TSDJ BOG SC - 110013103019201800516 01-(29-06-2022)

República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 110013103019201800516 01 1

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. SALA CIVIL MAGISTRADA SUSTANCIADORA: RUTH ELENA GALVIS VERGARA Bogotá, D.C., veintinueve de junio de dos mil veintidós Ponencia presentada , discutida en varias sesiones y aprobada en Sala Civil de Decisión según acta de 22 de junio de 2022. Proceso: Verbal Demandante: Diego Fernando Palacios Bernal y otros Demandado: Clínica ESIMED Jorge Piñeros Corpas, SaludCoop EPS en liquidación y/o entidad subrogatoria de derechos y obligaciones de la entidad liquidada Radicación: 110013103019201800516 01 Procedencia: Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá Asunto: Apelación Sentencia SC-019/22 Decide la Sala, el recurso de apelación instaurado por el demandante contra la sentencia emitida por el Juzgado 19 Civil del Circuito de Bogotá el 3 de noviembre de 2020. ANTECEDENTES 1. Diego Fernando Palacios Bernal, en nombre propio y en representación de sus hijos Juan Esteban y Karol Palacios, Diego Fernando Palacios Cubillos, Tania y Milena Palacios, estos últimos padre y hermanas del primero), promovieron demanda contra Saludcoop EPS en liquidación, la Clínica Jorge Piñeros Corpas y citando como litisconsorte cuasinecesario a Estudios e Inversiones Médicas S.A. ESIMED S.A., propietaria de la Clínica demandada1, en la que plantearon como pretensiones: 1.1. Declarar la “responsabilidad médica contractual y extracontractual” de Saludcoop EPS en liquidación, por las omisiones en la prestación de los servicios de salud al señor Diego Fernando Palacios Bernal. 1.2. Subsidiariamente, declarar

pretensiones: 1.1. Declarar la “responsabilidad médica contractual y extracontractual” de Saludcoop EPS en liquidación, por las omisiones en la prestación de los servicios de salud al señor Diego Fernando Palacios Bernal. 1.2. Subsidiariamente, declarar la “responsabilidad médica contractual y extracontractual” de Estudios e Inversiones Médicas S.A. Esimed S.A. -Clínica Esimed Jorge Piñeros Corpas-, por las omisiones en la prestación de los servicios de salud al señor Diego Fernando Palacios 1 Folios digitales 105 a 120, Cuaderno Juzgado. 01CuadernoPrincipal. 001ExpedienteProcesoJudicial.pdfRepública de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil

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Bernal, por la negligencia en el suministro y aplicación oportuna de los medicamentos y los perjuicios causados a los demandantes. 1.3. Declarar a las demandadas solidaria y civilmente responsables de los daños y perjuicios causados al patrimonio y la salud “tanto contractual para el señor DIEGO FERNANDO PALACIOS BERNAL, en su condición de perjudicado directo, como extracontractual para su padre, hermanas y descendientes, por existir una causalidad directa entre el daño causado y la conducta omisiva/negligente de las demandadas”. 1.4. Condenar a las demandadas al pago de los perjuicios causados así: 1.4.1. A Diego Fernando Palacios Bernal: • Daño emergente $4’500.000,oo Cálculo del periodo vencido o consolidado. $214.407,oo Indemnización debida o consolidada, indexación • Lucro cesante: Indemnización vencida y consolidada $25’780.988,oo Indemnización debida o consolidada, indexación. • Perjuicio material, se le indemnice con el suministro de una silla de ruedas eléctrica con las respectivas adaptaciones, cotizada en $6’500.000,oo • Daño autónomo de pérdida de oportunidad, 60 salarios mínimos legales mensuales vigentes $46’874.520,oo Perjuicios inmateriales • Por daños a la salud/daño fisiológico 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes $295.085.800,oo • Perjuicios morales 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes $147’543.400,oo • Daño a la vida de relación 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes $73’771.700,oo TOTAL $600’270’813,oo 1.4.2. Para los hijos del perjudicado directo, Juan Esteban y Karol Daniela Palacios Moreno, indemnización causada por

Daño a la vida de relación 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes $73’771.700,oo TOTAL $600’270’813,oo 1.4.2. Para los hijos del perjudicado directo, Juan Esteban y Karol Daniela Palacios Moreno, indemnización causada por perjuicios morales 160 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno $118’034.720,oo. TOTAL $236.069.440,oo. 1.4.3. Para Diego Fernando Palacios Cubillos, padre, por perjuicios morales: 160 salarios mínimos legales mensuales vigentes equivalentes a $118’034.720,oo. 1.4.4. Para las hermanas del perjudicado directo, Tania Valentina Palacios Zapata y Jenny Milena Palacios Bernal, 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una $59.017.360,oo. En total: $118’034.720,oo. 1.5. Que la indemnización sea actualizada, incluidos los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil

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2. Como supuestos de hecho, la parte actora refirió los que se compendian así: 2.1. El señor Diego Fernando Palacios Bernal era trabajador dependiente de T & S Temporales y Sistempora Ltda., afiliado a Saludcoop – EPS en el régimen contributivo como trabajador dependiente, donde tenía asignada como Institución Prestadora de Servicios de Salud, la Clínica Jorge Piñeros Corpas. 2.2. Fue diagnosticado el 5 de diciembre de 2009 de padecer de un proceso infeccioso denominado CITOMEGALOVIRUS, sin que se hubiese ordenado ni iniciado tratamiento alguno. 2.3. Fue ingresado al servicio de urgencias en la Clínica Jorge Piñeros Corpas el 12 de enero de 2010 a las 5:16 p.m., bajo el diagnóstico indicado, se dedice hospitalización y el día 13 de ese mes se ordenó tratamiento con GANCICLOVIR cada 12 horas por 14 días. En la historia clínica para la fecha ingreso por urgencias se mencionó de una disminución generalizada de fuerza muscular. 2.4. El tratamiento prescrito no le fue suministrado ni aplicado al paciente en el tiempo indicado por el médico. 2.5. Mediante sentencia de tutela de 12 de marzo de 2010, en segunda instancia, el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, ordenó el inmediato suministro del medicamento GANCICLOVIR, habida cuenta que analizado el acervo probatorio concluyó que: « (…) existe una cúmulo de contradicciones contenidas en la historia médica o récord de atención hospitalaria respecto del suministro del GANCICLOVIR, generándose una incertidumbre sobre la real iniciación del tratamiento con el precitado medicamento (…) (sic)» 2.6. Se incumplió el deber de suministrar el medicamento de manera oportuna por parte de Saludcoop EPS y cuando

del GANCICLOVIR, generándose una incertidumbre sobre la real iniciación del tratamiento con el precitado medicamento (…) (sic)» 2.6. Se incumplió el deber de suministrar el medicamento de manera oportuna por parte de Saludcoop EPS y cuando finalmente se ordenó el suministro fue una aplicación negligente, retardada y pendiente lo cual eliminó la viabilidad de recuperar su salud. 2.7. Todavía para diciembre de 2013, respecto de inmunoglobulina hipérinmune, GANCICLOVIR, incluido VALGANCICLOVIR, se observa aplicación negligente, retardada mientras que la enfermedad continuó desarrollándose negativamente. 2.8. Al presentarse esta falla en la prestación de los servicios de salud, con la omisión en el suministro y aplicación oportuna del medicamento dispuesto por el médico tratante, se causó un daño a la salud física y psíquica del paciente, con nefastos resultados y perjuicios para sus familiares que en definitiva repercutieron en su estado de postración. 2.9. En Junta de Neurología realizada por IPS-Convenio SC el 23 de septiembre de 2015 se concluyó que el paciente “TIENE SECUELASRepública de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil

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DMEDULARES Y POR NEUROLOGIA NO HAY MANEJO NEUROLÓGICO QUE OFRECER” y en diagnóstico principal se precisa “Mielopatía en efermedades clasificadas”. 2.10. Desde el punto de vista médico forense, el perjudicado presenta secuelas tales como deformidad física de carácter permanente, perturbación funcional del órgano sistema nervioso periférico de carácter permanente que produce perturbación funcional del órgano sistema urinario el órgano sistema de la digestión y el órgano sistema sexual y reproductivo así como pérdida de los miembros inferiores todas de carácter permanente. 2.11. El recibir un tratamiento retrasado e incompleto llevó a que la enfermedad por Citomegalovirus le produjera una «mielitis transversa» como se documenta en la historia clínica por parte de los médicos especialistas. 2.12. Al quedar postrado en una silla de reudas no puede desempeñar labores normales, ni valerse por sí mismo, pues las secuelas son permanentes y le impiden ejercer actividades funcionales elementales como ponerse de pie, sostenerse y realizar sus necesidades fisiológicas. 2.13. Su estado anímico disminuyó sensiblemente al quedar imposibilitado de disfrutar de los placeres de la vida como la práctica de deportes, tener una normal recreación y una actividad sexual normal y placentera. 2.14. Se ocasionaron daños y perjuicios a su grupo familiar integrado por sus hijos menores Juan Esteban y Karol Daniela Palacios Moreno con quienes convive y reciben su amor cariño y

apoyo incondicional, como padre así como la demás comunidad familiar del paciente, sus hermanas Jenny Milena Palacios Bernal, Tatiana Valentina Palacios Zapata y su señor padre Diego Fernando Palacios Cubillos con quienes mantiene relaciones de afecto, de ayuda mutua y asistencia durante el tiempo de su enfermedad hasta la actualidad. 3. Subsanada la demanda, fue admitida por auto2 de 31 de agosto de 2018. 4. SaludCoop EPS en liquidación, fue notificada por conducta concluyente, y al contestar la demanda se pronunció sobre los hechos en que se erigió, se opuso a las pretensiones y propuso como excepciones de mérito: «Inexistencia de obligación de responder por ausencia de culpa. El régimen de responsabilidad civil médica se rige por la culpa probada de acuerdo al art. 167 C.G.P.; Inexistencia de relación causal entre los actos médicos suministro de medicamentos y la patología (Mielitis Transversa) sufrida por el señor Diego Fernando Palacios Bernal (Riesgo Inherente), Cumplimiento de las funciones y obligaciones por parte de la Entidad Promotora de Salud con su afiliado y consecuente 2 Folio 278 Ibidem.República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil

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inexistencia de obligación indemnizatoria a cargo de Saludcoop EPS; Cualquier otra excepción que resulte probada dentro del presente proceso en virtud de la Ley, conforme al Artículo 282 del Código General del Proceso.»3 5. La Clínica Esimed Jorge Piñeros Corpas y la sociedad Estudios e Inversiones Médicas S.A. ESIMED S.A., fueron tenidas por notificadas mediante auto4 de 12 de noviembre de 2019, sin que ejercieran su defensa. 6. Trabada la relación jurídico-procesal, se dio paso a las audiencias de que tratan los artículos 372 y 373 de la ley 1564 de 2012, profiriéndose sentencia5 que resolvió: «Primero. Declarar la responsabilidad civil de las demandadas Saludcoop EPS en liquidación y Estudios e Inversiones Médicas S.A. –ESIMED S.A.-, por los daños morales causados a Diego Fernando Palacios Bernal, conforme a lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia. Segundo. Condenar a las demandadas Saludcoop EPS en liquidación y Estudios e Inversiones Médicas S.A. –ESIMED S.A.-de manera solidaria a pagar el equivalente a cuarenta (40) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a Diego Fernando Palacios Bernal por concepto de daños morales al momento del pago, en la forma como se expuso en la parte considerativa del presente fallo. Tercero. Condenar en costas a Saludcoop EPS en liquidación en favor de Diego Fernando Palacios Bernal en un 40%, fijándose como agencias en derecho la suma de $3’000.000,oo, que corresponden al

40% aludido. M/cte. Liquídense por secretaría. Cuarto. Condenar en costas a Estudios e Inversiones Médicas S.A. –ESIMED S.A.-en favor de Diego Fernando Palacios Bernal en un 60%, fijándose como agencias en derecho la suma de $4’500.000,oo, que corresponden al 60% aludido. M/cte. Liquídense por secretaría. Quinto. Negar las demás pretensiones de la demanda, en atención al análisis aquí realizado. Sexto. En firme la presente providencia archívese el expediente.». EL FALLO APELADO Consignado sucintamente el trámite del proceso y, verificada la legalidad de este, emprendió la juez de primer grado el análisis de la controversia recordando los elementos esenciales que estructuran la responsabilidad civil: la culpa, el daño y el nexo causal entre aquellos, que este ausente de eximentes (fuerza mayor, caso fortuito, culpa de la victima, intervención de un tercero). Indicó, que la responsabilidad médica depende de esclarecer “la fuerza del encadenamiento entre el acto imputado al médico y el daño sufrido por el cliente”. En ese sentido, no será responsable, sino 3 Folios 421 y siguientes ídem 4 Folio 502 Ibidem. 5 Archivo documental: 015SentenciaInstancia.pdf, en Cuaderno Juzgado. 01CuadernoPrincipalRepública de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil

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cuando la culpa o falta endilgada al galeno hayan sido determinantes del perjuicio causado, elemento que le corresponde probar al demandante, junto con los hechos que la causaron. Encontró, luego de analizados los medios probatorios obrantes en el expediente, acreditada la responsabilidad alegada en lo que refiere a la EPS Saludcoop en liquidación y Estudios e Inversiones Médicas S.A. ESIMED S.A. Tras estudiar el dictamen pericial allegado por el actor, relacionado con la historia clínica y el cuadro evolutivo del paciente, se constató que el señor Palacios Bernal “luego de ser atendido y valorado en noviembre y diciembre de 2009 por urgencias, el día 12 de enero de 2010 ingresó a la Clínica Jorge Piñeros Corpas nuevamente a urgencias, indicándose en su ingreso contar con 4 meses de evolución de fiebre, diaforesis, pérdida de 8 KGS de peso, adenopatías cervicales, e inguinales, astenia, fatiga disminución generalizada fuerza muscular, considerándose en esa misma fecha a las 17:16 horas “proceso infeccioso por citomegalovirus”, por lo que se consideró hospitalizar para manejo con Ganciclovir endovenoso”. Relacionó el seguimiento que en el dictamen se hizo de los registros médicos y de enfermería para concluir que los medicamentos Gancoclovir e Inmunoglobulina, ordenados por los médicos tratantes para tratar las patologías del paciente (citomegalovirus) no fueron suministrados en los horarios y dosis respectivas, lo que también sucedió en la atención del año 2013, como lo refirió el perito médico, quien también anotó que halló notas que estaban en controversia sobre si se aplicaron o no; y destacó “la importancia de aplicar el tratamiento de la manera ordenada por galeno tratante era necesario para aumentar la probabilidad de mejoría del paciente”. Circunstancias que comprometen

el perito médico, quien también anotó que halló notas que estaban en controversia sobre si se aplicaron o no; y destacó “la importancia de aplicar el tratamiento de la manera ordenada por galeno tratante era necesario para aumentar la probabilidad de mejoría del paciente”. Circunstancias que comprometen la responsabilidad de las demandadas “específicamente en cuanto a la autorización y suministro en debida manera de los medicamentos requeridos por el paciente para el tratamiento de sus patologías”, comportamientos que revelan la desatención de sus obligaciones legales violándose los principios de continuidad y oportunidad previstos en el artículo 6º de la ley 1765 de 2015; lo que se suma a la conducta procesal de ESIMED que no contestó la demanda, ni asistió a las audiencias, y de Saludcoop EPS que si bien contestó la demanda, injustificadamente no compareció tampoco a las audiencias, lo que amerita imponer la sanción prevista en la ley. Por lo anterior, se acogerían parcialmente las pretensiones, habida cuenta que la dicha omisión no fue la única causa del menoscabo en la salud del paciente, pues existen otras no atribuibles a los demandados. Afirmó, que según la experticia fue hospitalizado en enero de 2010 diagnosticado con “proceso infeccioso por citomegalovirus” y dispuesto manejo con Ganciclovir endovenoso, “es decir que, para la fecha de tal atención el actor ya presentaba la patología aludida, sin que hubiere en el legajo prueba idónea que acredite que dicho medicamento era la cura efectiva para tal padecimiento, más cuando, conforme a la intervención del perito en la audiencia inicial, pese aRepública de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil

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manifestar que los medicamentos respectivos se dieron de forma intermitente y no de la manera como ordenaron los médicos tratantes, al preguntársele por el despacho si la forma como se le suministraron los medicamentos podían ser la causa de los padecimientos del paciente en este momento, el mentado especialista respondió que la causa de que el paciente estuviere parapléjico siempre se relacionó con un citomegalovirus, adicionando que para cuando se trabaja con este tipo de casos nunca hay garantía de nada, disponiéndose lo mejor en cuanto al conocimiento en los tratamientos, bien fueren quirúrgicos o farmacológicos, lo que aumenta la posibilidad de que salga bien, sin que por ende se pueda establecer que la causa de los sufrimientos del paciente, fuere la no autorización y suministro exclusivo de medicamentos.” Consideró el a quo que le asiste parcialmente razón a SaludCoop EPS en el sentido de que “si bien los medicamentos denominados inmunoglobulina hipérinmune ganciclovir daban una expectativa de tratamiento para mejoría de la salud del paciente, el empeoramiento de ésta, obedeció también a la situación natural en que se desarrollaba la enfermedad”. Se ocupó entonces de los perjuicios morales alegados por el actor y de su prueba, con cita de jurisprudencia, consideró que fueron probados respecto del paciente Diego Palacios, con base en la historia clínica y luego de analizadas las testimoniales que dan cuenta de la angustia e impactos psicológicos como consecuencia de la enfermedad padecida, aunque no se encuentre probada que la causa directa del padecimiento fuere la omisión en el suministro de los medicamentos, tal circunstancia si causó malestar al impactar de forma negativa en su expectativa de mejoría, por lo que se reconocerían 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En lo que se refiere a los perjuicios por concepto de daño en la vida en relación, daño fisiológico y principio de oportunidad en favor del paciente, sus

impactar de forma negativa en su expectativa de mejoría, por lo que se reconocerían 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En lo que se refiere a los perjuicios por concepto de daño en la vida en relación, daño fisiológico y principio de oportunidad en favor del paciente, sus hijos, hermanas y padre, luego de explicar su definición y contenido, indicó que al no haberse allegado prueba idónea de ellos serían negados, lo mismo que los morales para los familiares del señor Palacios Bernal, reiterando que “al expediente no se allegó prueba idónea con la que se determinara que, como consecuencia del no suministro de medicamentos en la forma ordenada por el médico tratante, ello se tradujo en la patología denominada citomegalovirus y consecuencialmente en mielitis trasversa, (toda vez que, al momento de ser atendido en la Clínica Jorge Pineros Corpas para el año 2010 ya padecía de tal enfermedad), o que su debido suministro efectivamente la erradicaría y evitaría de manera certera la presencia de mielitis trasversa”. Frente a los perjuicios materiales por lucro cesante y daño emergente, de igual manera fueron denegados, por no encontrarse acreditados los presupuestos para acceder a ellos, pues lo que se reclama es el costo del dictamen pericial que no tiene su causa directa en el daño del paciente; y en cuanto a la pérdida de capacidad laboral la prueba adosada daba cuenta de $720.000 mensuales que como salario devengaba, y que por su propio dicho estaba gozando deRepública de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil

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pensión; y en cuanto al valor reclamado por una silla de ruedas no se acreditó la erogación ni orden médica que la prescriba. El reconocimiento de los intereses de mora e indexación, fueron igualmente denegados luego de advertir que la jurisprudencia ha establecido que la condena será expresada en salarios mínimos legales mensuales, lo que conlleva de manera implícita la variación o actualización de la condena, situación que deberá ser analizada al momento de quedar ejecutoriada la sentencia. La condena en costas a favor del señor Palacios Bernal se impuso a cargo de Saludcoop EPS en un 40% y de Estudios e Inversiones Médicas S.A. – ESIMED en un 60%; respecto de la Clínica Jorge Piñeros Corpas no se pronunció tras considerar que este es un establecimiento de comercio de propiedad de ESIDEM, frente a quien ya se había emitido dicha condena. EL RECURSO Y SUS FUNDAMENTOS La parte demandante propició recurso de apelación erigiendo su disenso en los siguientes argumentos: La fijación del porcentaje indemnizatorio de un 40% por concepto de perjuicios morales, no se encuentra acorde con el principio de equidad ni con la jurisprudencia al estimar que el monto de la indemnización es insuficiente. En el análisis efectuado por el a quo respecto de los elementos de la responsabilidad civil médica, interpretó confusamente el informe pericial rendido por el médico forense. Dichos elementos fueron alegados en conclusión pero no fueron examinados en la sentencia, lo que conllevó a la negación de las demás pretensiones indemnizatorias reclamadas por el demandante y sus familiares. La responsabilidad de las demandadas se deriva de (i) la omisión en la aplicación oportuna del medicamento prescrito lo que indica que la enfermedad no fue tratada adecuadamente, vulnerando el deber de atención y cuidado del paciente; (ii) la

reclamadas por el demandante y sus familiares. La responsabilidad de las demandadas se deriva de (i) la omisión en la aplicación oportuna del medicamento prescrito lo que indica que la enfermedad no fue tratada adecuadamente, vulnerando el deber de atención y cuidado del paciente; (ii) la falla en el servicio de salud al no haber suministrado a tiempo los medicamentos formulados lo que diezmó las posibilidades de curación. Ello hace presumir la culpa de las demandadas, porque de la prestación del servicio en la forma en que se hizo derivó un daño a la salud del paciente, no se truncó la evolución de la enfermedad, lo que llevó a la parálisis de los miembros inferiores, postrado en silla de ruedas de por vida y perjuicios al propio paciente y a sus familiares. El daño ocasionado al paciente Diego Palacios resulta causalmente relacionado con las negligencias cometidas, como las pruebas loRepública de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil

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revelan, sin que las demandadas hubiesen acreditado un elemento extraño que rompiera el nexo causal. La sentencia es contraria al principio de efectividad de los derechos sustantivos del demandante, dado que se encuentra probada la culpa de las entidades demandadas, el daño y el nexo de causalidad. Daño que debe ser indemnizado por ser consecuencia de un comportamiento culposo, ante la negligencia en el suministro y aplicación de los medicamentos, circunstancia que debió valorarse en conjunto con las demás pruebas obrantes en el plenario. No se hizo pronunciamiento sobre la confesión presunta, dada la ausencia de contestación de la demanda. CONSIDERACIONES 1. Concurren en la actuación procesal los presupuestos procesales y no se observa vicio en la actuación, por tanto, no existe impedimento procesal para fallar de fondo. 2. Se precisará que la Sala de Decisión se pronunciará única y exclusivamente sobre de los reparos planteados por la parte apelante en la primera instancia y sustentados de conformidad con lo regulado en los artículos 320, 327 y 328 de la Ley 1564 de 2012 y el Decreto 806 de 2020. 3. Para emprender el estudio del asunto debe apuntarse en primer lugar que la responsabilidad originada por la desatención de los deberes médicos, se erige para el paciente perjudicado, en la responsabilidad contractual por el incumplimiento del respectivo convenio de servicios de salud, mientras que frente a los terceros ajenos a dicho vínculo contractual, en la responsabilidad aquiliana o extracontractual, sobre ese tópico ha explicado la Corte: “En lo atañedero a

la responsabilidad civil en general, y a la médica, en particular, conocida es su clasificación en contractual o extracontractual (cas. civ. sentencias de marzo 5 de 1940, 26 de noviembre de 1986, 30 de enero de 2001, exp. 5507, septiembre 11 de 2002, exp. 6430). Aquélla, exige una relación jurídica preexistente entre las partes, o, lo que es más general y frecuente, la existencia y validez de un contrato, su incumplimiento, el daño y la relación de causalidad (cas. civ. sentencia de 12 de julio de 1994, exp. 3656). En cambio, en la última, el quebranto se produce al margen de cualquier vínculo jurídico previo entre aquellos que se relacionan con ocasión del daño.” (…) “La responsabilidad de las Entidades Prestadoras de Salud (EPS), es contractual o extracontractual. Con relación al afiliado o usuario, la afiliación, para estos efectos, materializa un contrato, y por tanto, en línea de principio, la responsabilidad es contractual,República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil

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naturaleza expresamente prevista en los artículos 183 de la Ley 100 de 1983 que prohíbe a las EPS “en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados”, y los artículos 16 y 17 del Decreto 1485 de 1994, relativos a los “contratos de afiliación para la prestación del Plan Obligatorio de Salud que suscriban las Entidades Promotoras de Salud con sus afiliados” y los planes complementarios. Contrario sensu, la responsabilidad en que pueden incurrir las Entidades Promotoras de Salud (EPS) respecto de terceros perjudicados por los daños al afiliado o usuario con ocasión de la prestación de los servicios médicos del plan obligatorio de salud, es extracontractual.”6 (Negrilla por la Sala). Siguiendo tales derroteros, cuando de un procedimiento médico se generan daños, para el paciente lesionado la reparación a pedirse no será por responsabilidad civil extracontractual, sino la contractual, en razón a que origen de la prestación del servicio de salud surgió de un contrato y quién ejerce la acción es directamente el afectado y no sus causahabientes ni terceros; y en la hipótesis en que con la desatención contractual se vean perjudicados terceros el resarcimiento de los daños que pudiesen haber soportado puede reclamarse pero en el escenario de la responsabilidad extracontractual, itérese, por no ser parte del vínculo contractual. 4. Ahora, es imperioso memorar que la responsabilidad civil derivada de la actividad médica, al igual que otros eventos, presupone, de un lado, para el demandante la carga de acreditación de los elementos que la estructuran, relacionados con la existencia del hecho, el daño -y su cuantificación- , el nexo causal entre uno y otro, y la culpa del agente del daño, teniendo en cuenta que este tipo de responsabilidad, es de carácter subjetivo; y, por el otro, para el demandado, la de desvirtuarlos. Desde luego que en este campo debe

-y su cuantificación- , el nexo causal entre uno y otro, y la culpa del agente del daño, teniendo en cuenta que este tipo de responsabilidad, es de carácter subjetivo; y, por el otro, para el demandado, la de desvirtuarlos. Desde luego que en este campo debe operar el principio de la carga de la prueba, visto con un sentido dinámico, socializante y moralizador, esto es, distribuyéndola entre las partes para demandar de cada una la prueba de los hechos que están en posibilidad de demostrar y constituyen fundamento de sus alegaciones. Además, ha de atenderse que a pesar de que la responsabilidad del médico, de las EPS y de las IPS, hacen parte de un tipo de responsabilidad profesional, que no es extraña al régimen general de la responsabilidad, en la medida que debe concurrir un comportamiento activo o pasivo, el daño patrimonial o extrapatrimonial y la relación de causalidad adecuada entre el daño sufrido y el comportamiento, no es menos cierto que todos ellos responden a un título de imputación diferente. Así, mientras los médicos por violación del deber de asistencia y cuidado, propios de la profesión imputable subjetivamente a título de dolo o culpa y las instituciones prestadoras de servicios médicos 6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia sustitutiva de 17 de noviembre de 2011. M.P. William Namén Vargas. Radicación 110013103018199900533 01República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil

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(IPS), directamente por los daños causados con dolo o culpa, por los médicos y demás personal que en ellas prestan el servicio7; las entidades promotoras de salud (EPS), responden por la prestación del servicio de salud deficiente, irregular, inoportuno, lesivo de la calidad exigible, no obstante que son “todas solidariamente responsables por los daños causados, especialmente, en caso de muerte o lesiones a la salud de las personas.”8 De conformidad con el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral conformado con los regímenes de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios definidos por la ley para la efectiva realización de los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia enunciados en el artículo 48 de la Constitución Política, la función básic