TSDJ BOG SC - 110013103023201300019 01-(29-03-2019)

3 FL.3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C., veintinueve (29) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Proceso No. 110013103023201300019 01

Clase: ORDINARIO

Demandante: ERNESTO PAVÍA PEDRAZA

Demandados: CLEMENCIA GUTIÉRREZ DE BORDA y otros.

Con fundamento en el numeral 6° del artículo 351 del C.P.C., se decide la apelación interpuesta por el demandante contra el auto que el 8 de noviembre de 2018 profirió el Juzgado 49 Civil del Circuito de esta ciudad, mediante el cual declaró probada la excepción previa prevista en el numeral 6° del artículo 97, ídem. ANTECEDENTES Mediante el proveído recurrido, la juzgadora de primer grado declaró próspera la defensa que esgrimió el extremo pasivo, tras destacar que el pretensor no aportó prueba de su calidad de compañero permanente del señor Daniel Alberto Gutiérrez (quien participó en el negocio que se reputa simulado, a través de representante), de suerte que carece de legitimación en la causa. (fls. 6 – 7, cdno 3). Inconforme con esa decisión, el actor formuló recurso de reposición y el subsidiario de apelación, con soporte, en síntesis, en que: (i) “no en todos los casos es necesario acompañar la prueba de la calidad en que actúe

el demandante”; (ii) cuando presentó la demanda no tenía en su poder la prueba que acreditara su calidad de compañero permanente, sin embargo, con posterioridad allegó la sentencia que declaró la unión marital de hecho. (fls. 22 – 23, ib.). Como se mantuvo indemne la decisión atacada (fls. 30 y 30 vto., ib.), corresponde resolver la alzada interpuesta en subsidio para lo cual son suficientes las siguientes,Continuación de auto en el proceso No. 110013103023201300019 01

Clase: Ordinario.

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CONSIDERACIONES

1. Sea lo primero advertir que este asunto todavía se rige por las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, si se repara en que hará tránsito legislativo, según el literal a) del numeral 1° del artículo 625 de la Ley 1564 de 2012, a partir del auto que decrete pruebas, vicisitud que aquí no ha tenido ocurrencia.

2. Es verdad averiguada que el buen suceso de la acción de simulación se encuentra circunscrita a que: a) esté probado el contrato tildado de simulado; b) quien demande esté legitimado en la causa ; c) se demuestre plenamente la existencia de la simulación (concilio simulatorio, entendido como la discordancia entre la voluntad real y la declarada).

En punto al segundo presupuesto, se ha indicado que para que en el extremo activo surja el interés que lo habilite para demandar la simulación, “es necesario que sea actualmente titular de un derecho cuyo ejercicio se halle impedido o

perturbado por el acto ostensible, y que la conservación de ese acto le cause un perjuicio” 1 , como cuando mediante el negocio jurídico simulado se desaparece parte del haber social con el único propósito de defraudar a uno de los cónyuges o compañeros permanentes. Entonces, es necesario que asome con carácter definido una amenaza grave, cierta y actual a los derechos del demandante, en el entendido que, como lo ha sostenido la Corte, “la preservación del negocio simulado acarre[e] una mengua a sus derechos” en la sociedad conyugal o patrimonial, según el caso; misma oportunidad en la cual dicha corporación destacó que: “el derecho de libre disposición derivado del régimen legal vigente de la sociedad conyugal [y patrimonial], se encuentra fuera de toda discusión en relación con los actos en que el cónyuge [o compañero permanente] dispone real y efectivamente de los bienes que, asumiendo la condición de sociales al momento de la disolución, le pertenecen. Empero, otro debe ser el tratamiento, cuando uno de los cónyuges ha celebrado dichos actos de manera aparente o simulada pues en esta hipótesis la situación habrá de abordarse de distinta manera, dado que en su impugnación, por tan específico motivo, ya no se enjuicia propiamente el ejercicio del comentado derecho de libre disposición, sino el hecho de si fue cierto o no que se ejerció ese derecho, todo en orden a verificar que los bienes enajenados mediante actos simulados, no hayan dejado de formar parte del haber de la sociedad conyugal [o patrimonial], para los

1 G. J. CXIX, pág. 149.Continuación de auto en el proceso No. 110013103023201300019 01

Clase: Ordinario.

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haber de la sociedad conyugal [o patrimonial], para los

1 G. J. CXIX, pág. 149.Continuación de auto en el proceso No. 110013103023201300019 01

Clase: Ordinario.

5 consiguientes propósitos legales”. (CSJ. Sentencia de 7 de abril de 2015, Rad. 2001-00509-01; se resalta). 2.1. En el presente asunto, el actor se anunció como compañero permanente del señor Daniel Alberto Gutiérrez Salazar (QEPD), quien, a través de representante, enajenó el predio ubicado en la calle 33 A No. 1647 de esta ciudad, mediante la Escritura Pública n.° 520 del 7 de mayo de 2012 suscrita en la Notaría 12 Círculo de esta ciudad, con el único fin de “hacer que la masa herencial y el patrimonio partible dentro de la liquidación de la sociedad patrimonial conformada entre [el demandante] y el de cujus quedara en ceros”; así mismo, vindicó el pretensor que le asiste interés para formular la presente acción, habida cuenta que “sostuvo una unión marital de hecho con el [finado] dentro de la cual compraron el bien que torticeramente se transfirió mediante la escritura de la cual se pide su simulación…”. Así las cosas, del relato fáctico del libelo se desprende que correspondía al extremo activo, de conformidad con lo previsto en el artículo 177 del C.P.C., acreditar su calidad de compañero permanente, por lo que es

pertinente recordar que de acuerdo con los artículos 1° y 2° de la Ley 979 de 2005, modificatorios de los artículos 2 y 4 de la Ley 54 de 1990, “[l]a existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos: 1. Por escritura pública ante Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes. 2. Por Acta de Conciliación suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido. 3. Por sentencia judicial, mediante los medios ordinarios de prueba con-sagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los Jueces de Familia de Primera Instancia”. 2.2. En el sub lite, empero, una revisión de la demanda permite colegir que el actor no aportó ninguno de los elementos de convicción a los que se hizo referencia, para acreditar la condición en la que actúa, tampoco hizo lo propio dentro del término de traslado de la excepción previa que se estudia, el cual venció en silencio (fls. 5 y 5 vto., cdno 3); tan solo al formular el recurso de reposición y en subsidio apelación aportó copia de la sentencia de 22 de junio de 2015 proferida por la Sala de Familia de este Tribunal, mediante al cual se “declar[ó] la existencia de la unión marital de hecho entre Daniel Alberto Gutiérrez y Ernesto Pavía Pedraza, desde el siete (7) de febrero de dos mil siete (2007), hasta el siete (7) de octubre de dos mil doce (2012)” , así como de la sociedad patrimonial por el mismo lapso (fls. 18 – 21, ib.). Sin embargo, dicha probanza no podía ser analizada por extemporánea, pues debe recordarse que “para que sean apreciadas por el

como de la sociedad patrimonial por el mismo lapso (fls. 18 – 21, ib.). Sin embargo, dicha probanza no podía ser analizada por extemporánea, pues debe recordarse que “para que sean apreciadas por el juez, las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código” (art. 183 C.P.C), de suerte que le correspondía al actor allegarla junto con laContinuación de auto en el proceso No. 110013103023201300019 01

Clase: Ordinario.

6 demanda o en el término de traslado de la excepción previa, tal como lo establecen los numerales 10° y 3° de los artículos 75 y 98 del C.P.C, respectivamente. 2.3. Así las cosas, anduvo afortunada la juzgadora de primer grado al declarar probada la defensa formal prevista en el numeral 6° del artículo 97, ibídem, en concordancia con el artículo 6° de la Ley 1395 de 2010, pues es evidente que el actor no probó, como era de su incumbencia, su calidad de compañero permanente, lo que desemboca en ausencia de legitimación en la causa que, como se sabe, consiste en la facultad o titularidad legal que tiene una determinada persona para demandar exactamente de otro el derecho o la cosa controvertida, por ser justamente quien debe responderle, o como alguna vez lo expresó la Corte Suprema de Justicia,

haciendo suyo un concepto de Chiovenda, “...la identidad de la persona del actor con la persona a la cual se concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cua l es concedida la acción (legitimación pasiva)...”. (Cas. Civ. 4 de diciembre 4 de 1981; G.J.,t, CLXVI, pág.636).

3. Con base en las anteriores reflexiones, se impone la refrendación del proveído recurrido sin que haya lugar a imponer condena en costas, dado que no se hallan causadas en los términos del numeral 9° del artículo 392 del C.P.C.

En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado Sustanciador, RESUELVE Primero. Confirmar el auto que el 8 de noviembre de 2018 profirió el Juzgado 49 Civil del Circuito de esta ciudad, por las razones expuestas. Segundo. Sin costas de esta instancia, dado que no se hallan causadas. Tercero. Secretaría oportunamente devuelva el proceso al despacho de primer grado.

NOTIFÍQUESE

El Magistrado,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA (110013103023201300019 01)