TSDJ BOG SC - 110013103022200800551 01-(08-10-2018)

Fl.45

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Proceso No. 110013103022200800551 01

Clase: ORDINARIO

Demandantes: EDILBERTO MORALES VARGAS.

Demandada: SALUD TOTAL S.A. Y OTRO.

Como se anunció en la audiencia realizada el 18 de septiembre de los corrientes, se decide la apelación que formuló el demandante contra la sentencia de 16 de noviembre de 2017 proferida por el Juzgado 36 Civil Circuito, mediante la cual le negó sus pretensiones.

ANTECEDENTES

1. Edilberto Morales Vargas demandó a Salud Total S.A. EPS y a la Fundación Hospital Infantil Universitario de San José (en adelante la Fundación), para que se les declare responsables por la muerte de su hija Jenny Paola Morales Galarza y, por tanto, se les condene al pago por los daños materiales y morales ocasionados, en cuantía de $481’398.249,oo y 1.000 gramos oro, respectivamente.

2. Como soporte de sus pretensiones, adujo que su descendiente Jenny Paola, de 19 años de edad, era beneficiaria al régimen contributivo del POS a través de la EPS Salud Total, quien el 3 de septiembre de 2007, a las 12:30 p.m., “accidentalmente” se hizo “una herida corto punzante de

0.3” milímetros en el “tercio medio región anterior del muslo derecho con la espina de un pescado (nicuro: p imelodus clarias) que llevaba en una bolsa para el almuerzo”; a las 2:00 p.m., fue atendida en la aludida EPS y a las 7:20 p.m. fue remitida a la Fundación Hospital Infantil Universitario de San José, “pues ya no podía caminar” y presentaba un edema leve (fl. 71, cdno. 1).Proceso No. 110013103022200800551 01 Ordinario

46 Agregó que a las 7:30 p.m. de ese mismo día, esta última institución valoró a Jenny Paola; a las 11:32 p.m., fue auscultada por la especialidad en ortopedia y se le formuló “oxacilina + ampicilina sulbactam + gentamicina”; el 4 siguiente, a las 4 a.m., el galeno intentó extraer la espina de pescado con anestesia local como si se tratara de un procedimiento ambulatorio, “pero al no poder, la llevaron a cirugía” con “desbridamiento limpieza de músculo, fascia en muslo derecho, más la orden de salud con antibiótico vía oral”; el mismo día, un RX de control de esa intervención, dio cuenta del “cuerpo extraño más aire en la articulación, secundario al procedimiento quirúrgico”, por lo que el edema continuó en aumento; el 5 de ese mismo mes y año, la paciente presentó “síndrome compartimental”

con “inestabilidad hemodinámica”, de suerte que [el cirujano general de] la Fundación demandada [Felipe Caballero M. 1 ] concluyó tratarse de una “infección nosocomial intrahospitalaria posterior a la extracción del cuerpo extraño”; luego, una ecografía evidencia “gas en la lesión”, por lo que llevada de nuevo a cirugía para lavado, la paciente requirió soporte vasopresor, ventilación mecánica y fue llevada a la UCI. El 6 de septiembre de 2007, a las 6 a.m., la paciente ingresa por urgencias a la Fundación Abood Shaio con cuadro de inestabilidad hemodinámica, con presiones arteriales limítrofes y bajas presiones de llenado y “fascitis necrotizante”, con “intubación ortotraqueal asistida con ambu”; la aludida remisión tuvo lugar “por compromiso séptico, disfunción multiorgánica (renal, cardiovascular y pulmonar)” ante la presencia de aire en la articulación de la rodilla, sin control de cuadro séptico que hace que se agrave y “sobreviene la muerte” el 8 del mismo mes y año2 . Por último, sostuvo que el tratamiento por parte de las demandadas “no fue el adecuado”, porque existió descuido manifiesto en el diagnóstico sin darle la importancia y severidad…, cuando se trataba de una herida de 3 milímetros” con una espina que se sabe “produce infecciones por múltiples gérmenes, que deben ser atacados con antibióticos de amplio espectro”, lo

que aquí no ocurrió, aunado a que la historia clínica de la paciente dio cuenta de la “infección nosocomial intrahospitalaria, posterior a la extracción del cuerpo extraño”.

3. Excepciones. 3.1. La Fundación Hospital Infantil Universitario de San José se opuso a las pretensiones y planteó, a manera de defensas, la “inexistencia de los requisitos para que se presente responsabilidad civil” de su parte,

1 Ver folios 35 y 36, cdno. 1. 2 Según el certificado de defunción; fl. 58, cdno. 1.Proceso No. 110013103022200800551 01 Ordinario

47 “esto es, un daño causado, una culpa probada y un nexo de causalidad entre el daño y la culpa”; “inexistencia de la obligación de indemnizar de eventuales perjuicios a cargo de la demandada, por cuanto la muerte de la paciente no es atribuible a acción u omisión de su parte, sino a la evolución de su patología”; “cumplimiento cabal de las obligaciones de la demandada” y la “genérica” (fls. 106108, cdno. 1). 3.2. Salud Total S.A. EPS excepcionó “los hechos y pretensiones de la demanda no son de su responsabilidad, dado el cumplimiento de sus obligaciones como EPS”; “no solidaridad entre Salud Total y la Fundación demandada frente a los hechos y pretensiones de la demanda”; “falta de legitimidad en la causa por pasiva en Salud Total, dado que no se encuentra obligada a responder por los actos médicos de la Fundación demandada”;

“en virtud del contrato suscrito con la Fundación, se hace responsable de los daños que se produzcan en el cumplimiento del contrato de prestación de servicios de salud suscrito entre las partes”; “inexistencia del nexo causal entre la conducta generadora del daño y el daño”; “la IPS no tiene vínculo de subordinación con Salud Total; por tanto, no debe responder por el hecho de un tercero como la Fundación”; “inexistencia del daño material reclamado”; “excesiva tasación en los perjuicios”; “riesgo previsto”; “no se configuran los elementos de la responsabilidad para ser condenada”, pues no se imputa factor alguno; “los actos médicos realizados, estuvieron conforme a la lex artis, por lo que no hay daño imputado”; “ausencia del elemento culpa en la atención suministrada por las demandadas”; “los actos médicos se realizaron conforme a la ley de ética médica”; “la responsabilidad civil médica se rige por la culpa probada conforme al artículo 177 del CPC, en tanto debe probar la parte actora los hechos imputados como negligentes y el nexo causal entre los mismos y los daños referenciados” y la “innominada” (fls. 123-142, cdno. 1).

4. Los llamamientos en garantía. 4.1. La Fundación Hospital Infantil Universitario de San José 3 llamó en garantía a Liberty Seguros S.A. 4 , persona jurídica que se pronunció de la siguiente manera 5 . Frente a la demanda, objetó la estimación de perjuicios y se adhirió a las excepciones formuladas por la

parte pasiva. En lo atinente al llamamiento, formuló las defensas que denominó “inexistencia de la obligación de indemnizar por cuanto lo que podría constituir el hecho dañoso, no es imputable al asegurado”; “límite del valor asegurado”, “deducible” y la “genérica” (fls. 5-7, cdno. 5)6 .

3 El 6 de febrero de 2009; fl. 92, cdno. 1. 4 Con soporte en la póliza No. 137397 obrante a folio 102, cdno. 1. 5 Luego de que hasta por auto de 19 de diciembre de 2013 se admitiera esa tercería; fl. 1, cdno. 5. 6 además postuló como excepción previa la de prescripción, que por auto del 19 de diciembre de 2014 seProceso No. 110013103022200800551 01 Ordinario

48 4.2. Salud Total EPS llamó en garantía a la Fundación Infantil demandada7 , quien excepcionó: “inexistencia de los requisitos para que se presente responsabilidad civil” de su parte, “esto es, un daño causado, una culpa probada y un nexo de causalidad entre el daño y la culpa”; “cumplimiento cabal de las obligaciones de la demandada” y la “genérica” (fls. 83-87, cdno. 3). 4.3. La referida EPS también llamó en garantía a Liberty Seguros S.A.8 , y esta última se pronunció de la siguiente manera. Frente a la

demanda, objetó la estimación de perjuicios y se adhirió a las excepciones formuladas por la parte pasiva. En lo que respecta al llamamiento, formuló las defensas que denominó “inexistencia de la obligación de indemnizar por cuanto lo que podría constituir el hecho dañoso, no es imputable al asegurado”; “inexistencia de obligación de indemnizar perjuicios morales”; “límite del valor asegurado”, “deducible” y la “genérica” (fls. 88 – 93, cdno. 3).

5. La sentencia de primera instancia.

Tramitado el proceso se dictó el fallo apelado, en el que el Juez negó las pretensiones de la demanda, porque el demandante no probó los elementos de la responsabilidad civil, como se lo imponía el artículo 167 del CGP, en tanto que las pruebas recaudadas no permitían concluir que el fallecimiento de Jenny Paola Morales Galarza , tuvo como origen una conducta culposa de los médicos y, en consecuencia, de las entidades demandadas y llamadas en garantía, traducida en una actuación negligente a propósito de los procedimientos adelantados frente a la afección, y que por último produjo su deceso. Con miramiento en las historias clínicas de la Fundación demandada y la Fundación Abood Shaio, discriminó las atenciones médicas de la precitada paciente que confrontó con el concepto de Medicina Legal, cuya entidad estableció “que la causa de la muerte es una herida por elemento punzante (espina de pescado) en muslo derecho” , pero ante el intento de complementación de ese dictamen, obtuvo la respuesta negativa ante la imposibilidad de contar con un especialista en infectología, lo que intentó hacer a través de la Academia Colombiana de Medicina, cuyos gastos no

complementación de ese dictamen, obtuvo la respuesta negativa ante la imposibilidad de contar con un especialista en infectología, lo que intentó hacer a través de la Academia Colombiana de Medicina, cuyos gastos no asumió el demandante, sin que fuera posible entonces el recaudo de esa prueba.

declaró infundada (fls. 26-29, cdno. 7). 7 Llamado en efecto admitido por auto de 28 de enero de 2010; fl. 202, tomo 1. 8 Con soporte en la póliza No. 154460 obrante a folio 15, cdno. 3.Proceso No. 110013103022200800551 01 Ordinario

49 De manera que ante la importancia de un informe pericial en casos como este, sin contar con el mismo, aunado a lo obrante en las historias clínicas, coligió lo dicho por medicina legal, en cuanto a que la causa de la muerte de Jenny Paola obedeció a la herida por elemento punzante, en tanto no evidenciaba otra diferente para atribuir negligencia en el tratamiento que se le dispensó. Agregó que no se demostró que la infección que desató la falla sistémica que presentó Jenny Paola, fuese de origen intrahospitalario; que como ninguna prueba recaudada autorizaba afirmar que de haberse practicado otro procedimiento se hubiese evitado el deceso de Jenny Paola, lo dable era negar las pretensiones, máxime cuando la obligación de los galenos es de medio y no de resultado y tampoco se acreditó que hubo errores o que los médicos incumplieron con la lex artis.

6. El recurso de apelación.

En audiencia, el demandante solicitó revocar la sentencia, para lo cual argumentó que: i) la falta de recursos económicos impidió aportar la

errores o que los médicos incumplieron con la lex artis.

6. El recurso de apelación.

En audiencia, el demandante solicitó revocar la sentencia, para lo cual argumentó que: i) la falta de recursos económicos impidió aportar la prueba necesaria al proceso, pero ello no podía ser óbice para acceder a las pretensiones; ii) el resultado lesivo obedeció a la falta de diligencia y “tratamiento” deficiente de las demandadas, pues a folio 43 del expediente, se advierte un cambio de antibiótico que, de haber sido el correcto, no habría ocurrido el deceso; iii) el examen de laboratorio de la paciente no se hizo desde un comienzo para saber cuál podía ser el “tratamiento” a seguir, sino momentos antes de fallecer, es decir, cuando ya no se podía reversar el anterior; iv) el procedimiento fue demorado, lo que permitió que los gérmenes hicieran lo suyo y, por ende, se produjo el desenlace fatal. Dentro de la oportunidad legal, el demandante, por escrito, amplió los siguientes reparos: v) Se presentaron las siguientes demoras: a) El 3 de septiembre de 2007 en la atención inicial de la paciente, pues aunque acudió a las 2:00 p.m. a Salud Total EPS, fue auscultada hasta las 3:30 p.m.; también porque a pesar de que aquélla ingresó a las 7:30 a la IPS (San José), solo hasta las 11:32 p.m. fue valorada por ortopedia; al día siguiente (4), fue llevada a cirugía a las 8:53 a.m., de suerte que

transcurrieron “18 horas y 53 minutos” entre su ingreso a la EPS y la intervención quirúrgica; el 5 se agrava y hasta las 10:38 p.m. le tomaron las “muestras para cultivo” e “identificar el germen”; un día después, a las 6:00 a.m., ingresa por urgencias a la Fundación Abood Shaio y sobreviene su muerte.Proceso No. 110013103022200800551 01 Ordinario

50 b) El 3 de septiembre de 2007, la EPS demandada tardó 5 horas y 30 minutos (desde las 2:00 p.m. hasta las 7:30 p.m.), sin remitir a la IPS u otra institución que tuviera UCI para realizarle el examen de laboratorio para identificar la bacteria o germen ( aeromona hidrophilia ) y aplicar así la antibioticoterapia. En la Fundación tampoco practican el aludido estudio, cuyo resultado (infección nosocomial intrahospitalaria) se obtuvo hasta el 5 de septiembre siguiente, a las 6:14 p.m., esto es, luego de la extracción del cuerpo extraño. Si los exámenes se hubieran realizado temprano, la muerte no habría ocurrido. vi) Tratamiento inadecuado, pues es “reconocida la resistencia de aeromonas hydro-phila a la penicilina [de bajo espectro], por lo que se recomienda el tratamiento con cotrimoxazol o ciprofloxacino”, según la literatura médica.

CONSIDERACIONES

La Sala encuentra que la actuación se ha desarrollado normalmente, no hay causal de nulidad que se tenga que declarar, se cumple con los presupuestos procesales y el Tribunal es competente para decidir el recurso de apelación en los términos y con las limitaciones que establece el artículo 328 del C.G.P y la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia9 . Con el objeto de resolver los reparos concretos que expuso en su oportunidad y sustentó ante este Tribunal la parte recurrente, el problema jurídico que se debe resolverse se concreta en determinar si las demandadas incurrieron en conductas morosas en la atención médica, diagnósticos, tratamientos y estudios de laboratorio, hemocultivos, urocultivos y cultivos de secreción de la herida quirúrgica de Jenny Paola, con el objeto de determinar si como consecuencia de la lesión que se causó con una espina de pescado, se infectó; en caso afirmativo, qué clase de “bacteria” determinaba el estudio de laboratorio, si el tratamiento adecuado de acuerdo a los adelantos de la ciencia médica era el recomendado y si el mismo se le brindó a la paciente.

9 “el apelante debe formular los cargos concretos, y cuestionar las razones de la decisión o de los segmentos específicos que deben enmendarse, porque aquello que no sea objeto del recurso, no puede ser materia de decisión, salvo las autorizaciones legales necesarias y forzosas (art. 357 del C. de P . C., y 328 del

C. G. del P .).” (CSJ, sentencia del 1° de agosto de 2014, expediente SC10223-2014, M.P. Luis Armando

Tolosa Villabona).Proceso No. 110013103022200800551 01 Ordinario

51

Tolosa Villabona).Proceso No. 110013103022200800551 01 Ordinario

51 Después de analizar el material probatorio allegado a la actuación, en especial la historia clínica, la Sala es del criterio que las demandadas incurrieron en mora y negligencia en la atención a Jenny Paola, la que se puede estructurar en varios momentos, como son: desde su llegada a la EPS hasta que fue atendida y diagnosticada, así como hasta cuando le extrajeron el elemento cortopunzante que se le había introducido en su cuerpo, como también al ordenársele las muestras para laboratorio, hemocultivos, urocultivos y cultivos de secreción de herida quirúrgica con el fin de determinar la bacteria y el medicamento que podía ser aplicado para combatirla de la mejor manera, como se explica a continuación: Con ese propósito, la presente decisión adoptará el siguiente marco conceptual: 1) La responsabilidad médica, avance de la jurisprudencia en torno al concepto de “hecho dañino o culpa civil”, “sana crítica” – “literatura médica”; 2) Antecedente, análisis del daño y hecho dañino con base en la historia médica de Jenny Paola Morales Galarza, la inversión de la carga de la prueba y el estado de la ciencia galénica para eventos de infecciones cuando de elementos extraños como espina de pescado se trata, 3) caso concreto, análisis del nexo causal; 4) tasación de los perjuicios, y 5) la suerte de las llamadas en garantía.

1. La responsabilidad médica, avance jurisprudencial en torno al concepto de “hecho dañino o culpa civil”.

Sobre el particular, huelga relievar que el esquema de la responsabilidad en tratándose del actuar facultativo, se estructura, en la hora actual, sobre un régimen de culpa probada. Sin que pueda cimentarse sobre la base de la aplicación de los requisitos que la jurisprudencia ha desprendido del artículo 2356 del Código Civil que regula la “responsabilidad por malicia o negligencia”, esto es sobre la base de la “culpa presunta”. Dicha posición encuentra arraigo en la permisión del desarrollo de la profesión médica, dado que, por supuesto, presumir en todos los casos la impericia del profesional, no solo dificultaría su práctica, sino que implicaría un obstáculo para su normal ejercicio. 10 Criterio que armoniza con la reconocida tesis según la cual, la obligación del galeno es de medios, mas no de resultado. En efecto, jurisprudencia y doctrina destacan que la

10 Ibíd. Sentencia del 15 de enero de 2008. Exp. 67300. “ el ejercicio de la actividad médica y la marcada trascendencia social de esa práctica, justifican un especial tipo de responsabilidad profesional, pero sin extremismos y radicalismos que puedan tomarse ni interpretarse en un sentido riguroso y estricto, pues de ser así, quedaría cohibido el facultativo en el ejercicio profesional por el temor a las responsabilidades excesivas que se hicieran pesar sobre él…, sin que esto implique que esa tolerancia deba ser exagerada, pues el médico no debe perder de vista la gravedad moral de sus actos y de sus abstenciones cuando la vida y la salud de sus clientes dependen de él”.Proceso No. 110013103022200800551 01 Ordinario

52 labor de aquel consiste en poner a disposición del paciente su

vida y la salud de sus clientes dependen de él”.Proceso No. 110013103022200800551 01 Ordinario

52 labor de aquel consiste en poner a disposición del paciente su conocimiento y pericia, de acuerdo al estado de la ciencia y el arte, para tratar de restablecer su salud, sin que le quepa el deber infranqueable de recuperar su estado inicial o salvarle la vida11.

De suerte que se impone a quien persiga el éxito de las pretensiones en este tipo de procesos, acreditar todos y cada uno de los elementos de la responsabilidad, es decir, el daño, el hecho dañino a título de culpa o dolo, y la relación de causalidad que ata a aquellas 12, con prescindencia de que en casos de extrema dificultad probatoria, el juzgador eche mano de criterios que aligeren esa carga, en todo caso del actor. Ahora bien, en punto al segundo de los mentados requisitos, que impone determinar si el comportamiento endilgado a los demandados merece ser reprochado, el juzgador solía, de antaño, acudir al concepto de culpa empleado por los hermanos Mazeaud, en cuya virtud “la culpa es un error de conducta que no habría cometido una persona cuidadosa situada en las mismas condiciones externas que el autor del daño”13. Sin embargo, hoy día la jurisprudencia de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, frente al laborío que implica auscultar tal elemento, ha optado por extrapolar la teoría funcionalista, base de la imputación objetiva, de Günther Jakobs, de gran calado en el derecho penal, con base en la cual, cuando se desborde el “riesgo jurídicamente permitido”, la conducta atribuida al demandado impone reproche.14 De ahí que la doctrina señale,

objetiva, de Günther Jakobs, de gran calado en el derecho penal, con base en la cual, cuando se desborde el “riesgo jurídicamente permitido”, la conducta atribuida al demandado impone reproche.14 De ahí que la doctrina señale,

11 Corte Constitucional, sentencia T-313/96. “Para que surja una relación con proyección jurídica entre el médico y su paciente se requiere acuerdo de voluntades hacia una prestación de servicios. La obligación contractual o extracontractual del médico respecto del ser humano a quien va a tratar, buscando su curación es una prestación de servicios que produce obligaciones de medio y no de resultado, enmarcada en el consentimiento, entendiendo por tal acuerdo de voluntades sobre un mismo objeto jurídico.” 12 Óp. Cit. sent. de 13 de septiembre de 2002. M.P, Dr. Nicolás Bechara Simancas, exp.: 6199. 13 Martínez Rave, Gilberto. La Responsabilidad Civil Extracontractual en Colombia: Aspectos sustanciales y procesales. Novena Edición. Biblioteca Jurídica Dike, 1996. 14 López Díaz Claudia, Introducción a la imputación objetiva, Universidad Externado de Colombia, Centro de investigaciones de derecho penal y filosofía del derecho. “Jakobs considera que los conceptos básicos del derecho penal no pueden ser extraídos de la ontología, ni de las categorías provenientes de las ciencias naturales. La sociedad no puede ser entendida como un sistema que tiende básicamente a la protección de bienes jurídicos, porque la realidad demuestra que ellos están expuestos constantemente al peligro…, su estructura apunta más bien a facilitar la interacción, es decir, el intercambio de bienes y

servicios. Como se trata de conglomerados con variadas relaciones, la complejidad de estas solo se reduce mediante la creación de roles, es decir, señalándole a cada persona un determinado status en la vida de relación; status que le genera, a su vez, un haz de deberes y obligaciones. Con base en la asignación de funciones, la sociedad delimita ámbitos de responsabilidad , en el sentido de que su titular sólo está obligado a lo que le compete dentro de las expectativas que genera el status. Lo demás, no le concierne.” (se resalta).Proceso No. 110013103022200800551 01 Ordinario

53 “la principal fuente para establecer la permisión de un riesgo es la configuración social, porque a través de la interacción se van legitimando históricamente los peligros. Son las estructuras sociales de cada momento histórico determinado las que establecen cuáles son los peligros que pueden ser aceptados por la comunidad organizada…”15 Es por ello que el desarrollo de actividades de suyo peligrosas, como por ejemplo, la construcción, la medicina o el transporte en todas sus vertientes, aunque conlleven lesión a bienes jurídicos, no son prohibidas por el derecho, como no podrían serlo, dado que ello equivaldría a imponer un obstáculo insalvable al desarrollo y avance necesario de la ciencia; razón por la cual se acude a elementos que determinan en qué casos se desbordan aquellos riesgos permitidos y entonces se reprime la conducta del agente. Así las cosas, criterios como, las normas jurídicas; las normas técnicas

y la lex artis; los deberes de información y de advertencia del peligro, y el principio de confianza legítima, juegan un rol preponderante al desentrañar el concepto de hecho dañino. Respecto a las segundas se ha dicho que, “En algunos casos, las pautas de seguridad en el tráfico son recogidas por agremiaciones particulares, que se encargan de señalar los procedimientos por seguir en la ejecución de actividades que implican riesgo. Así, por ejemplo [las asociaciones] que han elaborado innumerables normas de seguridad tendientes a la evitación de accidentes. Si bien estas regulaciones no tienen la fuerza vinculante de una norma jurídica, pueden ser tomadas por el juez como indicadoras del cuidado exigible en una situación concreta, por cuanto recogen la experiencia de las diversas profesiones en la administración de los riesgos. Lo mismo puede sostenerse respecto a la lex artis. Es decir, a las pautas de conducta que va generando el ejercicio de las profesiones; el desarrollo de la técnica va indicando qué tipo de comportamientos y de métodos debe observar el profesional, con respecto a situaciones que se repiten en el tiempo y en el espacio. Así, por ejemplo, el avance de la medicina crea reglas mínimas para el ejercicio de la actividad, señalando cómo debe actuar el médico cuando se encuentre ante determinados síntomas o cuadros clínicos. La inobservancia de esas reglas técnicas que va

15 Ibíd., pág. 106 y s.s.Proceso No. 110013103022200800551 01 Ordinario

54 formando cada profesión ( lex artis), pueden generar un riesgo no permitido.” En cuanto al deber de información y de advertencia del peligro, se ha precisado que, “Cuando alguien va a desplegar una determinada acción, el primer

Ordinario

54 formando cada profesión ( lex artis), pueden generar un riesgo no permitido.” En cuanto al deber de información y de advertencia del peligro, se ha precisado que, “Cuando alguien va a desplegar una determinada acción, el primer deber que tiene es el de advertir el peligro para los bienes jurídicos; surge para él un ‘deber de examen previo’, es decir, determinar las condiciones en las cuales va a desarrollar su comportamiento, y calcular el probable desenlace del curso causal de los acontecimientos. Por ejemplo, si un médico va a realizar una operación su primer deber es ordenar los exámenes técnicos correspondientes, con el fin de concretar exactamente su diagnóstico, y de esta manera poder orientar el tratamiento. Si los omite, y eran relevantes para una exitosa actividad curativa, puede estar creando un riesgo jurídicamente desaprobado.”16 En conclusión, como lo recuerda la Corte, la actuación del galeno se entiende, “… no como error en que no hubiere incurrido una persona prudente o diligente en idénticas circunstancias a las del autor del daño, sino más exactamente en razón de su profesión que le impone deberes de conducta específicos más exigentes a la luz de la lex artis, mandatos, parámetros o estándares imperantes conforme al estado actual de la ciencia, el conocimiento científico, el desarrollo, las reglas de la experiencia y su particular proyección en salud… incluso éticos componentes de su lex artis… respecto de los cuales asume la posición de garante frente a la sociedad y a los usuarios del

servicio”17 Por ello, tiene decantado este Tribunal que la actuación del profesional de la medicina se mide a través del baremo de los protocolos, guías o códigos médicos, vigentes para la época de ocurrencia de los acontecimientos, porque entonces lo contenido allí, según el avance de la ciencia, será el deber exigible al galeno, de acuerdo con las circunstancias del caso concreto. Y en cuanto a la “sana crítica”, en reciente ocasión la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia señaló que constituye “el

16 Ibíd., pág. 110 y s.s. 17 Óp. Cit. Sent. Cas. Civ. de 17 de noviembre de 2011.Proceso No. 110013103022200800551 01 Ordinario

55 parámetro de valoración racional de todas las pruebas (arts. 187 C.P.C. y 176 C.G.P.)”, cuya “función radica en servir de marco de referencia (hermenéutico) para… interpretar la información contenida en los medios de prueba legal y oportunamente allegados al proceso” 18, entre ellos, la historia clínica de la paciente. En aquella oportunidad, la citada Corporación también precisó, con miramiento en lo que también ha puntualizado la jurisprudencia contencioso–administrativa, lo siguiente: “Es menester aclarar que la apertura definitiva del espectro probatorio para la acreditación del daño a la salud puede generar circunstancias en las que, como en el caso sub lite, se pueda acreditar la existencia de un cierto tipo de

alteración psicofísica, sin que ello comporte certeza sobre su naturaleza, intensidad y duración. En estos casos, bien puede el juez acudir a la literatura científica para complementar e interpretar las pruebas obrantes en el proceso . Esta afirmación debe ser cuidadosamente distinguida de la aceptación de que la literatura científica pueda ser tenida como reemplazo absoluto de las pruebas concernientes a los hechos singulares discutidos en el proceso, como lo son la historia clínica , o demás pruebas documentales o testimoniales. Lo que se afirma, más bien es que la literatura científica se acepta como criterio hermenéutico del material probatorio en aquellos casos en los que éste no resulta suficientemente conclusivo». 19 (Se resalta). De los elementos de la responsabilidad. a) No hay duda sobre la demostración del daño, pues dentro del expediente obran varios documentos que acreditan el deceso de Jenny Paola Morales Galarza, tales como: el informe del Instituto Nacional de

18 Mismo momento en el que la citada Colegiatura, precisó que la “apreciación individual y conjunta de las pruebas según las reglas de la sana crítica no es un concepto vacío, ni una válvula de escape de la que el juez puede echar mano para dar la apariencia de racionalidad y juridicidad a sus intuiciones, tabúes, posturas ideológicas, emociones, prejuicios culturales, políticos, sociales o religiosos, o a sus sesgos cognitivos o de ‘sentido común’. Es, por el contrario, un método de valoración de las pruebas que

impone a los jueces reglas claras y concretas para elaborar sus hipótesis sobre los hechos a partir del uso de razonamientos lógicos, analógicos, tópicos, probabilísticos y de cánones interpretativos adecuados, que constituyen el presupuesto efectivo de la decisión ”. Sentencia de 28 de junio de 2017, exp. 039-2011-00108-01 (SC9193-2017). M.P. Ariel Salazar Ramírez; se resalta). 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014