TSDJ BOG SC - 110013103023 2009 00793 04-(30-10-2013)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ - SALA CIVIL

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013).

1. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Radicación: 110013103023 2009 00793 04

Procedencia: Juzgado Veintitrés Civil del Circuito

Demandante: Jairo Eccenover Franco González y otros.

Demandado: Myriam Sofía Romero Muñoz y otra.

Proceso: Ordinario Recurso: Apelación Sentencia Discutido y Aprobado en Sala de Decisión del 25 de septiembre de

2013. Acta 40.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN Se dirime el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia anticipada calendada 9 de julio de 2012 proferida por el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso

ORDINARIO promovido por JAIRO ECCENOVER FRANCO

GONZÁLEZ, GLORIA CECILIA CASTRO SEGURA y VIVIAN CECILIA FRANCO CASTRO contra MYRIAM SOFÍA ROMERO MUÑOZ y RUTH LILIANA ROMERO.Ordinario 2009 00793 04 2

3. ANTECEDENTES

3.1. La Demanda. Los señores Eccenover Franco González, Gloria Cecilia Castro Segura y Vivian Cecilia Franco Castro , por intermedio de

apoderado judicial formularon demanda contra Myriam Sofía Romero Muñoz y Ruth Liliana Romero , para que previos los trámites del proceso Ordinario se hagan los siguientes pronunciamientos: 3.1.1. Declarar a las demandadas civilmente responsables, por los daños y perjuicios materiales y morales causados al extremo actor, con ocasión a los hechos acaecidos el 16 de enero de 1990 en los que falleció la menor Claudia del Pilar Franco Castro.

3.1.2. Condenar, como consecuencia de lo anterior, a las convocadas a indemnizar a los demandantes, por concepto de perjuicios materiales conforme a la regulación que efectúen peritos, los que superan la suma de $ 500.000.000.oo m/cte., monto que deberá se actualizado al momento en que se realice el pago. Así mismo, a cancelar a favor de la actora, los perjuicios morales de conformidad con la tasación que haga el juez; así como en las costas del proceso. 3.2. Los Hechos. Para soportar dichos pedimentos se invocaron los supuestos fácticos que en síntesis se compendian así: 3.2.1. El 15 de enero de 1990, los señores Jairo Eccenover Franco González y Gloria Cecilia Castro Segura, matricularon a sus menores hijas Vivian Cecilia y Claudia del Pilar Franco Castro en elOrdinario 2009 00793 04 3 Jardín Infantil ‘El Guía de Tu Infancia’ dirigido por Myriam Sofía

Romero Muñoz y Ruth Liliana Romero. 3.2.2. En vista que las actividades académicas iniciaban en el mes de febrero, las citadas, se comprometieron a prestar el servicio de guardería para las niñas Franco Castro, fijando un precio adicional por los 15 días correspondientes al mes de enero. Garantizaron que las menores permanecerían en las instalaciones del establecimiento, ubicado en el primer piso del inmueble de la calle 18 A número 16-26 sur, barrio Restrepo, de esta ciudad. 3.2.3. El 16 de enero de 1990, las demandadas en un acto irresponsable, condujeron a las menores al último piso o terraza del predio donde funcionaba la institución, desde donde se precipitó al primer piso la pequeña Claudia del Pilar, quien contaba con escasos 17 meses de edad, lo cual le produjo la muerte el día 17 siguiente, en el Hospital de la Misericordia de Bogotá. 3.2.4. Según el registro civil de defunción la causa del deceso fue “ trauma craneoencefálico y otros” y la conclusión arrojada por el acta de necropsia 0223/90, indica: “… lactante mayor que muere por laceraciones cerebrales secundarias a traumatismo craneoencefálico compatible con caída de altura…” 3.2.5. Su hermana Vivian Cecilia Franco Castro, hoy demandante, presenció lo ocurrido. Para la época contaba con tres años de edad. 3.2.6. La niña fallecida, previamente a tan desafortunado hecho, contaba con excelente estado de salud, no padecía enfermedad física o mental de la que pudiera inferirse una corta expectativa de vida, por tanto, de no haber mediado su muerte, hubiera alcanzado un alto nivel de instrucción.Ordinario 2009 00793 04 4

física o mental de la que pudiera inferirse una corta expectativa de vida, por tanto, de no haber mediado su muerte, hubiera alcanzado un alto nivel de instrucción.Ordinario 2009 00793 04 4 3.2.7. Las circunstancias reseñadas, han causado en los demandantes un serio desequilibrio emocional y mental, amén de perjuicios materiales que conllevan lucro cesante y daño emergente. En el caso del señor Franco González, viene sufriendo enfermedad mental denominada estrés postraumático , crisis de pánico, depresión y ansiedad, que ha generado una delicada patología cardiaca; y, Gloria Cecilia ha debido soportar además de la ausencia de su hija, las enfermedades de su esposo. 3.2.8. A las demandadas les asistía la obligación contractual de educar, instruir, vigilar y cuidar a las estudiantes menores, garantizarles su seguridad, por lo que los perjuicios reclamados emanan directamente del contrato de servicios educativos celebrado con éstas, quienes se han resistido a indemnizar los daños causados. 3.3. Trámite Procesal. 3.3.1. Admitido el libelo por auto del 10 de mayo de 2010 el Juzgado de Conocimiento dispuso su notificación al extremo demandado. 3.3.2. Myriam Sofía Romero Muñoz fue impuesta de dicha providencia mediante notificación personal el 21 de julio de esa anualidad, quien constituyó apoderado judicial y dentro del término procedió a replicarla y aducir las excepciones previas de

“…PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN…COSA JUZGADA…” y de mérito denominadas, “…CULPA DE UN TERCERO… PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA…” . Las primera fueron declaradas infundadas en auto del 9 de julio de 2012 –folios 24 a 27 cuaderno 7 de copias-. 3.3.3. Por su parte, Ruth Liliana Romero, fue notificada en los términos de los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil,Ordinario 2009 00793 04 5 el 8 de marzo de 2011, según la certificación obrante a folio 168 del cuaderno 1 de copias. Por intermedio de representante judicial, en oportunidad dio contestación a los hechos del libelo formulando los siguientes enervantes de fondo “ … CULPA DE UN TERCERO y PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA” y como previas las de “…PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN… COSA JUZGADA… INEPTA DEMANDA”, la primera se fundamentó, en síntesis, en que el hecho ocurrió el 16 de enero de 1990, para la fecha de admisión de la demanda, esto es, 10 de mayo de 2010, transcurrieron más de veinte años. La segunda, por su parte, refiere que la acción penal adelantada fue archivada mediante auto inhibitorio, el cual eximió de responsabilidad a la demandada. La última defensa estriba en que no se acompañó con el libelo constancia de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de que trata la ley 640 de 2001.

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juez a-quo mediante sentencia anticipada declaró probada la evocada defensa con respecto a la demandada Ruth Liliana

constancia de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad de que trata la ley 640 de 2001.

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juez a-quo mediante sentencia anticipada declaró probada la evocada defensa con respecto a la demandada Ruth Liliana Romero, al considerar que para ella operó dicho fenómeno, toda vez los hechos acaecieron en el año 1990, por lo que el lapso extintivo era de 20 años. Aduce que no se logró notificar dentro del término de 120 días a que se refiere el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, antes de la modificación impuesta por el artículo 10 de la Ley 794 de 2003, lo que conllevó su consolidación.

5. ALEGACIONES DE LAS PARTES 5.1. En sustento de la petición revocatoria adujo el mandatario de la parte demandante, que erró el sentenciador de primer grado en la interpretación y aplicación de la ley procesal civil en el tiempo, ya que no es dable apuntalar la decisión con base el normado 90 delOrdinario 2009 00793 04

6 Estatuto Ritual, antes de la reforma de que trata la ley 794 de 2003. Agregó que si bien los hechos ocurrieron en enero de 1990, desde esa data al año 2009, el extremo actor se abstuvo de incoar la demanda, sin que prescribiera el término veintenario. Además, entrada en vigencia la ley 791 de 2002 a la presentación del libelo, tan sólo habían transcurridos 6 años, 11 meses y 16 días,

no suficientes para predicar los 10 años que reza la disposición, por lo que ésta tuvo la virtualidad de interrumpir dicho fenómeno. Agregó que el auto de apremio se libró el 10 de mayo de 2010, notificado por estado del día 12 del mismo mes y año. Dicha providencia no advirtió que el proceso se adelantaría bajo los lineamientos de la ley procesal vigente para enero de 1990. No obstante, la demandada se notificó el 8 de marzo de 2011, mediante aviso de conformidad con lo normado en el artículo 320 de Código de Procedimiento Civil. Por lo anterior, resalta que no es admisible jurídicamente la aplicación retroactiva del entonces artículo 90, razón por la no se justifica emitir fallo anticipado, como tampoco procede la condena costas a su representada. 5.2. El procurador judicial de la parte demandada solicitó confirmar la decisión fustigada tras señalar que su prohijada fue vinculada transcurridos más de veintiún años después de la ocurrencia de los hechos, de manera que la defensa planteada estaba llamada a su prosperidad.

6. CONSIDERACIONES 6.1. Desde el exordio se advierte la presentación de una demandaOrdinario 2009 00793 04 7 en forma, la capacidad de las partes para obligarse y concurrir al juicio, así como la competencia del juzgador para dirimir el conflicto. Además, por cuanto examinado el trámite rituado no se observa irregularidad capaz de invalidarlo fluye meridiana la concurrencia de las condiciones jurídico procesales que habilitan el proferimiento de una sentencia de mérito.

A este punto, cumple señalar que a pesar que la sentencia anticipada, no fue notificada en los términos del artículo 323 del

concurrencia de las condiciones jurídico procesales que habilitan el proferimiento de una sentencia de mérito. A este punto, cumple señalar que a pesar que la sentencia anticipada, no fue notificada en los términos del artículo 323 del Código de Procedimiento Civil, y que en esta instancia se le imprimió el trámite previsto para la apelación de autos, al actuar los extremos de la litis sin haber alegado causal de invalidez alguna, amén que formularon sus respectivas alegaciones, ejercieron sus derechos de contradicción y de defensa, por lo que cualquier causal de nulidad ha quedado saneada al tenor de los numerales 1 y 4 del artículo 144 ibídem. 6.2. Las excepciones que se califican como mixtas, atienden a ese apelativo en la medida que se erigen en un mecanismo de proposición por doble partida, como previa o de mérito, pues, así se estableció en el artículo 6 de la Ley 1395 de 2010. Sin embargo, en los efectos decisorios indicó una marcada distinción que, por supuesto, implica para el sub lite unas connotaciones especiales; si el juez encuentra probada cualquiera de las defensas del inciso in fine del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, deberá dictar sentencia anticipada, circunstancia que de contera permite una conclusión obligada, cual es que, si no está llamada a prosperar su pronunciamiento debe adoptarse por auto interlocutorio. 6.3. Según los antecedentes expuestos, el problema jurídico a zanjar se concreta en un conflicto de aplicación de la ley en el tiempo, ya que el fundamento axial de la apelación gravita en que no es dable emplear retroactivamente el artículo 90 del Código de ProcedimientoOrdinario 2009 00793 04 8

se concreta en un conflicto de aplicación de la ley en el tiempo, ya que el fundamento axial de la apelación gravita en que no es dable emplear retroactivamente el artículo 90 del Código de ProcedimientoOrdinario 2009 00793 04 8 Civil, antes de la entrada en vigencia de la ley 794 de 2003 al caso de marras. La respuesta a este interrogante encuentra temprana solución en el artículo 40 de la ley 153 de 1887 1 , precepto del cual se deduce, entre otros aspectos, que la ley procesal, por ser de “orden público y, por consiguiente de obligatorio cumplimiento” 2 , es de aplicación inmediata, de donde emerge que las preceptos concernientes con el trámite o sustanciación de los procesos, salvo algunas excepciones que no vienen al caso, se tornan aplicables desde que entran en vigencia. A este punto la jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia ha precisado que “…los procedimientos para dispensar tutela jurídica a cargo de autoridades del orden jurisdiccional son asuntos de estricto orden público que se regulan en cada momento como mejor convenga al interés social, razón por la cual se dice que la nueva ley concerniente a tales materias debe tener aplicación general inmediata aún respecto de pleitos pendientes o no resueltos, pero respetando por principio y en gracia del aludido postulado que repele la retroactividad, las situaciones concretas en cada actuación irrevocablemente consumadas…”3 –negrilla fuera del texto original– Igualmente, señaló la máxima Corporación “…frente a la aparición

de leyes procesales nuevas en el ámbito civil, rige a modo de principio general de enlace normativo intertemporal el de la aplicación inmediata de los nuevos preceptos, respetándose desde luego el postulado axiomático de la no retroactividad ‘... también

1 “…Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación…” 2 Artículo 6 del Código de Procedimiento Civil. 3 Sentencia de 28 de noviembre de 1990, Magistrado Ponente Carlos Esteban Jaramillo Schloss.Ordinario 2009 00793 04 9 reconocido de modo concluyente por el derecho procesal legislado…”4 . 6.4. Ya en lo que tiene que ver con la prescripción, ha de recordarse que es un modo de adquirir el dominio y al mismo tiempo de extinguir las acciones y derechos. Se traduce entonces, en la inactividad del titular al no ejercitar el derecho de que se trata. Vencido el término previsto en la ley se consolida liberando al deudor de la obligación a su cargo. Ahora bien, cuando asume la modalidad de extintiva, que es la que nos interesa en el caso bajo examen, debe cumplir estos requisitos: Transcurso del tiempo e inacción del acreedor. Por lo demás, debe ser alegada por el demandado y no suspendida, ni interrumpida.

En cuanto al término de prescripción de la acción ordinaria, el artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8 de la ley 791 de 2002, señala que prescribe en 10 años. Sin embargo, esta última disposición no puede aplicarse al caso que ocupa la atención de la Corporación, pues el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 es claro al señalar que “ …la prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir…”. Por lo anterior, como los hechos materia de esta causa ocurrieron el 16 de enero de 1990, colígese entonces, que el hito es el contemplado en la otrora ley, esto es, veinte años para la acción de marras, ya que además así lo anotó quien pretende favorecerse con ella.

4 Sentencia de diez de julio de 1990, Magistrado Ponente Carlos Esteban Jaramillo Schloss.Ordinario 2009 00793 04 10 Al respecto conviene precisar que el máximo Tribunal de Justicia, ha expuesto lo siguiente: “…Trasladadas a este asunto las precedentes nociones, no encuentra la Sala que el legislador, en el proceso de formación de la Ley 791 de 2002, hubiese adquirido un compromiso con la

aplicación inmediata de la norma contenida en su artículo 2º, en relación con las consecuencias jurídicas aún no realizadas pero derivadas de una determinada circunstancia fáctica preexistente a la vigencia de dicho ordenamiento jurídico, de tal manera que se pudiera sostener que el ejercicio de las situaciones jurídicas o derechos producidos por los hechos cumplidos con anterioridad a su vigor, necesariamente tenían que regirse por esa ley, pues una argumentación que permita afirmar el efecto en cuestión, con las características atrás analizadas, no se encuentra en la exposición de motivos emitida en la historia de la ley,… En concordancia con lo dicho en precedencia, debe recordarse que la Ley 791 de 2002, por la cual el Congreso de la República redujo “los términos de prescripción en materia civil”, fue promulgada en el Diario Oficial 45.046 el 27 de diciembre de esa anualidad, y que, con arreglo a su artículo 13, “rige a partir de su promulgación”. Se advierte así que incluso en esta particular disposición el legislador ninguna referencia hizo acerca de que ese ordenamiento legal, en el caso especial de la norma consignada en el prealudido artículo 2º, tuviera que aplicarse de cara a las consecuencias jurídicas proyectadas desde atrás y cuya consolidación continuó o siguió en su vigencia, por cuanto al decir el mentado texto legal que la “presente ley rige a partir de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias”, indica, sin hesitación alguna, que está llamada a gobernar únicamente los hechos y los efectos jurídicos acaecidos a partir de su vigor, y noOrdinario 2009 00793 04 11 ningunos otros…”5 . 6.5. Aplicados estos supuestos al caso que demanda la atención de

los efectos jurídicos acaecidos a partir de su vigor, y noOrdinario 2009 00793 04 11 ningunos otros…”5 . 6.5. Aplicados estos supuestos al caso que demanda la atención de la Sala, salta a la vista que el a-quo incurrió en desacierto al valerse del término de los 120 días que señalaba el otrora artículo 90 del Estatuto Procedimental Civil, toda vez que al presentarse el libelo el 16 de diciembre de 2009, no le eran aplicables tales disposiciones, sino el nuevo precepto que reza “… La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquella, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente. Pasado este término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado…” En esta dirección, tenemos que los hechos que motivan el ejercicio datan del 16 de enero de 1990, por lo que el lapso prescriptivo se consolidaba el 16 de enero de 2010. El libelo se presentó a reparto el 16 de diciembre de 2009 –folio 112 cuaderno 1-, librándose el auto admisorio el 10 de mayo de 2010, incluído en estado del día 12 del mismo mes y año. La demandada fue notificada en marzo de

2011, es decir, dentro del término reseñado , por lo que es plausible concluir sin ambages que operó la interrupción civil. 6.6. En este orden de ideas, la excepción analizada no debió prosperar, por lo que en consecuencia se revocará la determinación. Como el extremo demandado alegó igualmente la defensas de “…cosa juzgada e inepta demanda…”, compete a la Sala pronunciarse de conformidad con el numeral 7 del artículo 99 del Código de Procedimiento Civil, sobre la que puede ser objeto de alzada.

5 Casación Civil, sentencia 14 de mayo de 2008.Ordinario 2009 00793 04 12 La exceptiva tiene como soporte angular la decisión del 29 de mayo de 1990 proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco de Instrucción Criminal de esta ciudad, en virtud del cual se inhibió de abrir investigación penal por los hechos ventilados en esta causa –folios 81 a 89 cuaderno 2 de copias-. Como es sabido, tratándose de la figura reseñada, especialmente en los efectos de la cosa juzgada penal, la jurisprudencia nacional ha señalado que se extiende a “… la materia o punto en que pueda coincidir el objeto procesal de ambas acciones, porque lo que la razón de orden público adscrita a la vida del estado exige es que se evite la contradicción entre sus órganos jurisdiccionales…“… es indiscutible que determinados pronunciamientos de los jueces penales producen efectos inevitables en las causas de responsabilidad adelantadas por la jurisdicción civil, el núcleo de la

cuestión no es otro que el de determinar las condiciones en que esa irremediable injerencia se presenta y los alcances de la misma... De ahí que hubiese sentado la Corte que la cabal comprensión de la cuestión debe reparar, por el contrario, en las particularidades de cada caso, de modo que aquellas decisiones de los órganos punitivos del Estado que tengan un carácter definitivo o irreversible, produzcan los efectos ‘erga omnes’ que le son propios y, por ende, de forzosa aceptación para los demás órganos judiciales…”6 . Sentadas las premisas que anteceden, dígase anteladamente que el proveimiento adoptado en el campo penal, contrario sensu , no resulta admisible jurídicamente para afincar el éxito de la defensa que nos ocupa, porque si se observan bien las cosas, es patente que dicha investigación se perfiló en despejar las posibles conductas punibles derivadas del lamentable accidente ocurrido en la memorada calenda, mientras que la acción que nos ocupa, es de responsabilidad contractual e indemnizatoria, emanadas del

6 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 12 de septiembre de 1996.Ordinario 2009 00793 04 13 supuesto incumplimiento de obligaciones propias del jardín infantil. Pero es más, ninguna incidencia aflora respecto de la convocada Ruth Liliana Romero, en el entendido que tal diligenciamiento se enfiló con relación a las conductas de su codemandada, aunado que no estuvo presente en el trágico suceso -folio 85 cuaderno 2-.

Desde esta perspectiva, no prospera el aludido medio de defensa. 6.7. En estas condiciones, se revocará la decisión de instancia para en lugar, declarar no probados los medios defensivos, con la

Desde esta perspectiva, no prospera el aludido medio de defensa. 6.7. En estas condiciones, se revocará la decisión de instancia para en lugar, declarar no probados los medios defensivos, con la consecuente condena en costas a la pasiva, al tenor del inciso 2 del numeral 1 del artículo 392 ibídem, las cuales serán fijadas y liquidadas por el a-quo.

7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, EN SALA DE DECISIÓN CIVIL , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: 7.1. REVOCAR la sentencia anticipada proferida dentro del presente asunto el 9 de julio de 2012 por el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito de Bogotá. 7.2. DECLARAR infundadas y no probadas las excepciones previas formuladas por la demandada Ruth Liliana Romero.

7.3. CONDENAR en costas en primera instancia a la citada.Ordinario 2009 00793 04 14 Tásense y liquídense por el a-quo. 7.4. ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia ante la prosperidad de la alzada. 7.5. DEVOLVER el expediente a su Despacho de origen. Ofíciese y déjese constancia.

NOTIFÍQUESE,

CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA

Magistrada

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

Magistrada

(CON SALVAMENTO DE VOTO)

JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS

Magistrado