TSDJ BOG SC - 110013103024-2001-32609-01-(15-03-2010)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D. C., quince (15) de marzo de dos mil diez (2010).

Ref: EJECUTIVO CON TÍTULO HIPOTECARIO Radicación: 110013103024-2001-32609-01

De: BANCO DE CRÉDITO Y DESARROLLO SOCIAL – MEGABANCO S.A. , y como cesionarios GLADYS MARÍA

GÓMEZ ANGARITA y MANUEL ANTONIO ALZATE

OSPINA

Contra: ÓSCAR FERNANDO PEÑA GONZÁLEZ

Magistrada Ponente: JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE.

Discutido y aprobado en Sala Civil de Decisión de 24 de febrero de 2010. Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del ejecutado contra el auto proferido el 5 de diciembre de 2008 por el Juez Veinticuatro Civil del Circuito de esta ciudad.

ANTECEDENTES

1. En firme la sentencia que ordenó seguir adelante con la ejecución, en virtud del silencio del demandado (fls. 9 a 12, C. 1 copias), BANCO DE BOGOTÁ, S.A., entidad absorvente de MEGABANCO S.A., ejecutante inicial, cedió el derecho a Gladys María Gómez Angarita (fls. 13 a 16, ibídem), cesión que fue aceptada por el a quo mediante auto de 4 de abril de 2008, proferido tras

correr traslado al ejecutado “ para los efectos del inciso 3º del artículo 60 del C. de P. C.” (fls. 17 a 18, ib.), no cuestionado ahora.

2. Luego, Gladys María Gómez Angarita cedió sus derechos a Manuel Antonio Alzate Ospina (fls. 19 y 20, C. 1 copias), quien, tras haberse desestimado el recurso interpuesto contra el auto que aceptó la primera cesión (de Banco de Bogotá S.A. a la señora Gómez Angarita, fls. 21 a 24, ibídem), fue reconocido como cesionario mediante proveído de 5 de diciembre de 2008 (fl. 25, ib.) en el en la cual también se fijó como fecha para remate el 23 de febrero de 2009.

3. Contra la decisión de aceptar como cesionario al señor Alzate Ospina, el ejecutado interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, arguyendo que, “debe previamente correr traslado al demandado para que este se pronuncie expresamente sobre este hecho” (fls. 26 y 27, C. 1 copias).JMBL 2001-32609-012

Resuelto desfavorablemente el recurso de reposición, el a quo inicialmente negó la apelación, y finalmente la concedió, tras resolver favorablemente el recurso de reposición interpuesto por el demandado en este sentido (fls. 30 a 40, C. 1 copias).

4. Admitida a trámite la alzada, el impugnante añadió a las razones de inconformidad contra el auto recurrido, que se le había “… dejado de reconocer el derecho contemplado en el artículo 1971 del Código Civil”, amén de que el Juez de primer grado, en el mismo auto recurrido fijó fecha de remate, “ lo cual por supuesto también fue atacado en el recurso impetrado por el suscrito donde se solicitó la revocatoria total del auto atacado”, ya que esta actuación pende de la aceptación o no del cesionario y del beneficio de retracto y censura también el hecho que mediante auto de 18 de septiembre de 2009 se fijó nueva fecha para dicha diligencia (fls. 4 a 7, C.

Tribunal). Mediante auto de 26 de noviembre de 2009 se ordenó al Juez de primera instancia que remitiera copia de la escritura pública # 2138 de 1999, lo que se cumplió (fls. 8 a 29, C. Tribunal). CONSIDERACIONES Circunscrita está la apelación a tres motivos: 1 ) el hecho de que el a quo no corrió traslado de la cesión del derecho que hiciera Gladys María Gómez Angarita a favor de Manuel Antonio Alzate Ospina; 2 ) la procedencia del beneficio de retracto; y 3 ) la fijación de fecha para la diligencia de remate del bien objeto del gravamen hipotecario; la Sala proveerá sobre ellos en el orden citado:

1. En cuanto a la cesión de derechos acontecida en el presente caso, de entrada, se precisa que el artículo 1966 del Código Civil prevé que “ las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador, y

1. En cuanto a la cesión de derechos acontecida en el presente caso, de entrada, se precisa que el artículo 1966 del Código Civil prevé que “ las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador, y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales ” , lo que descarta la posibilidad de aplicar estas normas a la cesión que del crédito hace el acreedor a un tercero dentro de un proceso ejecutivo, esto se colige de una interpretación sistemática de las reglas contenidas en el título XXV del C. C. (de la cesión de derechos ), relativas a la cesión de derechos personales (capítulo I), del derecho de herencia (capítulo II) y de los derechos litigiosos (capítulo III); entonces, es aplicable, en tanto norma especial, el artículo 60 del C. de P. C. 1.1. El artículo 60 últimamente citado prevé en su inciso 3º que “ el adquirente a cualquier título de la cosa o del derecho litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular. También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente” , condición ésta última que fue declarada exequible, mediante sentencia C-1045 de 2000 1 , y que claramente se refiere a la sustitución, por parte del cesionario, de la situación procesal ocupada inicialmente por su cedente, no a

1 C. Const., sent. C-1045, 10-08-2000, M. P.: Dr. Álvaro Tafur Galvis.JMBL 2001-32609-013

la aceptación de la cesión2 . En consecuencia, es claro que no se requiere la aceptación del ejecutado sino para permitir la citada sustitución procesal, no para aceptar la cesión en sí misma. 1.2. Mediante el auto recurrido, el a quo decidió “ aceptar la cesión de crédito por ajustarse a derecho” y subsecuentemente, dispuso: “… téngase a MANUEL ANTONIO ALZATE OSPINA como cesionario de GLADIS [sic] GÓMEZ ANGARITA” (fl. 25, C. 1 copias, énfasis de la Sala), de donde surge claro que nada ha dispuesto el Juez de primera instancia sobre la sustitución procesal de ésta por aquél, lo que denota, aún más, que el motivo que sustenta el presente recurso deviene pre témpore , pues aún no ha operado la sustitución de la cedente por el cesionario, evento para el cual sí se requeriría la aceptación del ejecutado, precisamente, porque nada se ha decidido al respecto. 1.3. Finalmente, para abundar en razones, al margen de que esta Sala comparta el trámite dado por la Jueza de entonces a la primera cesión, en tanto y en cuanto mediante auto de 21 de febrero de 2008 corrió traslado del escrito que la contenía por el término de cinco (5) días (fl. 17, C. 1), pues, considera el Tribunal que éstos “ no requieren auto, ni constancia en el expediente , salvo norma en contrario”, según el artículo 108 del C. de P. C., amén de que el inciso 3º del

artículo 60 ibídem tampoco establece regla especial que lo prevea, lo cierto es que, no haber corrido traslado de la cesión en esta oportunidad, y haberlo hecho otrora a propósito de otra cesión, de lo que se duele el apelante, no es motivo suficiente para revocar el auto recurrido, pues, itérase, tal actuación respecto de la cesión es innecesaria. Entonces, en cuanto a no haber corrido traslado de la cesión realizada por Gladys María Gómez Angarita a favor de Manuel Antonio Alzate Ospina, primer motivo de la alzada, el recurso no tiene asidero.

2. En cuanto a la procedencia del beneficio de retracto en el presente asunto, argüida en esta instancia por parte del recurrente, la Sala observa que, según muestra el legajo, Gladys María Gómez Angarita, mediante documento privado presentado personalmente y dirigido al Juez de la ejecución, enajenó a Manuel Antonio Alzate Ospina “ las obligaciones involucradas dentro del proceso de la referencia… ”, y cedió en su favor “ los derechos de crédito involucrados dentro del mismo, así como la adjudicación de los bienes inmuebles a rematarse, las garantías hechas efectivas por el CEDENTE y todos los derechos y prerrogativas que de esta cesión puedan derivarse desde el punto de vista procesal y sustancial” (fl. 19, C. 1 copias).

2 Cfr., MORALES Molina, Hernando, “ Curso de Derecho Procesal Civil” , Parte General, Bogotá, ABC,

1978, 7ª ed., pág. 221 sostiene, respecto del inicial titular del derecho perseguido, que “ para que pueda desaparecer se requiere que la contraparte lo acepte, pues a ella no le es indiferente la persona de su adversario…” (énfasis fuera del texto). En el mismo sentido, LÓPEZ Blanco, Hernán Fabio, “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano”, tomo I, “Parte General”, Bogotá, D.C., Dupré Editores, 10ª ed., 2009, pp. 365 a 369.JMBL 2001-32609-014 2.1. En esos términos, la consabida cesión aconteció luego de encontrarse ejecutoriada la sentencia proferida el 25 de junio de 2004 (fls. 9 a 12, C. 1 copias), que ordenó seguir adelante con la ejecución, precisamente en atención al silencio del ejecutado al respecto (C. de P. C., artículo 507), entonces, además de que en asuntos como el presente, donde el proceso inicia con un título ejecutivo, contentivo de una obligación clara, expresa, amén de exigible ( ibídem, artículo 488) hace cuestionable el que se pretenda la aplicación de las normas relativas a la cesión de derechos litigiosos, porque es claro que el derecho, en estas circunstancias, no es “el evento incierto de la litis”, como lo define el artículo 1969 del

C. C., en este caso ya existe sentencia en firme, y luego de su ejecutoria se cedió el derecho concreto reconocido en tal proveído al demandante, lo que fulmina la

posibilidad de plantear beneficio de retracto. 2.2. A esto se suma el hecho de que esta Corporación ha considerado que el incidente relativo al beneficio de retracto no es aplicable en tratándose de procesos ejecutivos.

3. Finalmente, en cuanto a la fijación de fecha para adelantar la diligencia de remate, si bien es cierto que la fecha inicial señalada para el 23 de febrero de 2009 está contenida en el auto objeto del recurso de apelación, razón por la cual no podía llevarse a cabo ese día, también lo es que, posteriormente, mediante auto de 18 de septiembre de 2009, el a quo fijó como nueva fecha para concretar esta actuación el 10 de diciembre de 2009 (fl. 41, C. 1 copias), decisión que en nada riñe con el trámite presente, precisamente porque, dada la naturaleza del auto objeto de impugnación, la alzada fue concedida en el efecto devolutivo, según se ve en el proveído que la otorgó, dictado el mismo 18 de septiembre (fl. 40, ibídem), pues, de que se acepte tal o cual cesionario, en esta u otra calidad procesal, en nada determina la legalidad del remate.

4. No existen razones para revocar la decisión adoptada por el Juez de primer grado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D. C., en Sala Civil de Decisión, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR el auto proferido el 5 de diciembre de 2008 por el

Juez Veinticuatro Civil del Circuito de esta ciudad. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados,JMBL 2001-32609-015

JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE

Ref.: 2001-32609-01

MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA

Ref.: 2001-32609-01

JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS

Ref.: 2001-32609-01

(Con aclaración de voto)