TSDJ BOG SC - 11001310302319961790 01-(25-02-2004)

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RADICACION C-II-2004-067.

ASUNTO PERTENENCIA. SUMA DE POSESIONES. “LA

HOY DEMANDANTE, NO TRAJO AL PROCESO

NINGÚN ELEMENTO PROBATORIO DE

INDISCUTIBLE CONVICCIÓN RELATIVO AL

MENCIONADO ESLABÓN VINCULAR DE

POSESIONES ENTRE LA DEL COMPAÑERO

PERMANENTE Y LA DEL TRADENTE ,CON EL

FIN DE HACER DE ELLO UNA SÓLA POSESIÓN

PARA ENCUADERNARLA COMO SUYA.”

FUENTE NORMATIVA ARTÍCULO 762 DEL C.C.

ARTÍCULO 778 DEL C.C.

ARTÍCULO 2521 DEL C.C.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., veinticinco de Febrero de dos mil cuatro Magistrado Ponente: MARIA TERESA PLAZAS ALVARADO Rad. No.: 11001310302319961790 01 Ref. Proceso ORDINARIO.

Demandante: MERCEDES ACUÑA MARTINEZ.

Demandado: SIMÓN, MOISÉS n CHEHEBAR ESSES Y

OTROS.

Motivo de la Decisión: Apelación Sentencia Aprobación: 27 de Enero de 20042

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha veintinueve de Abril de dos mil dos, proferida por el Juzgado Veintitrés Civil del Circuito.

I. ANTECEDENTES: Mercedes Acuña Martínez, viene en proceso de Pertenencia, por Prescripción Extraordinaria Adquisitiva de Dominio, contra Simón, Moisés y Roberto Chehebar Esses, con el fin de obtener que se declare que le pertenece en dominio pleno y absoluto el 50% del lote de terreno

por Prescripción Extraordinaria Adquisitiva de Dominio, contra Simón, Moisés y Roberto Chehebar Esses, con el fin de obtener que se declare que le pertenece en dominio pleno y absoluto el 50% del lote de terreno No. 18 de la manzana 21 de la Urbanización el Toberín de esta ciudad, localizado en la carrera 35 No. 16449 junto con todas sus mejoras, costumbres, dependencias y anexidades, determinado y alinderado como aparece al subsanarse la demanda (folio 39 cuaderno 1) y en consecuencia, se ordene la inscripción de la demanda y de la sentencia en el folio de matricula No. 50N-451420 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos. En síntesis, los hechos en que se apoya lo pretendido son éstos:

1. Flaminio Mogollón Forero, su esposa Ofelia Vargas y sus hijos Hermes y Donney Humberto Mogollón Vargas tuvieron sobre el bien, la posesión real, quieta, tranquila y pacífica desde 1957.

2. El 20 de Enero de 1988 Ofelia Vargas, al fallecer Flaminio Mogollón Forero, mediante documento privado de compraventa transfirió a Mercedes Acuña Martínez la posesión real y material que3 ejercía por más de 20 años sobre el 50% del lote de terreno que nos ocupa.

3. De ahí en adelante, la actora viene efectuando actos de señor y dueño tales como: Pagar impuestos, arrendar, construir y acondicionar el inmueble adaptarle servicios públicos: acueducto,

alcantarillado, energía eléctrica y teléfono.

4. La familia Mogollón Vargas y la señora Acuña Martínez no han reconocido dominio ajeno y han sido reconocidos como señores y dueños por el vecindario.

5. El documento contentivo de la venta de la posesión se elevó a escritura pública No. 00539 de 20 de Febrero de 1996 Notaría

Doce de Bogotá. La demanda se admitió el 15 de Mayo de 1996 contra los demandados conocidos y contra las personas indeterminadas. Después de algunas incidencias procesales, se notifica personalmente a los demandados determinados el 10 de Noviembre de 1997 y según folio del mismo cuaderno solo dan poder para su defensa Simón y Moisés (folio 106), contestando la demanda así: 1º. Abraham Chehebar adquirió el dominio y posesión por escritura pública No. 2539 de 14 de Julio de 1956 Notaría Séptima de Bogotá.4 2º. Abraham Chehebar Shaio, el 7 de Junio de 1997 inició querella policiva para el lanzamiento del ocupante Jesús Villamizar. Y en Agosto de 1978 inició proceso ordinario contra el mismo Jesús Villamizar ante el Juzgado 13 Civil del Circuito, que culminó el 20 de Agosto de 1980, declarando el pleno y absoluto dominio del actor, pero al practicarse la diligencia de entrega, la Corregiduría Distrital de la cita – Zona Usaquénse abstuvo de hacerla por oposición que presentó Flaminio Mogollón. 3º. No es verdad la venta de la posesión de Ofelia a

Mercedes, en esa fecha el papel minerva AA y número 8352946 no se había puesto al mercado. 4º. Anuncia como indicios, que solo se puede reconocer posesión después de la supuesta firma en Enero de 1988. Hace notar las contradicciones de la demandante durante el interrogatorio de parte practicado en la diligencia de entrega efectuada por el Juzgado 38 Civil Municipal por comisión del 31 Civil del Circuito sobre: fecha de compra, precio, instalación de energía, pago de impuestos etc. Se arrimaron como excepciones de fondo: Inexistencia del derecho pretendido y falta de legitimación en la causa por activa. Para la primera excepción, fuera de repetir lo anteriormente dicho al contestar el libelo demandatorio, explica que mediante sentencia de 13 de Julio de 1993 en proceso reivindicatorio seguido por los demandados de aquí contra los herederos de Flaminio Mogollón: Luz Marina, Hermes y Donney, se declaró a favor de los primeros su pleno y absoluto dominio y se negó la Prescripción Adquisitiva de Domino alegada por los últimos acabados de citar, sentencia que fue confirmada por el Tribunal y que hoy está en recurso de Casación.5 En cuanto a la segunda excepción se afirma, que la posesión alegada es clandestina y que la presunta posesión ha sido ininterrumpida por las acciones judiciales y policiales descritas. El proceso sigue su curso hasta encontrar el fallo respectivo mediante el cual se declaró probada la primera excepción propuesta y por ende se denegaron las pretensiones de la demanda. Insiste la actora en sustentación de alzada, sobre el

ejercicio de su posesión, aludiendo al hecho de habérsele reconocido a Flaminio Mogollón Forero la posesión que sobre el predio alegara en el diligenciamiento de entrega dispuesta a favor del entonces propietario Abraham Chehebar, en razón del pleito que en el Juzgado 13 Civil del Circuito se adelantara contra Jesús Villamizar, posesión que más tarde se reconociera a favor de los demandados Ofelia Vargas e hijos como culminación de la entrega ordenada en el proceso reivindicatorio promovido contra ellos por los herederos causahabientes del propietario Chehebar, tramitado en el Juzgado 31 Civil del Circuito, haciéndose hincapié en la circunstancia de que a partir de entonces el ejercicio de la posesión siempre fue probada en cabeza de la hoy demandante Mercedes, adquiriente del 50% de dicha posesión relacionada con el lote 18 correspondiente a la manzana 21 de la urbanización el Toberín de esta ciudad, proveniente de la que desde antaño con más de veinte años de antigüedad, viniera siendo ejercida por la tradente Ofelia Vargas, en unión de su esposo Flaminio Mogollón Forero y de sus hijos comunes. Empero, el Tribunal observa que la apelación no ataca en concreto la motivación aducida en el fallo para sustentar la negativa allí6 dada a la pretensión fundamental de la actora, como quiera que allí no se está negando el ejercicio posesorio que élla desarrolla sobre el predio sino que se puso en evidencia la falta de prueba de la posesión ejercida

según el artículo 2518 del Código Civil, “con las condiciones legales”, esencialmente durante un periodo mínimo de veinte años, aludiéndose a que si se acumulan periodos posesorios anteriores, ellos deben estar fehacientemente probados.

II. CONSIDERACIONES: Amerita fallo de fondo, al no hallarse vicio en la actuación y encontrarse presentes los presupuestos procesales.

Es cierto, pues, que la demandante señora Acuña Martínez adquirió la posesión que hoy enarbola como derecho para fincar en élla la adquisición del dominio conforme la compraventa que sobre el particular celebrara con Ofelia Vargas, a la sazón poseedora del predio en su totalidad. Con todo, no ha de pasarse por alto que esa posesión viene siendo ejercida desde la fecha de la compraventa, 20 de Enero de 1988, con motivo de la entrega declarada en la cláusula 3ª del contrato (folio 22), pero que a la fecha de presentación de la demanda, Enero 25 de 1996, no se cumplía el término legal de prescripción, lo que quiere decir que a su propia posesión agregaba la de su tradente; pero según el discurrir del a-quo, soportado en la prueba arrimada al proceso, dicha vendedora solo empezó a poseer a raíz del fallecimiento de su esposo, el señor Flaminio Mogollón, ocurrido el 31 de Marzo de 1984 , de manera que apenas es posible contabilizar 12 años.7 Expresa la actora apelante en el punto 6 de su escrito de sustentación recursiva, que Flaminio Mogollón estuvo en posesión del

predio en cuestión desde 1957 hasta su fallecimiento, transfiriéndosela en esa forma a su compañera permanente Ofelia Vargas y a sus hijos comunes, quienes continuaron con su ejercicio íntegro hasta el momento de la venta que del 50% se le hiciera a Mercedes, hoy demandante. Pretende la recurrente sostener que por el solo hecho del fallecimiento de su compañero permanente a élla y a sus hijos les fue transferida la posesión que él venía ejerciendo; pero ésto ciertamente constituye una equivocada apreciación de la tradición por causa de muerte en relación con la posesión de las cosas, habida cuenta de este análisis. En estricto derecho, y en principio, a la compañera sobreviviente, el fallecimiento de su consorte de hecho no le reporta ninguna transmisión de derechos por cuanto no es llamada a sucederle como su continuadora en el ejercicio de la libre disposición de sus bienes; y si realmente lo fuera, no ha de pasarse por alto que la tenencia de los bienes del difunto no constituye por si misma la figura jurídica consagrada en el artículo 762 del Código Civil como posesión; y esto, por que de acuerdo con lo previsto en los artículo 778 y 2521 ibídem, el eslabón que une el animus domini del fallecido con el de su sucesor, a efectos de formar la cadena ininterrumpida de esa índole de tenencias, se requiere que entre el poseedor y su sucesor hubiera existido un negocio jurídico capaz de transmitir el ánimo de dueño que venía ejerciendo sobre la cosa objeto de la tenencia, a través de la simple entrega de ella,

operándose en el sucesor o adquirente, idéntica mentalidad de dominio. Por esto es que se exige, como cuestión normal en esta índole de suertes, que el poseedor que quiere agregar a la suya propia la posesión de su causante, o causantes, debe probarlas, hasta donde le sea conveniente8 para sus aspiraciones de pretenso prescribiente. Pero no trajo la hoy demandante al proceso ningún elemento probatorio de indiscutible convicción relativo al mencionado eslabón vincular de posesiones entre la del compañero permanente y la de la tradente con el fin de hacer de ello una sola posesión para encadenarla con la suya propia. Por el contrario, tal como se da cuenta por la representación judicial de la apelante en los términos del punto cinco (folio 8 cuaderno 2) correspondiente a la sustentación de la alzada en este Tribunal, el causante Mogollón comenzó a poseer en 1957, ocurriendo que a su deceso, el 31 de marzo de 1984, transfirió a su compañera Ofelia esa actividad, continuándola ella y sus hijos a partir de entonces. Como de esa manera se insinúa que la transmisión posesoria se operó por causa de muerte y no por negocio jurídico ninguno, cuando de otra parte no hubo entrega física, material, de la cosa, del causante a su compañera, es imperativo advertir que en el sub-examine no se probó la unión de posesiones, de donde ha de concluirse, sin más especulaciones de tipo jurídico, que la posesión de Ofelia Vargas principió en élla, el 31 de marzo de 1984 a la muerte de su

compañero Flaminio, sin que, se insiste, la posesión de éste cuente para los fines de la usucapión que hoy pretende la demandante. Y no otra cosa resulta ser lo considerado por el A-quo para sustentar la negativa allí consignada en cuanto la pertenencia pedida por la demandante señora Acuña Martínez; por esto, la sustentación del recurso carece en absoluto de todo fundamento, hallándose probada la situación jurídica de excepción reconocida en el fallo y por las mismas razones dadas allí, vale decir, que no transcurrieron los 20 años de posesión ejercidos por la ley.9 En este orden de ideas y siguiendo la orientación dada en la motivación que antecede indefectiblemente ha de proferirse sentencia íntegramente confirmatoria del fallo apelado, con costas para la parte apelante vencida.. Por lo expuesto anteriormente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Civil de Decisión, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. RESUELVE: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, es decir la proferida en este asunto el veintinueve (29) de abril de 2002, por el

Juzgado Veintitrés Civil del Circuito.

SEGUNDO: Costas en segunda instancia a cargo de la parte apelante vencida. Tásense.

Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al juzgado de origen. Los Magistrados,

MARIA TERESA PLAZAS ALVARADO10

ANA LUCIA PULGARÍN DELGADO

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Rad. No. 1790 01