TSDJ BOG SC - 110013103019201300005 01-(08-03-1999)

FL.28

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil quince (2015).

Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Proceso No. 110013103019201300005 01

Clase: ORDINARIO

Demandante: DIANA CAROLINA CHARRY GÁLVEZ Y O.

Demandado: SOCIEDAD PROMOTORA MAPFRE

CARIBE CARIMA S.A.

Sentencia discutida y aprobada en sesión No. 15 de catorce (14) de abril de dos mil quince (2015). Decídese el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 11 de agosto de 2014, proferida por el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá, a través de la cual se negaron las pretensiones. ANTECEDENTES Diana Carolina, Giovanna Andrea, Adriana Margarita y Miller Jaime Charry Gálvez instauraron demanda en contra de Promotora Mapfre Caribe Carima S.A. hoy Credimapfre S.A., para que a través de proceso ordinario de mayor cuantía, se declare civil y contractualmente responsable a la demandada por los perjuicios ocasionados a la activa “por el incumplimiento, negligencia y descuido en el cumplimiento de la ejecución de los términos y parámetros de la escritura No. 2863 de diciembre 27 de 1999 sobre el inmueble de la carrera 72 No. 40C-81 Sur, interior 43, al

entregárselo a los compradores sin todos los requisitos de un inmueble de propiedad horizontal y sin la terminación total delSentencia en el proceso No. 11001310301920130005 01

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2 proyecto prometido, dejando inconclusa la obra de zonas comunes, sin un salón comunal, portería, ni zonas de recreo y esparcimiento”; en consecuencia, se condene a la accionada al pago de $25000.000,oo por concepto de daño emergente y 100 S.M.L.M.V. para cada uno de los accionantes a título de daño moral, con la correspondiente indexación de dichos montos a la fecha en que se efectúe su pago. La parte actora apoyó sus pretensiones en los hechos que resumidos son: En el año 1993 los señores Miller Jaime Charry Charry y Rosa Margarita Gálvez de Charry, celebraron con la aquí demandada opción de compra del inmueble ya referido, que hacía parte de la Urbanización Parques de Timiza, ahora Conjunto Residencial Timiza P.H., el que según ofertó la enjuiciada contaría con 100 unidades de vivienda, zonas verdes comunales, parqueaderos, depósito, salón comunal y portería. Desde 1994, junto con sus cuatro hijos -hoy accionantes-, los esposos Charry Gálvez empezaron a habitar el predio mencionado, y un año más tarde, pese a haber cancelado la cuota inicial, la constructora les dio la calidad de arrendatarios, mientras

se firmaban las promesas y posteriormente los contratos de venta. Posteriormente, Credimapfre S.A. envió a cada uno de los residentes de la copropiedad un borrador de convenio, con el que los forzaba a “aceptar (…) reforma al reglamento de propiedad horizontal para que el conjunto residencial se limitara a las 24 casas construidas hasta ese momento. B. Renunciar a la construcción del salón comunal. C. Renunciar a las zonas de parqueo y recreación que poseía el proyecto inicial”, a cambio de, entre otras cosas, “legalización del servicio de acueducto y alcantarillado, mantener el valor inicial de la vivienda, firmar y protocolizar la promesa de compraventa y la escritura pública, la no instauración de procesos de restitución de los inmuebles”, y ésta “(…) presión ejercida por el constructor obligó a que mis representados, en contra de su voluntad firmaran aceptando lo allí plasmado”. El 17 de mayo de 1998, fallecieron los padres de los demandantes.Sentencia en el proceso No. 11001310301920130005 01

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3 Finalmente, del proyecto de vivienda ofrecido solamente se edificaron 24 casas, y no se llevaron a cabo las zonas comunes prometidas; no obstante, mediante Escritura Pública No. 2863 de 27 de diciembre de 1999, otorgada en la Notaría 35 de la ciudad, la encartada transfirió el dominio del bien ya indicado a los hermanos Charry Gálvez por el precio de $26119.813.oo. Debidamente notificada la demandada, a través de apoderado judicial contestó la demanda y propuso las excepciones de mérito denominadas “inexistencia de incumplimiento”,

hermanos Charry Gálvez por el precio de $26119.813.oo. Debidamente notificada la demandada, a través de apoderado judicial contestó la demanda y propuso las excepciones de mérito denominadas “inexistencia de incumplimiento”, “prescripción”, “transacción”, “inexistencia de inducción a error”, “inexistencia de perjuicios”, “inexistencia de perjuicios morales”, “enriquecimiento sin causa” y “la genérica”1 . La sentencia de primera instancia. La juzgadora de primer grado declaró probada la excepción de “inexistencia de incumplimiento”, negó las pretensiones y condenó en costas a la demandante. Para arribar a dicha conclusión, indicó que al haber adquirido el dominio los actores en diciembre de 1999, no puede predicarse un incumplimiento por la no construcción de 100 residencias más las zonas comunes, dado que el 18 de diciembre de 1997 la señora Rosa Margarita Gálvez de Charry suscribió un acta de intención con la que acogió las modificaciones al reglamento de la propiedad horizontal, que incluyó la reducción del proyecto a 24 casas sin salón comunal ni zonas de parqueo y recreo, y, en contraprestación, la vendedora mantendría el precio consignado en las opciones de compra, y no cobraría los cánones de arrendamiento del tiempo de uso anterior a la venta, con base en lo cual sostuvo la juez a quo, que voluntariamente se variaron los términos inicialmente acordados, y ello no implicó un

desequilibrio entre los cocontratantes, puesto que hubo concesiones recíprocas, y en ese orden, al ser posterior la convención en que tuvieron parte los hermanos Charry Gálvez para obtener la propiedad del fundo, es evidente que lo hicieron “en las condiciones jurídicas que se encontraba”, “entonces, el perjuicio (…) alegado carece de vocación para su prosperidad, pues no existe autor ni mucho menos víctima del hecho dañoso,

1 Ver folios 177 a 192 del cuaderno 1.Sentencia en el proceso No. 11001310301920130005 01

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4 pues la alteración de la edificación fue puesta en conocimiento de los habitantes (…) de la Urbanización Timiza (…) y en lo que respecta al presunto detrimento patrimonial (…) tampoco es válido, toda vez que (…) los copropietarios renunciaron de manera expresa y voluntaria a la terminación de la construcción de las demás viviendas del proyecto”2 . El recurso de apelación. Inconforme con la anterior determinación, la actora la impugnó, soportada en que no tuvo en cuenta la falladora que “se origina el presente proceso atacándose el incumplimiento a la opción de compra firmada en el año 1993 (…)” por los progenitores de los accionantes con la aquí demandada, así como que “lo que hoy se alega precisamente frente al incumplimiento por parte de la constructora es esencialmente el acuerdo de

intención que de mala fe y de una manera engañosa la demandada realizó”, debido a que la asamblea de copropietarios fue convocada de “manera inapropiada (…) lo que significa que no se contaba con el quorum para la toma de decisiones, sin embargo la postura de la constructora es que ella ostentaba el 76% de las 76 casas que no construyeron (…) hasta ese momento solo se contaba con 24 propietarios y sobre éste número no se debió hacer el cálculo para ver si se contaba o no con el coeficiente para llevar a cabo la asamblea (…) sin embargo, y a pesar de ello se llevó a cabo con los concurrentes y el tema principal a tratar fue que la propiedad horizontal ya no contaría con 100 casas sino que se reduciría a 24 que ya no contaría con zonas comunes, portería, administración, salón comunal”, por lo que de modo falaz se reformaron las condiciones pactadas, ya que se manipuló a los asistentes para acoger el acuerdo de intención que sirvió de base para modificar lo ofertado inicialmente y proveer nuevas condiciones para la fecha del contrato celebrado entre los hermanos Charry Gálvez, como compradores, y Credimapfre S.A., como vendedora (27 de diciembre de 1999), por lo que estima que se deben declarar imprósperas las excepciones de inexistencia de incumplimiento, inexistencia de inducción a error e inexistencia de perjuicios morales. Manifestó que la defensa de prescripción está llamada al fracaso por no darse el presupuesto temporal que indica la ley.

2 Ver folios 332 a 337 del cuaderno 1.Sentencia en el proceso No. 11001310301920130005 01

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5 Desdijo el medio enervante de transacción con fundamento

2 Ver folios 332 a 337 del cuaderno 1.Sentencia en el proceso No. 11001310301920130005 01

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5 Desdijo el medio enervante de transacción con fundamento en que el “acuerdo de intención” que pretende hacer valer la enjuiciada no reúne los requisitos legales ni tiene plena validez, porque “supongamos que los copropietarios eran 24, el documento está firmado por 22 de ellos, no hay pleno consentimiento de todos los asistentes, sin embargo, recuérdese que el proyecto estaba destinado para 100 unidades residenciales, es así que no contaba ni siquiera con el 50% del coeficiente necesario”, al tiempo que no fue aceptado por Credimapfre S.A. Agregó que con las pruebas testimoniales, el interrogatorio de parte absuelto por la Representante Legal de la encartada y el peritaje recaudados se logró poner en evidencia el incumplimiento del acuerdo3 . CONSIDERACIONES Los consabidos presupuestos procesales se hallan reunidos en el caso, motivo por el cual la actuación se ha desarrollado normalmente y no observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, de modo que ello, aunado a lo anterior, conlleva a la presente decisión, en los términos y limitaciones que establece el artículo 357 del C. de P.C. y la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia4 . La Sala es del criterio que la sentencia deberá confirmarse,

porque las insatisfacciones contractuales que se reclaman no están contempladas en el concurso de voluntades que ligó a demandantes y demandada, razón suficiente para advertir el fracaso de la acción. Y es que p ara la prosperidad de la pretensión contractual, como la perseguida, se deben comprobar los elementos que doctrinaria y jurisprudencialmente se han considerado para tal efecto, a saber: 1) Que exista un enlace concreto entre quien como demandante reclama por la inapropiada conducta frente a la ejecución de un convenio y aquél que, señalado como demandado, es la persona a la que tal actuar se le imputa (existencia de un contrato); 2) que tal conducta consista en la inejecución plena,

3 Ver folios 12 a 20 del cuaderno 3. 4 C.S.J., sentencia del 28 de junio de 2013, expediente 11001-31-03-014-1998-05970-01, Magistrado ponente. Dr. JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ.Sentencia en el proceso No. 11001310301920130005 01

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6 retardada o defectuosa de una obligación que por mandato de la ley o por disposición convencional es parte integrante del ameritado vínculo (incumplimiento culposo); 3) que el daño cuya reparación económica se exige consista en la privación injusta de una ventaja a la cual el peticionario no habría tenido derecho (daño) de no mediar una relación de causalidad entre el “incumplimiento y el daño”.

Sobre el punto ha señalado la Corte Suprema de Justicia lo siguiente, para el acogimiento de tal pedimento: " depende de la demostración, en primer término, de la celebración

“incumplimiento y el daño”.

Sobre el punto ha señalado la Corte Suprema de Justicia lo siguiente, para el acogimiento de tal pedimento: " depende de la demostración, en primer término, de la celebración por las partes del contrato a que se refiere la misma y, en segundo lugar, de los elementos que son propios a aquella, a saber: el incumplimiento de la convención por la persona a quien se demanda; la producción para el actor de un daño cierto y real; y, finalmente, que entre uno y otro de tales elementos medie un nexo de causalidad, es decir, que el perjuicio cuya reparación se persigue sea consecuencia directa de la conducta anticontractual reprochada al demandado"5 . No hay duda frente a la comparecencia del primer axioma, es decir del convenio llevado a cabo entre los actores y la enjuiciada, puesto que se arrimó copia de la Escritura Pública No. 2863 de 27 de 1999, levantada en la Notaría 35 de Bogotá, por medio de la cual la pasiva enajenó a favor de Diana Carolina, Giovanna Andrea, Adriana Margarita y Miller Jaime Charry Gálvez el inmueble de la carrera 72 No. 40C-81 Sur, interior 43, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50S-40192685, sometida al régimen de propiedad horizontal, ya que hace parte del Conjunto Residencial Timiza P.H., por lo que “además del dominio individual (…) la venta incluye un derecho sobre la propiedad de los bienes comunes equivalente al uno por ciento (1%) que es la proporción señalada en el Reglamento de Copropiedad a la unidad privada de esta compraventa” 6 .

De allí, que las obligaciones que derivaron del citado contrato

propiedad de los bienes comunes equivalente al uno por ciento (1%) que es la proporción señalada en el Reglamento de Copropiedad a la unidad privada de esta compraventa” 6 .

De allí, que las obligaciones que derivaron del citado contrato para quien vendió sean las de “entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida” (art. 1880 C.C.), entendida ésta última como lo

5 Corte Suprema de Justicia. Sentencia 032-2001, Cas. Civ. de 9 de marzo de 2001, exp. No. 5659, M.P. Nicolás Bechara Simancas. 6 Ver folios 16 a 24 del cuaderno 1.Sentencia en el proceso No. 11001310301920130005 01

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7 que en el aludido convenio fue objeto de venta, que para el caso es la casa y el 1% de copropiedad sobre las zonas comunes. En ese orden, cualquier carga contractual diferente a las enlistadas en precedencia desborda los compromisos de la demandada, al considerar que la oferta de constituir el conjunto residencial con 100 viviendas y zonas comunes, se realizó a otras personas (Miller Jaime Charry Charry y Rosa Margarita Gálvez de Charry) y no a las aquí convocantes, por lo que no pueden exigirlas a su favor. A la vez, la compraventa que ahora se dice quedó insatisfecha dista ostensiblemente de la opción de compra que hubo entre Credimapfre S.A. y los progenitores de los accionantes, motivo por

el cual no es posible darle a esta el alcance que ellos reclamaron, por cuanto con la compraventa celebrada el 27 de diciembre de 1999 se agotó aquella7 , es decir, que el convenio consignado en la escritura pública No. 2863 de la fecha preanotada dejó sin efecto las estipulaciones que sobre el mismo objeto se hubiesen hecho, bien en la mencionada opción de compra o en el “acuerdo de intención” 8 que tuvo a bien firmar la señora Rosa Margarita Gálvez de Charry el 18 de diciembre de 1997, con el que aceptó que la obra se redujera a 24 casas a la vez que “renuncia a la construcción del salón comunal, zonas de parqueo y de recreo”. Ahora bien, en el expediente obra copia del instrumento público No. 1560 de 21 de julio de 1999, con la que se hizo la “1) Transformación al Régimen de la Ley 16 de 1985; 2) Cancelación parcial del reglamento de propiedad horizontal eliminando 76 unidades de dominio privado que no fueron constituidas; 3) Desafectación del uso y servicio común de una parte del terreno; 4) Enajenación del área desafectada; 5) Exclusión del régimen de Propiedad horizontal (…) (Se cancelan los interiores del 01 al 38 y del 63 al 100) (Continúan vigentes los interiores del 39 al 62)” ya que “la Asamblea de Copropietarios, en su reunión extraordinaria del día ocho (8) de marzo de mil novecientos noventa y nueve

(1999), con la presencia o representación de los propietarios de todas las unidades privadas (100% de los coeficientes de copropiedad), decidió por unanimidad someter el conjunto Residencial Timiza –Propiedad Horizontal al régimen consagrado por la Ley 16 de 1985 y lo autorizó para solemnizar esta reforma” y

7 Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 45, Cas. Civ. de 21 de febrero de 1984, Gaceta Judicial Tomo CLXXVI Número 2415, pág.16. 8 Ver folios 56 a 62 del cuaderno 1.Sentencia en el proceso No. 11001310301920130005 01

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8 “en esa misma reunión, la Asamblea de Propietarios decidió modificar el Reglamento (…) en el sentido de eliminar setenta y seis (76) de las cien unidades de vivienda inicialmente proyectadas, que actualmente son de propiedad de la sociedad Promotora Mapfre Caribe Carimas S.A., toda vez que aún no se han construido y no es viable construirlas en el futuro inmediato (…)”9 , disertaciones que encuentran respaldo en el acta No. 2 de 8 de marzo de 1999 10, en la que se adoptaron las determinaciones allí referidas, documentales estas que fueron expedidas antes de celebrarse la compraventa objeto de la acción y que acompañaron la demanda, por ende, estaban en conocimiento de los compradores las modificaciones al régimen de propiedad horizontal. (Subraya fuera de texto) En armonía con lo expuesto, es importante destacar, que

hasta el día en que se perfeccionó la enajenación del predio (27 de diciembre de 1999), los demandantes eran meros tenedores, en tanto tenían una fundada expectativa de adquirir el dominio, lo que refleja que no estaban llamados a participar en las Asambleas de Copropietarios o a impugnar los actos de aquellas, sino que al no obtener el derecho real hasta después de adoptadas las determinaciones explicadas líneas atrás, podían o no estarse a las mismas, de donde resulta infructuoso su ataque a las actas de asamblea (por calificar de indebida la convocatoria o insuficiente el quorum) o en general a las actuaciones de ésta, incluido el “acuerdo de intención suscrito el 18 de diciembre de 1997. Valga destacar, que las demandantes confesaron que tanto ellas como sus progenitores tenían conocimiento de las variaciones que sufrió el proyecto 11, lo que temporalmente denota que no los tomó por sorpresa al instante de la compraventa. Las demás piezas probatorias como testimonios y el dictamen pericial, en nada mutan la certeza en torno a que la activa estaba enterada de tales alteraciones en cuanto a cantidad de casas y tipos de zonas comunes y privadas. Con nitidez se vislumbra que las obligaciones que se adujeron en el texto genitor fueron insatisfechas, no son

9 Ver folios 28 a 54 del cuaderno 1. 10 Ver folios 63 a 67 del cuaderno 1.

11 “Tuvo conocimiento que la vendedora hizo modificaciones a la promesa de venta, en cuanto a las condiciones en que se entregaba el conjunto y la casa?. CONTESTÓ: Lo supe cuando estábamos en el proceso de no perder la casa, mis papás lo conocieron”. Ver folio 215 del cuaderno 1.Sentencia en el proceso No. 11001310301920130005 01

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9 atribuibles a la enjuiciada, como quiera que hacían parte de un convenio ajeno y desligado al que aquí sirvió de soporte a lo pedido, por lo que se echa de menos el presupuesto de la acción relacionado con que tal conducta consista en la inejecución plena, retardada o defectuosa de una obligación que por mandato de la ley o por disposición convencional es parte integrante del ameritado vínculo (incumplimiento culposo). En ese orden de exposición, la providencia apelada debe ser confirmada, con la respectiva condena en costas a la recurrente. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá en Sala de Decisión Civil administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia de fecha y origen preanotados. Segundo. Costas de esta instancia a cargo de la actora. El Magistrado sustanciador señala la suma de $700.000.oo, por concepto de agencias en derecho.

NOTIFÍQUESE

Los Magistrados,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

(Rad. 11001310301920130005 01)

JORGE HERNÁN VARGAS RINCÓN

(Rad. 11001310301920130005 01)

ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

(Rad. 11001310301920130005 01)