TSDJ BOG SC - 110013103023201800027 01-(16-03-2018)

FL.4

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Proceso No. 110013103023201800027 01

Clase: EJECUTIVO SINGULAR

Demandante: EMGESA S.A. ESP

Demandado: CONSTRUCTORES & CÍA Y OTROS.

Se decide la apelación interpuesta por el ejecutante contra el auto de 19 de enero de la presente anualidad (fl. 111 cdno. 1) proferido por el Juzgado 23 Civil del Circuito de la ciudad, dentro del proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

1. Emgesa S.A. ESP (contratante) convocó a proceso ejecutivo a las

sociedades Constructores & Cía S.C.A, Css Constructores S.A., Proyectos Construcciones y Montajes S.A.S. y Solarte Nacional de Construcciones S.A.S., todas integrantes del Consorcio Obras Quimbo (contratista), a fin de que las citadas constituyan, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la orden de apremio, la “garantía bancaria de estabilidad y calidad de la obra por cuantía equivalente al 30% del valor de las obras y con una vigencia de cinco años”, bajo las condiciones establecidas en el Convenio de Formalización del Contrato CEQ-516.

2. La ejecutante aportó a su demanda, no solo el aludido acuerdo de voluntades (fls. 1 – 8, ib.), sino también el laudo arbitral proferido el 23

de octubre de 2017 (fls. 52 - 86, ib.), mediante el cual se dirimió elRecurso de apelación dentro del proceso No. 11001310302320180002701

Clase: Ejecutivo Singular

5 conflicto suscitado entre las partes con ocasión de la ejecución del mencionado convenio.

3. El a quo negó el mandamiento de pago deprecado, con fundamento en que no existe título ejecutivo en los términos del artículo 422 del Código General del Proceso, pues las obligaciones contenidas en el Convenio de Formalización del Contrato –Proyecto Hidroeléctrico el Quimbofueron dirimidas en laudo arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, en el que declaró liquidado el contrato.

Ahora bien, precisó que el recurrente no acreditó la interposición del respectivo recurso de revisión contra lo allí decidido, por lo que aquella determinación debe prevalecer sobre cualquier otra controversia civil o administrativa a voces del artículo 29 de la Ley 1563 de 2012.

4. Inconforme con dicha determinación, el recurrente interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, con sustento en que las demandadas aún no han cumplido la obligación a su cargo, incluso, en la decisión arbitral se puso de presente dicha circunstancia. Además, las mismas ejecutadas reconocieron la susodicha prestación; esto es, la de amparar las obras de infraestructura a través de la constitución de la garantía estipulada en el contrato; por último, afirmó que la liquidación del convenio se dio respecto de puntos ajenos a la prestación que aquí se ejecuta, la que permaneció incólume y, por ende, pendiente de cumplimiento.

5. El Juzgado de primera instancia, mediante auto de 14 de febrero

del convenio se dio respecto de puntos ajenos a la prestación que aquí se ejecuta, la que permaneció incólume y, por ende, pendiente de cumplimiento.

5. El Juzgado de primera instancia, mediante auto de 14 de febrero del año que avanza (fls.114 a 116 ib.), mantuvo intacta su determinación, apoyado en que en el laudo arbitral no hay determinación alguna en la que se declare la obligación a cargo de la pasiva, de constituir una garantía bancaria de estabilidad y calidad de la obra por un valor o cuantía equivalente al 30% de su valor total, por lo que no se encuentran dados los presupuestos para librar la orden de pago.

6. Infructuoso el recurso horizontal, se procede a resolver el asunto que convoca la atención del despacho.Recurso de apelación dentro del proceso No. 11001310302320180002701

Clase: Ejecutivo Singular

6 CONSIDERACIONES Se advierte que la providencia recurrida se confirmará, pero por las siguientes razones: Se sabe que para librar mandamiento de pago se requiere que la obligación sea exigible (artículo 422 del C.G.P .), bien porque es pura y simple, ora porque venció el plazo o se verificó la condición a que fue sometida. Sólo de manera excepcional el legislador reclama la mora para autorizar la ejecución, como acontece con las obligaciones de hacer (artículo 1610 C.C.), con la cláusula penal (artículo 1594 ib.), o en los eventos de indemnización de perjuicios (artículo 1615 ib.), para citar

algunos ejemplos. Pues bien, con prescindencia de la forma como la primera instancia aplicó la noción de título ejecutivo, lo cierto es que desde la formulación del libelo genitor, el promotor tan solo adosó los siguientes documentos: el denominado “convenio de formalización del contrato” de 14 de junio de 2013 con sus respectivas adendas y el laudo arbitral de 23 de octubre de 2017, lo que no es suficiente para cumplir con los requisitos previstos en el artículo 422 del C.G.P , como pasa a verse. De conformidad con la cláusula sexta del contrato suscrito por las partes, la garantía bancaria de estabilidad y calidad de la obra se constituiría por el 30% de su valor final, lo que quiere decir que tan solo acaecida dicha condición, esto es, advertido el monto total de las obras, se hacía exigible la prestación a cargo del extremo ejecutado, pues solo de esa manera estaría en capacidad de calcular el monto de la prestación que le correspondía asumir. Así lo señaló, inclusive, el tribunal de arbitramento cuando afirmó: “Para la convocante la condición a que se encontraba sujeta el otorgamiento de la garantía bancaria falló, en virtud de que el hecho futuro e incierto no se verificó, que era el valor final de las obras, por cuanto según lo afirma, no fue posible convenirlo por los descuentos unilaterales y abusivos que hizo la convocada…; sin embargo, como se analiza ampliamente en el segundo grupo de pretensiones y hechos

que las sustentan, en el contrato se convino un procedimiento para establecer el valor final, que dependía del Inspector Jefe, si no se llegaba a una conciliación, quedando a salvo las reclamaciones legales del contratista . EMGESA, a través del inspector jefe, según la cláusula 6.10 de las BAG, era el llamado a adoptar en forma definitiva, el Estado de Pago Final y aRecurso de apelación dentro del proceso No. 11001310302320180002701

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7 resolver las solicitudes de aumento de plazo o ajuste de precio, así como los reclamos presentados por el contratista. Y tal Estado Final de Pagos, fue adoptado mediante comunicación de EMGESA, del 29 de marzo de 2016. Por consiguiente, era el Estado Final de Pagos, como se había convenido, el que constituía la base para el otorgamiento de la garantía bancaria, luego en la mencionada fecha se cumplió la condición y la obligación nació…”1 (se resalta). Por consiguiente, era menester que amén del convenio de formalización del contrato, se aportara el respectivo BAG y el estado final de pagos adoptado mediante comunicación de Emgesa de 29 de marzo de 2016, puesto que solo de esa manera se hacía exigible para las ejecutadas la constitución de la garantía de estabilidad y calidad de las obras. Empero, en el plenario se echa de menos el aludido documento, motivo por el cual no se puede colegir que en el presente asunto se desprenda una obligación expresa, clara, y exigible a cargo de las

demandadas, pues, como lo ha sostenido en repetidas ocasiones este mismo Tribunal, “es principio del derecho procesal que en aquellos asuntos donde se persigue el cumplimiento forzado de una obligación insoluta, el auto de apremio está condicionado a que al juez se le ponga de presente un título del cual no surja duda de la existencia de la obligación que se reclama, por lo que es indispensable la presencia de un documento que acredite manifiesta y nítidamente, la existencia de una obligación en contra del demandado, en todo su contenido sustancial, sin necesidad de ninguna indagación preliminar” 2 . (se resalta). De lo anterior, fuerza colegir que -dadas las particularidades de este litigioel título ejecutivo de que trata la fallida demanda es de aquellos que la doctrina ha denominado “complejos”, en la medida en que su debida conformación involucra, no sólo los documentos alusivos al convenio de formalización del contrato, sino también lo concerniente a la prueba del acaecimiento de la condición a cuyo cumplimiento se supeditó la exigibilidad de la constitución de la garantía, esto es, el correspondiente estado final de pagos adoptado por Emgesa S.A. ESP , a través del “inspector jefe”, pues lo cierto es que solo de esa manera la pasiva podía calcular el correspondiente 30%.

1 Ver folios 69 vto. y 70 Cd. 1. 2 TSB., ver, entre otros, autos de 6 de abril de 2005 (exp. 0457 01) y 11 de julio de 2005.Recurso de apelación dentro del proceso No. 11001310302320180002701

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8 Así las cosas, se confirmará el auto apelado, sin que haya lugar a imponer condena en costas, por cuanto no aparecen causadas (artículo 365 del C.G.P.). Por lo expuesto, el suscrito Magistrado Sustanciador, RESUELVE: Primero. Confirmar el auto de 19 de enero del año en curso proferido por el Juzgado 23 Civil del Circuito de la ciudad, conforme a lo dicho. Segundo. Sin condena en costas por no aparecer causadas (art. 365 C.G.P.).

NOTIFÍQUESE

El Magistrado,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

(Rad. No. 110013103023201800027 01)