TSDJ BOG SC - 11001310301820090067001-(02-07-2013)

13 11001310301820090067001 Ordinario

Demandante: CODENSA S.A E S P

Demandado: EDIFICIO EL CEDRAL 8 P.H

Sentencia No 42

TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Magistrada Ponente HILDA GONZÁLEZ NEIRA Aprobado en sala ordinaria N° 19 del 29 de mayo de 2013 Bogotá D.C., dos (2) de julio de dos mil trece (2013)

I. OBJETO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 02 de octubre de 2012, por el Juzgado Dieciocho (18) Civil del Circuito de Bogotá, dentro del proceso Ordinario instaurado por CODENSA S.A E S P contra

EDIFICIO EL CEDRAL 8 P.H.

II. ANTECEDENTES 1.- Bajo el supuesto de haber ejercido, por más de 10 años, la servidumbre de energía eléctrica, pretende el actor se declare que la adquirió por prescripción extraordinaria.

Como supuesto fáctico y fundado en lo dispuesto por las Leyes 126 de 1938, 56 de 1981, 142 de 1994 y el art. 939 del CC, en síntesis, expuso que desde la época de constitución de la propiedad horizontal EDIFICIO EL CEDRAL 8, ha funcionado allí una subestación de energía eléctrica, hoy de su propiedad, para la prestación del servicio público de14 11001310301820090067001 Ordinario

Demandante: CODENSA S.A E S P

Demandado: EDIFICIO EL CEDRAL 8 P.H Sentencia No 42 energía, la que ha explotado económicamente desde octubre de 1997, con

11001310301820090067001 Ordinario

Demandante: CODENSA S.A E S P

Demandado: EDIFICIO EL CEDRAL 8 P.H Sentencia No 42 energía, la que ha explotado económicamente desde octubre de 1997, con el consentimiento y conocimiento de la demandada, “quien voluntariamente permitió su uso por más de diez años” . 2-. El demandado se opuso, no aceptó los hechos y formuló las excepciones que denominó falta de los requisitos axiológicos de la pretensión demandada, objeto y causa ilícita y la innominada. Arguyó, en esencia, que “ El inmueble que se pretende es parte de la propiedad horizontal”, tiene la naturaleza de bien común por ende no susceptible de ser adquirido por prescripción. Además que Codensa S.A. nunca “ ha ejercido la posesión real y material del bien…puesto que siempre solicitan autorización a la administración de la copropiedad, es decir a sus reales dueños, para poder ingresar y realizar algún tipo de maniobra o actividad”. 3.- El a quo, luego de historiar la demanda y el trámite, hizo consideraciones sobre la prescripción como “modo de adquirir las cosas…”, sustentada en la “posesión material”, luego estudió si la servidumbre de energía eléctrica podía o no ser adquirida por dicho modo, concluyendo en sentido positivo lo que derivó de la naturaleza legal, continua y aparente que le atribuyó.

Analizó las pruebas y encontró que la servidumbre se había establecido en el inmueble desde su constitución en propiedad horizontal

en 1998, de manera voluntaria y acatando disposiciones legales, con suministro constante del fluido eléctrico a través de la subestación instalada en el predio, razón por la cual fue consolidada por el transcurso del tiempo y, en consecuencia, accedió a las pretensiones.15 11001310301820090067001 Ordinario

Demandante: CODENSA S.A E S P

Demandado: EDIFICIO EL CEDRAL 8 P.H Sentencia No 42 4.- La parte demandada, en su apelación 1 , además de hacer apreciaciones para indicar que la demanda carece de fundamento, critica al sentenciador la valoración del interrogatorio de parte absuelto por el demandante, del que afirma no extrajo la ausencia de posesión en cuanto que refiere el ingreso al sitio donde está ubicada la subestación previo permiso de la copropiedad y, que además, hace mucho tiempo no va.

En sus apreciaciones sostiene que el animus y corpus no surgen de la “simple prestación del servicio de energía eléctrica”, servidumbre cuyo ejercicio regula el art. 25 de la Ley 56 de 1981 sin que lo trasmute en posesión; y, agrega, que sobre bienes comunes no puede existir gravamen. Cuestiona que la demanda se haya dirigido contra la propiedad horizontal y no contra cada una de los copropietarios, de quienes afirma no son titulares de derecho real de dominio sobre bienes comunes, razón por la cual solicita se declare la nulidad.

5. Corolario de lo expuesto, compete a la Sala determinar si,

como lo afirma el a quo, fueron establecidos los presupuestos para adquirir por prescripción el derecho real de servidumbre, o, si como lo sostiene el apelante no fue acreditada la posesión como supuesto de éxito para la adquisición deprecada. Límite de discusión que se establece en cuanto que aspectos relacionados con “nulidad” por razón de no “dirigir” la demanda contra todos los copropietarios, resultan ahora inoportunos, además de infundados dado que constituida la propiedad horizontal surge una persona jurídica de naturaleza civil sin ánimo de lucro –arts. 32 y ss Ley 675 de 2001-.

1 Fol. 8 cuad. 216 11001310301820090067001 Ordinario

Demandante: CODENSA S.A E S P

Demandado: EDIFICIO EL CEDRAL 8 P.H

Sentencia No 42

III. Consideraciones 1.- Sobre los presupuestos procesales no existe reparo por cuanto la competencia radica en el Juez Civil del Circuito y en esta Corporación, la funcional para la segunda instancia; las partes tienen capacidad procesal y para ser parte; y, la demanda es idónea. Tampoco se observa vicio capaz de invalidar lo actuado. 2.- Pacífico resulta que las servidumbres continuas y aparentes “pueden constituirse por prescripción de diez años, contados como para la adquisición del dominio de fundos” –art. 939 del CC-, surgiendo controversia en la calificación de tal con respecto a dicho gravamen, en cuanto que, por ejemplo la de energía eléctrica para algunos ostenta tal

naturaleza, y para otros, corresponde a las discontinuas. Discusión que en el sub lite, resulta inane advertido que, aun aceptando la primera de las posiciones, lo evidente es que la prescripción como modo de adquirir derechos reales sobre cosas ajenas, entre ellos, el aquí alegado por no estar “especialmente exceptuado” - arts. 665, 2518 CC -, se funda en la posesión – art. 762 y ss CC -; ejercicio posesorio cuya realización por el lapso legal, corresponde al invocante acreditar. Desde luego que en asuntos como el presente, la posesión radica en la realización de actos propios de su contenido o ejercicio de la misma, sin la anuencia o consentimiento del dueño del predio sirviente porque en caso contrario, sólo son reflejo de la tolerancia de aquel sin aptitud para dar “fundamento a prescripción alguna” –art. 2520 CC -. En tratándose de la servidumbre legal de energía eléctrica – art. 18 Ley 126 de 1938-, que no de luz –art. 931 CC-, su contenido17 11001310301820090067001 Ordinario

Demandante: CODENSA S.A E S P

Demandado: EDIFICIO EL CEDRAL 8 P.H Sentencia No 42 corresponde a la facultad de (i) pasar las líneas de transmisión y distribución; (ii) ocupar las zonas objeto de servidumbre y transitar por ellas; (iii) adelantar las obras; y, (iv) ejercer la vigilancia, conservación y mantenimiento –arts. 25 y 25 Ley 56 de 1981-. Actos, que se itera, deben

ser realizados por el pretenso prescribiente sin el consentimiento ni anuencia del dueño del predio o predios gravados y, que de serlo con la anuencia de aquel y además en acatamiento de la ley, para ello también estableció el legislador el mecanismo procesal, tal el proceso de imposición de servidumbre, con algunas características especiales – arts. 27 y 32 Ley 56 de 1981 -. 3 . Aplicadas las nociones anteriores de cara a los argumentos del apelante y confrontados con las probanzas recaudadas, es evidente que desatendió el actor la carga probatoria que le competía para demostrar los presupuestos de su pretensión, especialmente el atinente a la realización de los actos propios del contenido de la servidumbre con ánimo posesorio, como que reconoció realizarlos con el consentimiento del demandado, titular del derecho de dominio sobre la zona común donde se encuentra ubicada la subestación de energía. Así lo expresó al absolver interrogatorio de parte, en el que da cuenta de no pagar cuota de administración y aclara que “ el sitio que se destinó por parte del constructor para la ubicación de la subestación fue diseñado por él mismo y fue a solicitud del constructor que la compañía instaló la subestación en el lugar indicado y con el propósito exclusivo de prestar el servicio público de energía a los residentes del inmueble ”2 , e igualmente que para los “mantenimientos programados” informa a la administración y “por respeto a la copropiedad” para el ingreso de las cuadrillas o técnicos que atienden aquellos o las emergencias le solicitan

2 Fol. 126 cuad. 118 11001310301820090067001 Ordinario

Demandante: CODENSA S.A E S P

Demandado: EDIFICIO EL CEDRAL 8 P.H

Sentencia No 42

2 Fol. 126 cuad. 118 11001310301820090067001 Ordinario

Demandante: CODENSA S.A E S P

Demandado: EDIFICIO EL CEDRAL 8 P.H Sentencia No 42 permiso. Entrada que, según la administradora de la propiedad 3 , “nunca se les ha negado” pero que tampoco han ido, con excepción de una “visita en 1996”, así como tampoco han realizado mantenimiento, actividad ésta que según el ingeniero eléctrico FERNANDO YEZID MEJÍA MEJÍA, empleado de Codensa “como profesional experto de la subgerencia de planificación e ingeniería” realizan “a través de personal propio o contratado”, pero desconoce el número de visitas técnicas a la subestación referida.

Al efecto, no se desconoce que “el suministro de energía eléctrica es un servicio público fundamental” –art. 1 Ley 126 de 1938-, ni que los planes, proyectos y ejecución de obras para generación, trasmisión y distribución de energía eléctrica, así como las zonas a ellos afectados son declarados de utilidad pública e interés social – art. 16 Ley 56 de 1981 -, pero ello no conduce a afirmar que por la naturaleza del servicio o por el solo hecho de prestarlo, se adquiera la servidumbre por prescripción, cuando existe orfandad probatoria sobre la realización de los actos que estructuran el contenido del derecho y hacen visible su ejercicio sin anuencia del propietario del predio afectado. Nótese que tales no surgen de la inspección judicial realizada 4 ,

medio probatorio que solo da cuenta de la existencia y ubicación de la subestación; ni del interrogatorio absuelto por la representante legal de la copropiedad, ni del testimonio del empleado de Codensa quien refiere aspectos generales del actuar de su empleador pero no los específicos atinentes a los de la servidumbre por razón de la subestación ubicada en predios del demandado; ni tampoco del testimonio del copropietario JAIME HERRERA CHAVEZ 5 , también ingeniero eléctrico y otrora

3 Fol. 106 cuad. 1 4 Fol. 101 cuad. 1 5 Fol. 128 cuad. 119 11001310301820090067001 Ordinario

Demandante: CODENSA S.A E S P

Demandado: EDIFICIO EL CEDRAL 8 P.H Sentencia No 42 “presidente del consejo”, quien sostiene que en 20 años no fue realizado mantenimiento y que el prestador del servicio para “reparar” tenía que pedir permiso a la administración o a la Asamblea. A su vez, conforme al Reglamento de Propiedad Horizontal el mantenimiento de la subestación se haría “por cuenta de los propietarios de los tres (3) Edificios en proporción a los siguientes coeficientes para cada Edificio y en cada Edificio se repartirán de acuerdo a los índices de Copropiedad del respectivo Edificio….” 6 . Manifestación que refleja la existencia de aquella allí por aquiescencia de los copropietarios.

Por lo demás, el argumento del apelante referente a la

imposibilidad de existencia de gravámenes sobre bienes comunes, no puede ser atendido por cuanto éstos estructuran la horizontal como forma especial de dominio pero no pierden su carácter de propiedad privada cuya titularidad corresponde a cada uno de los copropietarios en proporción al coeficiente establecido – Ley 675 de 2001 arts. 1, 3, 16, 19. No obstante lo anterior, debe concluirse que le asiste razón al recurrente en la crítica a la sentencia por razón de la valoración probatoria, especialmente del interrogatorio absuelto por la demandante, que le impidió al a quo extraer la ausencia de posesión, elemento del que no dan cuenta los escasos medios probatorios recaudados. Por consiguiente, la providencia del a quo deberá ser revocada, para proceder a denegar las pretensiones de la demanda junto con la condena en costas en ambas instancias a cargo del demandante en los términos del numeral 4° del art. 392 del C.P.C.

IV. Decisión

6 Fol. 20 cuad. 120 11001310301820090067001 Ordinario

Demandante: CODENSA S.A E S P

Demandado: EDIFICIO EL CEDRAL 8 P.H

Sentencia No 42 En mérito de lo expuesto, la Sala 6 de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia proferida por el Juzgado 18 Civil del Circuito de Bogotá, el 02 de octubre de 2012, dentro del proceso ordinario de la referencia y en su lugar, RESUELVE: PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda formulada por Codensa S.A. ESP, contra Edificio el Cedral 8 –Propiedad

de octubre de 2012, dentro del proceso ordinario de la referencia y en su lugar, RESUELVE: PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda formulada por Codensa S.A. ESP, contra Edificio el Cedral 8 –Propiedad Horizontal, por las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a Codensa S.A. ESP al pago de las costas en ambas instancias conforme lo preceptúa el numeral 4° del artículo 392 del CPC.

TERCERO: Como agencias en derecho para esta instancia se fija la suma de dos millones de pesos ($2’000.000 mcte). Las correspondientes a la primera instancia serán fijadas por el a quo.

Notifíquese

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Magistrada

LUIS ROBERTO SUÁREZ GONZÁLEZ21

11001310301820090067001 Ordinario

Demandante: CODENSA S.A E S P

Demandado: EDIFICIO EL CEDRAL 8 P.H

Sentencia No 42 Magistrado

ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO

Magistrada