TSDJ BOG SC - 110013103018200900031 00-(13-03-2009)

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Sent./09 Acción de Tutela de Soc. COLOMBIANA DE HOTELES S.A. EN OCUPACIÓN contra EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A.

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TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ PARDO CARO

Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil nueve (2009).

Sentencia : T. No. /09

Radicación : No.110013103018200900031 00

Proceso : ACCIÓN DE TUTELA

Accionante : Soc COLOMBIANA DE HOTELES S.A. EN OCUPACIÓN

Accionado : EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CUNDINAMARCA Instancia : SEGUNDA Disc. y Aprob. : SALA DECISIÓN, 12 DE MARZO DE 2009

AVISO - ACTA No.10

Decisión : CONFIRMATORIA Resuelve el Tribunal la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia proferida el cinco de febrero del año próximo pasado, mediante la cual el señor juez de primera instancia le negó el amparo que impetró. 1 A N T E C E D E N T E S 1.1 Los derechos fundamentales que se consideran vulnerados y el fundamento de la acción: Por intermedio de apoderado la Sociedad COLOMBIANA DE HOTELES S.A. en calidad de propietaria del2

Sent./09 Acción de Tutela de Soc. COLOMBIANA DE HOTELES S.A. EN OCUPACIÓN contra EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. 2 “ COLOMBIAN HOTELS CHINAUTA ” , establecimiento “que se

2 “ COLOMBIAN HOTELS CHINAUTA ” , establecimiento “que se encuentra en OCUPACION por la DIRECCION NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES” , le imputó a la EMPRESA DE ENERGÍA ELÉCTRICA DE CUNDINAMARCA la vulneración del derecho fundamental al debido proceso por cuanto manifestó, en apretado compendio, que después de una visita técnica realizada al citado establecimiento optó por imponerle sanción pecuniaria con base en las constancias de adulteraciones que dejó en el acta de la visita y de las cuales dedujo incumplimiento del contrato de prestación del servicio. En la actuación que adelantó la entidad accionada, destacó no tuvo en cuenta los descargos presentados por el depositario del establecimiento y “las cifras concretas y comparativas con otros establecimientos para efectos de establecer consumos similares” y al final, mediante Resolución No. OUDCP del 001 de julio 26 de 2002 le impuso sanción pecuniaria de $328’333.774,oo, al tiempo que le ordenó pagar los consumos dejados de facturar, resolución contra la cual se interpusieron los recursos de reposición y apelación los cuales le fueron resueltos adversamente mediante la Resolución OUDCP 001 A del 30 de septiembre del 2002. La entidad accionada “no contaba con la facultad de imponer sanciones pecuniarias a la sociedad Colombiana de Hotles (sic) S.A. ni a la Dirección Nacional de Estupefacientes” como “Claramente ya había puntualizado la Corte Constitucional en sentencia de tutela T-224 de 2006” y luego ratificó en sentencia SU-1010/08. Aunque ejercitó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Contencioso

Corte Constitucional en sentencia de tutela T-224 de 2006” y luego ratificó en sentencia SU-1010/08. Aunque ejercitó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, “infortunadamente ésta fue rechazada por falta de agotamiento de la vía gubernativa” y, además, la entidad accionada desobedeciendo lo dicho por la Corte3

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3 Constitucional en la sentencia SU-1010/08 en el sentido de abstenerse de cobrar las sanciones impuestas, “no ha desistido del cobro judicial que actualmente adelanta por la referida sanción junto con sus intereses moratorios” , ejecución que se adelanta en el Juzgado Séptimo Civil del Circuito. Solicitó, en consecuencia, “ DEJAR SIN EFECTOS las decisiones sancionatorias contenidas en la Resolución No. OUDC 001 del 26 de julio de 2002 y confirmanda (sic) por la Resolución No. OUDCP 0001 A de 30 de septiembre de 2002 de la Empresa de Energía Eléctrica de Cundinamarca, dentro de la actuación administrativa adelantada en -su contra y la Dirección Nacional de Estupefacientes- , y [se] eliminen de las cuentas de los usuarios los valores allí consignados en virtud de los actos administrativos en mención, que figuren a título de sanción e intereses de mora, o a cualquier otro que tenga la misma connotación jurídica de éstos” . Asimismo “ ORDENAR LA TERMINACION DEL PROCESO EJECUTIVO que en la actualidad

actos administrativos en mención, que figuren a título de sanción e intereses de mora, o a cualquier otro que tenga la misma connotación jurídica de éstos” . Asimismo “ ORDENAR LA TERMINACION DEL PROCESO EJECUTIVO que en la actualidad adelanta -la accionada- [en su contra y la Dirección Nacional de Estupefacientes] en el Juzgado 7º Civil del circuito” (fls. 45-51). 1.2 Trámite de la acción: El Señor Juez Dieciocho Civil del Circuito, a quien le correspondió conocer por reparto, admitió la solicitud de amparo por auto del veintitrés de enero del año en curso, providencia en la que también le ordenó a la entidad accionada dar “respuesta puntual a cada uno de los hechos en los cuales el peticionario fundamenta su tutela” (fl. 58). Por auto del veintinueve de enero dispuso4 Sent./09 Acción de Tutela de Soc. COLOMBIANA DE HOTELES S.A. EN OCUPACIÓN contra EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. 4 vincular a la actuación a la Dirección Nacional de Estupefacientes (fl. 78). 1.3 La posición del ente accionado frente a los hechos alegados por la accionante: 1.3.1 La Empresa accionada a través de uno de sus representantes legales dio respuesta y solicitó negar el amparo por improcedente. Manifestó, en síntesis, que no le vulneró a la

accionante derecho fundamental alguno al proferir las resoluciones atacadas pues el procedimiento administrativo “se adelantó con todos las garantías” las cuales desaprovechó la accionante y por tal razón no le prosperó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió (fls. 69-77, 80-91). 1.3.2 Quien se suscribió como el Subdirector Jurídico de la Dirección Nacional de Estupefacientes también dio respuesta y cuadyuvó la petición de amparo y solicitó, igualmente, “declarar nulas las Resoluciones OUDC 001 de 26 de julio de 2002 la cual fuera confirmada por la Resolución OUDCP No. 001 A de 30 de septiembre de 2002 proferidas por la Empresa de Energía de Cundinamarca dentro de la actuación adelantada contra la SOCIEDAD COLOMBIANA DE HOTELES S.A. ” toda vez que, resaltó, la empresa accionada “no cuenta con poder sancionatorio para imponer multas, como lo hizo en el presente caso, pues estaría desviando suponer y abusando de suposición ante el usuario” (fls. 92-98).5

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5 1.4 El fallo impugnado y su fundamento: El señor juez de primera instancia negó el amparo por improcedente toda vez que, adujo, la entidad accionante tuvo

mecanismos de defensa “en el trámite de las diligencias administrativas a que alude en su escrito de tutela, al punto que interpuso recurso de reposición en contra de la resolución cuya invalidación pretende por esta vía, e incluso presentó acción de nulidad y restablecimiento del derecho”. Por tanto, “Se comprende, en consecuencia, que cuando se ha tenido al alcance un medio judicial como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no se hizo uso de ella en legal forma, como es el caso presente, no puede pretenderse sustituirse este trámite por una acción de tutela, pues como ya se indicó, al tenor del artículo 86 de la Constitución, dicho mecanismo es improcedente por la sola existencia de otra posibilidad judicial de protección”. Además, “de todas maneras el extremo accionante así como la Dirección Nacional de Estupefacientes, pueden ejercer su derecho a la defensa en el trámite del proceso ejecutiva (sic) cuya terminación se solita (sic) por esta vía, pues como se informa son parte demandada en el mismo” (fls. 99-104). 1.5 El fundamento de la impugnación: La apoderada de la sociedad accionante no compartió el fallo y lo impugnó. Alega, en resumen, que si bien era cierto que había ejercido los mecanismos de defensa mencionados6 Sent./09 Acción de Tutela de Soc. COLOMBIANA DE HOTELES S.A. EN OCUPACIÓN contra EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. 6 por el juez de primera instancia, “no se detuvo a observar el fundamento central para acudir a esta acción constitucional” como lo era la sentencia SU-1010/08 en la cual la Corte Constitucional

6 por el juez de primera instancia, “no se detuvo a observar el fundamento central para acudir a esta acción constitucional” como lo era la sentencia SU-1010/08 en la cual la Corte Constitucional “determinó que las empresas de servicios públicos domiciliarios no están facultadas para imponer sanciones pecuniarias a sus usuarios, y como consecuencia de ello ordenó abstenerse de cobrar aquellas que se hayan impuesto con anterioridad a esta providencia y no se hayan pagado, cualquiera que sea el estado en que se encuentre el cobro de dichas obligaciones, prejudicial, judicial o cobro coactivo” . Por tal motivo la acción de tutela, en su consideración, es procedente “en la medida que la EMPRESA DE ENERGIA ELECTRICA DE CUNDINAMARCA, pese a existir una sentencia que le prohíbe adelantar el cobro ejecutivo de la sanción pecuniaria, no ha solicitado la terminación del proceso ejecutivo que se adelanta en el juzgado 7º Civil del Circuito de Bogotá , el cual se encuentra para decisión de fondo, aquí no se debate el fondo de la actuación administrativa, sino que se de cumplimiento inmediato a lo ordenado por la Corte Constitucional en la tantas veces citada sentencia SU1010/08, que constituye precedente judicial obligatorio” (las subrayas corresponden al texto) (fls. 107-110). 2 C O N S I D E R A C I O N E S 2.1 La acción de tutela, no puede perderse de vista, se instituyó exclusivamente para la protección efectiva e7 Sent./09 Acción de Tutela de Soc. COLOMBIANA DE HOTELES S.A. EN OCUPACIÓN contra EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. 7 inmediata de los derechos fundamentales de toda persona cuando

Sent./09 Acción de Tutela de Soc. COLOMBIANA DE HOTELES S.A. EN OCUPACIÓN contra EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. 7 inmediata de los derechos fundamentales de toda persona cuando ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los eventos preestablecidos, acción que, además, es eminentemente subsidiaria y sólo es viable si no existe para el ciudadano otro mecanismo judicial expedito para tal efecto o si, aún teniéndolo, persigue evitar un perjuicio irremediable (art. 86 de la C. P. y D. 2591/91). Asimismo es sabido que toda actuación o decisión judicial o administrativa, goza de presunción de legalidad y acierto, razón por la cual no son cuestionables por la vía de la acción de tutela, excepto cuando se haya incurrido, por lo menos, en uno de los llamados por la Corte Constitucional “criterios de procedibilidad” (Sent. T-200/04). Es por ello que para que proceda el amparo Constitucional en el ámbito de las decisiones y actuaciones judiciales o administrativas, ha de fundarse en el error evidente o falta grosera en que incurre el funcionario, sin que el afectado disponga de otro medio de defensa expedito para alcanzar el desagravio, o que la protección sirva de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. No, en cambio, puede sustentarse

en el descuido de las partes involucradas en la actuación, el desconocimiento de la ley, en la preeminencia de sus criterios con desprecio de los funcionarios, o proponerse la acción para dilatar u obstruir la actuación o el cumplimiento de una decisión, o con el velado propósito de obtener recomendación o consejo del juez de la tutela a fin de utilizarlo como fundamento de peticiones futuras en la actuación administrativa denunciada como viciosa, o para que se le reconozca o declare el derecho allí reclamado. La acción de tutela8 Sent./09 Acción de Tutela de Soc. COLOMBIANA DE HOTELES S.A. EN OCUPACIÓN contra EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA S.A. 8 tampoco puede tener como finalidad exclusiva revivir términos para interponer recursos que en su oportunidad, por negligencia o deliberadamente, no se interpusieron. Además, para que el vicio constituya alguno de los criterios de procedibilidad debe ser ostensible, esto es, que pueda constatarse a simple vista. 2.2 En el particular caso planteado, dígase de entrada, la impugnación está llamada al fracaso por las mismas razones en que el juez de primer grado fundó su fallo. En efecto, incontrovertible es que la entidad accionante contó con mecanismos de defensa, no solo dentro de la misma actuación administrativa que culminó con las resoluciones proferidas por la entidad accionada y aquí atacadas, sino con la judicial una vez agotada la vía gubernativa. Sin embargo, por no agotar completamente los recursos de la vía gubernativa el Juez Contencioso Administrativo le rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Ese error, en consecuencia, mal puede ahora intentar remediarlo con

gubernativa. Sin embargo, por no agotar completamente los recursos de la vía gubernativa el Juez Contencioso Administrativo le rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Ese error, en consecuencia, mal puede ahora intentar remediarlo con sustento en la sentencia SU-1010/08 porque, no se pierda de vista, es obvio, ésta fue proferida varios años después de adelantada la actuación administrativa y de intentar la acción judicial de nulidad y restablecimiento del derecho. En nuestro sistema jurídico no es viable la aplicación de un precedente constitucional de manera retroactiva. De otra parte, nada le impide peticionarle al juez que conoce del proceso ejecutivo promovido por la Empresa accionada la terminación del proceso con los mismos argumentos en que edificó la petición de amparo.9

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9 Baste lo antes brevemente expuesto, para confirmar del fallo de primera instancia. Sin más consideraciones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Civil, por mandato de la Constitución, R E S U E L V E: Primero: CONFIRMAR el fallo objeto de la impugnación.

Segundo: Por el medio más expedito notifíquese a las partes y al juez de primera instancia esta sentencia.

Tercero: Una vez cumplida la notificación a las partes, remátese el expediente a la Honorable Corte Constitucional

para lo de su cargo. Cúmplase

MANUEL JOSÉ PARDO CARO

Magistrado

ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO

Magistrado ARIEZ SALAZAR RAMÍREZ Magistrado Ausente con permiso según se informó