TSDJ BOG SC - 110013103019201200378 01-(18-09-2013)

1 FL.27

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil trece (2013). Proceso No. 110013103019201200378 01

Clase. EJECUTIVO SINGULAR

Demandante. COVALSA FACTORING S.A.S. Demandados. ARGEU S.A. Y OTROS En cumplimiento de lo ordenado en el artículo 4º de la Ley 1395 de 2010, contentiva de medidas en materia de descongestión judicial y modificatoria del artículo 29 del C.P.C., el Magistrado Sustanciador decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra el auto proferido el 12 de junio de 2013 por el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá. ANTECEDENTES El 4 de junio de 2012 1 , la juzgadora de primer grado libró mandamiento de pago por la suma de $1’338.750.968,oo -capital representado en el pagaré No. 2794 de fecha 16 de septiembre de 2011- , más los intereses moratorios liquidados a la máxima tasa autorizaday $551’000.000,oo por concepto de la cláusula penal de incumplimiento pactada entre Argeu S.A. y Tabari S. en C. (cedentes) y Covalsa Factoring S.A.S. (cesionaria) en el contrato de cesión de derechos de 15 de marzo de 2011 respecto de la factura de venta No. 0584 de 9 de agosto de 2010 por valor de $2’755.932.808,oo2 .

1 Ver folios 20, 44 y 45 del cuaderno de copias No. 1.

venta No. 0584 de 9 de agosto de 2010 por valor de $2’755.932.808,oo2 .

1 Ver folios 20, 44 y 45 del cuaderno de copias No. 1. 2 Ver folios 11 – 14 ib.Proceso No. 110013103019201200378 01 Apelación auto que declaró la improcedencia de la materialización de una cautela

2 Mediante auto de 22 de junio de 2012 3 , la primera instancia decretó, entre otras medidas cautelares, el embargo, secuestro y retención de todos los derechos económicos, créditos o cuentas por cobrar que existan o llegaren a existir a favor de los ejecutados, entre ellos Transatlántico S.A., derivados de los contratos celebrados con varias entidades, entre ellas Transmetro S.A.S. El 26 del mismo mes y año, la aludida cautela se materializó con la entrega a esta última del oficio No. 24304 . Sin embargo, el devenir procesal advirtió de la existencia del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración, pagos y fuente de pago No. FID – 0006 suscrito el 18 de febrero de 2009 entre Fiduagraria S.A. y Transatlántico S.A., cuyo objeto, según la cláusula tercera, “es la constitución de un Patrimonio Autónomo que se denominará ‘FIDEICOMISO TRANSATLÁNTICO S.A.’, conformado por los bienes de la cláusula cuarta”, en tanto que, entre las obligaciones a administrar, se encuentran las regalías percibidas en virtud del Contrato de Concesión No. 300-001-07 que la segunda suscribió con Transmetro S.A.S.5 y que ésta aceptó.

administrar, se encuentran las regalías percibidas en virtud del Contrato de Concesión No. 300-001-07 que la segunda suscribió con Transmetro S.A.S.5 y que ésta aceptó. Lo anterior motivó, entre otras razones, que, a través del auto censurado, la juzgadora de primer grado declarara, de un lado, la “improcedencia de la materialización del embargo” que se dejó mencionado y, en consecuencia, ordenara la “restitución inmediata del título de depósito judicial No. 400100003724429 de 3 de agosto de 2012 por valor de $3’933.832.931,oo a Transmetro S.A.S., previa reversión de la comunicación de la orden de fraccionamiento o conversión (DJ05) de 6 de mayo de 2013 emitida [por el juzgado] con destino al Banco Agrario de Colombia,” y de otro, “sin valor ni efecto el auto de fecha 30 de abril de 2013 que decretó la terminación del proceso y el fraccionamiento del aludido título, en razón a que los dineros con que se pactó [la transacción] el pago para la terminación de este litigio, no debieron ser consignados por cuenta de… este proceso.”6 Inconforme con esta decisión, el extremo pasivo interpuso recurso de apelación, fundamentado en que “el solicitante de levantar la medida cautelar [Fiduagraria S.A.] tuvo conocimiento del mismo (sic) y no ejerció acción o defensa alguna sobre el particular, además y especialmente por

3 Ver folios 16 - 20 del cuaderno de copias No. 2. 4 Ver folio 22 ib. 5 Ver folios 802 – 809 ib. 6 Ver folio 281 del cuaderno de copias No. 1.Proceso No. 110013103019201200378 01

4 Ver folio 22 ib. 5 Ver folios 802 – 809 ib. 6 Ver folio 281 del cuaderno de copias No. 1.Proceso No. 110013103019201200378 01 Apelación auto que declaró la improcedencia de la materialización de una cautela

3 estar la sentencia en firma y debidamente ejecutoriada” 7 , cuya decisión debió mantenerse incólume porque el acuerdo entre las partes fue el de dar por terminado el proceso. El ejecutante, por su parte, también interpuso los recursos de reposición y apelación, con sustento en que: (i) Fiduagraria S.A., supuesto poseedor de los derechos embargados y consignados en el reseñado título, acudió fuera de la oportunidad prevista en el numeral 8° del artículo 687 del C. de P. C., a solicitar su desembargo, amén de que, como tercero, debió echar mano de la demanda ad excludendum; (ii) no se puede remediar un asunto que se encuentra terminado, cuya providencia cobró debida ejecutoria; (iii) los bienes embargados nunca ingresaron al patrimonio autónomo, puesto que salieron de la tesorería de Transmetro S.A.S., (iv) la voluntad del fideicomitente, al firmar la transacción, fue la de disponer de esos recursos parta el pago de la obligación que aquí se ejecuta, situación prevista en el contrato de fiducia, y (v) tampoco se está frente al pago de lo no debido, pues aunque Transmetro S.A.S. aceptó la cesión, ella no fue parte del contrato de fiducia, de suerte que habrá de ser Transatlántico S.A. quien reponga los recursos a Fiduagraria S.A. Incólume la decisión, se concedió la alzada que ocupa la atención de este Tribunal.

de ser Transatlántico S.A. quien reponga los recursos a Fiduagraria S.A. Incólume la decisión, se concedió la alzada que ocupa la atención de este Tribunal. CONSIDERACIONES Sea lo primero precisar que la apelación se circunscribe a la declaratoria de “improcedencia de la materialización de la medida de embargo” comunicado mediante oficio No. 2430 de 2430 de 26 de junio de 2012 a Transmetro S.A.S.8 , como quiera que sobre ese único aspecto fue admitida la alzada. Al fin y al cabo, el numeral tercero del auto que declaró “sin valor ni efecto” jurídico el proveído de 30 de abril de 2013 que decretó la terminación del proceso, tampoco es susceptible del recurso de apelación, como emerge de la simple lectura del artículo 351 del C.P.C. Hecha esta acotación, desde ya se es necesario advertir que la decisión de primer grado será confirmada, por las siguientes razones:

7 Ver folio 282 ib. 8 Ver folio 22 del cuaderno de copias No. 2.Proceso No. 110013103019201200378 01 Apelación auto que declaró la improcedencia de la materialización de una cautela

4 En efecto, no se discute que Covalsa Factoring S.A.S. ejecuta, entre otras, a Transatlántico S.A. con sustento en el pagaré No. 2794 de fecha 16 de septiembre de 2011 por valor de $1’338.750.968,oo,

pues respecto a la cláusula penal de incumplimiento derivada del contrato de cesión de derechos de 15 de marzo de 2011, la propia demandante pidió aclarar su exclusión9 . Tampoco puede desconocerse que el contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración, pagos y fuente de pago No. FID – 0006 fue suscrito el 18 de febrero de 2009 entre Fiduagraria S.A. y Transatlántico S.A., cuyo objeto, según la cláusula tercera, fue el siguiente: “… la constitución de un Patrimonio Autónomo que se denominará ‘FIDEICOMISO TRANSATLÁNTICO S.A.’, conformado por los bienes de la cláusula cuarta [entre ellos: a) el 100% de los recursos dinerarios en que se materializan los Derechos de Beneficio derivados del Patrimonio Autónomo Recaudador, valor cedido por TRANSMETRO S.A. en virtud de la cláusula 29 del contrato de concesión y como parte de la remuneración y b) a la terminación y/o liquidación del contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y pagos suscrito entre el FIDEICOMITENTE y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., el 100% de los Derechos Económicos derivados del Contrato de Concesión, en lo que respecta única y exclusivamente a los ingresos previstos en los numerales 29.1.1. (impuesto predial) 29.1.2. (sobretasa a la gasolina motor) del numeral 29.1 de la

cláusula 29 de dicho contrato, así como cualquier otro recurso dinerario derivado de la liquidación de dicho fideicomiso]. La finalidad del presente contrato es la administración de los recursos transferidos, para que sirvan de fuente de pago del crédito que se le otorgará al FIDEICOMITENTE por BANAGRARIO y/o otras entidades financieras, así como efectuar los pagos que instruya el FIDEICOMITENTE con los excedentes de los recursos del fideicomiso”10. Por manera que si los “bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo ” , al paso que “Los acreedores del beneficiario solamente podrán perseguir los rendimientos que le reporten dichos bienes” (artículo 1238 del C. Co.), no podía

9 Ver folios 16 y 17 del cuaderno de copias No. 1. 10 Ver folio 810 y 811 del cuaderno de copias No. 2.Proceso No. 110013103019201200378 01 Apelación auto que declaró la improcedencia de la materialización de una cautela

5 mantenerse materializada la cautela decretada, por tratarse de una obligación muy posterior (16 de septiembre de 2011) a la constitución de la fiducia (18 de febrero de 2009). Memórese que la constitución del patrimonio autónomo a partir de los bienes que se le transfieren a título de fiducia, impone limitaciones jurídicas tanto al fideicomitente como al fiduciario, por

lo que mientras se mantenga latente el contrato de fiducia mercantil, el primero (Transatlántico S.A.) no puede disponer, a su arbitrio, de los dineros fideicomitidos, ni el segundo (Fiduagraria S.A.) darle una destinación distinta a la prevista en el acto constitutivo, pues así lo prevén los artículos 1227 y 1238 del C. de Co., lo que desvanece el argumento del ejecutante, en el sentido de que la voluntad del fideicomitente, para el pago de su acreencia, fue la de disponer de los recursos embargados. Ahora, tampoco resulta atinado señalar que Fiduagraria S.A. acudió fuera de tiempo (como sostiene la demandante) o que, incluso, no ejerció defensa alguna (como lo adujo la demandada), al punto que materializada la cautela el 26 de junio de 2012 (con la radicación del oficio No. 2430 en TRANSMETRO S.A.S.), el 11 de julio siguiente, el Director de Asunto s Litigiosos de Fiduagraria, tras poner de presente la calidad de fideicomitente de Transatlántico S.A. en el Contrato de Fiducia Mercantil en virtud del cual constituyó el patrimonio autónomo que viene de mencionarse, pidió la inaplicación de la cautela, “pues el sujeto de esta no tiene cuentas de depósitos en esta Sociedad Fiduciaria, y los recursos que aquí se administran corresponden de manera exclusiva al Patrimonio Autónomo conformado…” 11. (Se resalta). Aunado a lo anterior, se tiene que si el negocio fiduciario fuente de pagos “consiste en la transferencia o entrega irrevocable a una sociedad fiduciaria de un flujo futuro de recursos producto de una cesión de

(Se resalta). Aunado a lo anterior, se tiene que si el negocio fiduciario fuente de pagos “consiste en la transferencia o entrega irrevocable a una sociedad fiduciaria de un flujo futuro de recursos producto de una cesión de derechos económicos a favor del fideicomitente” 12 y al haberse aceptado por parte de Transmetro S.A.S. (el 10 de junio de 200913) la “cesión” a que alude el artículo 1960 del C.C. 14 celebrada entre

11 Ver folio 804 del cuaderno de copias No. 2A. 12 Circular Básica Jurídica emanada de la Superintendencia Financiera de Colombia. 13 Ver folios 191 del cuaderno de copias No. 2. 14 “ARTICULO 1960. <NOTIFICACION O ACEPTACION>. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.”Proceso No. 110013103019201200378 01 Apelación auto que declaró la improcedencia de la materialización de una cautela

6 Transatlántico S.A y la Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. – Fiduagraria S.A. como vocera y administradora del fideicomiso, no existía razón para mantener el embargo de dineros provenientes del Contrato de Concesión No. 300-001-07 decretado por la señora juez a quo , pues desde el momento en que los derechos económicos fueron cedidos, dejaron de ser prenda general de los acreedores de

los fideicomitentes, de suerte que, contrario a lo señalado por la parte actora, los recursos embargados sí se encuentran en cabeza del patrimonio autónomo fideicomiso Transatlántico S.A., identificado con el Nit. No. 830.053.630-9, persona bien distinta a una de las que aquí se demandara (Transatlántico S.A., con Nit. No. 900.163.486-1). Y es que en uso de la prerrogativa de dirección del proceso, derivada de los numerales 1° y 4° del artículo 37 del C. de P. C., es deseable y posible, en ocasiones imperativa, acudir a la figura jurisprudencial de los “autos ilegales no atan al juez ni a las partes”, tanto más cuando se trata de adoptar una decisión apegada al derecho material, que no meramente al procesal, es decir, que se ajuste a la realidad a la que apuntan los elementos aportados al proceso, lo cual se traduce en la primacía del derecho sustancial sobre las formas en la realización de la justicia como fin esencial del derecho. Esa la razón por la que se profirió el auto apelado, por demás en forma oficiosa como medida de saneamiento para evitar un perjuicio patrimonial, en tanto que, como bien lo sostuvo la juzgadora de primera instancia, de “un error no hace derecho” , sin que pueda cuestionarse “la oportunidad de los jueces para orientar el debate en procura de que sus decisiones en verdad satisfagan la función constitucional que les es encomendada”15. En ese orden de ideas, el auto apelado debe confirmarse, sin condena en costas por no aparecer causadas. Por lo expuesto el suscrito Magistrado Sustanciador, RESUELVE: Primero. Confirmar el auto materia de apelación, de fecha y origen preanotados.

condena en costas por no aparecer causadas. Por lo expuesto el suscrito Magistrado Sustanciador, RESUELVE: Primero. Confirmar el auto materia de apelación, de fecha y origen preanotados.

15 CSJ. Sala de Casación Civil. Sentencia de 25 de noviembre de 2010. Exp. No. 2010-01999-00.Proceso No. 110013103019201200378 01 Apelación auto que declaró la improcedencia de la materialización de una cautela

7 Segundo. Sin condena en costas, por no aparecer causadas (artículo 392 del C. de P. C.).

NOTIFÍQUESE

El Magistrado,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

(Rad. 201200378 01)