predicar de dicho documento ningún efecto en contra de las demandadas. En conclusión, en el presente asunto no se aportó prueba del “título-valor” que cumpliera con los requisitos del “título ejecutivo” que soportara las pretensiones, lo que sería suficiente para confirmar la providencia recurrida.

3 CORTE CONSTITUCIONAL. SALA TERCERA DE REVISIÓN. Sentencia T-310 de 2009.

Ref.: Expediente T-2.021.124.Magistrado Ponente: Dr. Luis Ernesto Vargas Silva 4 ANULAR y según el Diccionario de la Lengua Española de la “RAE 1. tr. Dar por nulo o dejar sin fuerza una disposición, un contrato, etc. U. t. c. prnl. 2. tr. Suspender algo previamente anunciado o proyectado. U. t. c. prnl. 3. tr. Incapacitar, desautorizar a alguien. U. t. c. prnl. 4. prnl. Retraerse, humillarse o postergarse”.Sentencia en el proceso No. 110013103017201500881 01

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17 Ahora bien, pero si en gracia de discusión se hiciera caso omiso respecto al mencionado sello de ANULADO en el referido documento, se encuentra probado en la actuación que la parte demandada acreditó que la “factura de venta No. 525” en que se

soportó la orden de apremio, ni siquiera alcanzó a ganar entidad cartular, pues el Consorcio “Marco MGS” no la aceptó, oportunamente, con la reseñada constancia, el 17 de diciembre de 2013, esto es, un día después de habérsele radicado, vale decir, “ dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a su recepción” , tal como lo prevé el inciso 3°, artículo 2° de la Ley 1231 de 2008. De acuerdo con la declaración del testigo William Javier Soto Soto (técnico administrativo y administrador del consorcio para el Contrato MA-0018267 en Aguazul, Casanare), al echar de menos el soporte de la aludida factura, vale decir, el convenio con Manto S.A.S. y el acta de recibo o cortes de obra con la firma de la contratante (Ecopetrol S.A.) y contratista (Consorcio Marco MGS) que para ello se solía requerir, consultó a l representante legal del Consorcio Marco MGS, señor Oswaldo Mauricio Latorre Caro, quien le ordenó colocar en ella el sello de anulado como muestra del reclamo “en contra de su contenido”, conforme a lo previsto en el evocado precepto vigente al tiempo en que se dice celebrado el negocio jurídico verbal que la contuvo. De manera que si la parte demandada objetó ese instrumento al devolverlo a la ejecutante por las aludidas razones el martes 17 de diciembre de 2013, esto es, dentro del aludido plazo calendario, ello

descarta la “aceptación tácita”, de conformidad con lo previsto en el artículo 2° de la citada ley y, por consiguiente, no se cumple con los requisitos para ser considerado como título ejecutivo. Consecuentes con lo expuesto, la Sala es del criterio que no había justificación alguna para que la demandante volviera a presentar la factura el 2 de enero de 2014, pues, como ya se anotó, había sido rechazada por la demandada y no se probó que hubieran cambiado las condiciones y allegado los documentos que extrañó el empleado del consorcio (William Javier Soto Soto) que le impuso el sello de anulado. En conclusión, la “Factura de Venta” No. 525 en que se soportó esta ejecución, no obtuvo entidad cartular, razón por la cual la sentencia apelada habrá de confirmarse, quedando la Sala relevadaSentencia en el proceso No. 110013103017201500881 01

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18 de pronunciarse sobre los demás motivos de disentimiento tendientes a controvertir los argumentos que tuvo el juez de primer nivel para acoger la excepción de “inexistencia de las obligaciones que se cobran a título de capital e intereses”, que lo llevó a negar la continuidad de la ejecución. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala Séptima Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero. Confirmar la sentencia de 4 de agosto de 2017 proferida

por el Juzgado 17 Civil del Circuito de la ciudad (adicionada el 4 de septiembre siguiente), conforme a lo dicho. Segundo. Sin condena en costas por no aparecer causadas (artículo 365 del CGP). Tercero. Secretaría oportunamente devuelva el proceso al despacho de origen. NOTIFÍQUESE Los magistrados,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

(Rad. No. 110013103017201500881 01)

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

(Rad. No. 110013103017201500881 01)

ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

(Rad. No. 110013103017201500881 01)Sentencia en el proceso No. 110013103017201500881 01

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