TSDJ BOG SC - 110013103024200700625 08-(06-11-2018)

FL.3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C., seis (6) de noviembre de dos mil dieciocho (2018). Proceso No. 110013103024200700625 08

Clase: EJECUTIVO CON TÍTULO

HIPOTECARIO

Ejecutante: FÉLIX GUSTAVO ALVARADO AYALA Ejecutado: LUIS HERNANDO ORTIZ HUERTAS Con fundamento en el numeral 6° del artículo 321 del C.G.P., se resuelve la apelación interpuesta por el ejecutante contra el auto que el 5 de septiembre de 2018 profirió el Juzgado 5° Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá, mediante el cual declaró la nulidad de lo actuado desde el 2 de julio de 2009.

ANTECEDENTES Mediante el proveído recurrido, la juzgadora de primer grado declaró la invalidez de lo actuado en este proceso desde la providencia calendada 2 de julio de 2009, tras manifestar que el ejecutado no fue notificado en debida forma de la orden de apremio, porque el enteramiento se surtió en un lugar distinto al de su residencia, ubicada para la época de la intimación, en el Municipio de La Vega, Cundinamarca, según da cuenta la documental aportada al plenario. Inconforme con dicha determinación, el apoderado judicial del extremo pasivo la impugnó, con fundamento en que: (i) el señor Arnulfo

Pérez, otrora opositor a la diligencia de secuestro, conocía al ejecutante, puesto que con él suscribió un contrato de promesa de compraventa, por lo que la declaración de aquel, en el sentido de que no lo distinguía, no puede ser tenida en cuenta en este asunto; (ii) el ejecutado no le informó a sus acreedores su cambio de domicilio, por lo que se colige que el mismo seguía fijado en la ciudad de Bogotá; (iii) el deudor se ausentó de la ciudad y permaneció inerme frente a la suerte de los procesos ejecutivos seguidos en su contra, por lo que no puede sacar provecho de su propia negligencia; (iv) la notificación de que tratan los artículos 315 yRecurso de apelación dentro del proceso No. 110013103024200700625 08

Clase: Ejecutivo con título hipotecario.

4 320 del C.P.C. fueron recibidas en forma efectiva por las personas que las recibieron en el inmueble objeto de la garantía hipotecaria, por lo que no había lugar a emplazar al demandado; (vi) las declaraciones extrajuicio que fueron aportadas no se ratificaron, por lo que carecen de validez probatoria; (vii) en la diligencia de secuestro realizada por el IDU y que obra en el expediente, se advierte que las personas que atendieron la diligencia sí conocían al ejecutado. Descrito así el debate procesal, se procede a resolver la alzada propuesta, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

El proveído de primer grado se revocará por las razones que pasan a exponerse.

1. Es verdad averiguada que la prosperidad de la hipótesis de invalidez prevista en el numeral 8° del artículo 133 del C.G.P, se encuentra supeditada a que quien la alegue, demuestre, a tono con lo previsto en el artículo 166, ídem, por un lado, que para la época en la que se surtió la notificación de la demanda o del auto de apremio, su residencia o lugar de trabajo estaban ubicados en un lugar distinto al que se dirigió la comunicación y, de otro, que el acreedor era conocedor de esa precisa circunstancia, al paso que omitió ponerla de presente al director del proceso a fin de lograr satisfactoriamente la intimación.

En suma, al interesado no solo le corresponde probar que para el momento en que se surtió el enteramiento vivía o laboraba en un sitio diferente al que se envió el citatorio y el aviso, respectivamente, sino que le compete acreditar que su contraparte tenía pleno conocimiento de esa contingencia, o que no podía ignorarla razonablemente, esto es, con una esmerada diligencia; desde luego que el ejecutante no está obligado a lo imposible, de ahí que el artículo 293 de la actual codificación procesal lo faculte, incluso, para expresar bajo juramento que desconoce el lugar donde puede ser citado el extremo pasivo y, en esa medida, solicite su emplazamiento. Entonces, no sobra repetirlo, de las pruebas adosadas a la actuación

debe fluir en forma palmar que el ejecutante tenía pleno conocimiento de la dirección a donde podía enviar la notificación, o por lo menos, suficientes elementos de juicio que permitan determinar que era poco probable que desconociera o ignorara esa circunstancia.

Sobre la causal de nulidad que se comenta, la Sala de Casación CivilRecurso de apelación dentro del proceso No. 110013103024200700625 08

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5 de la Corte Suprema de Justicia, precisó: “(…). Mas, como acaba de decirse, esta forma excepcional de convocar al litigio al demandado [el emplazamiento], por su propia naturaleza solo suple la notificación personal de que trata el artículo 314 idem, en la medida en que se satisfaga de manera exacta el supuesto fáctico que la norma prevé, es decir, que el demandante ignore la habitación o el lugar del trabajo del demandado . Pero esta nesciencia que exige la ley como supuesto de índole factual, vista a la luz de los principios éticos antedichos, no puede ser la ignorancia supina, es decir la de aquel negligente que no quiere saber lo que está a su alcance, o la del que se niega a conocer lo que debe saber, pues en estas circunstancias, es de tal magnitud su descuido que, frente a la confianza que tanto el juez como la parte le han depositado y que reclaman de él un comportamiento leal y honesto, equivale a callar lo que se sabe, es decir, es lo mismo que el engaño.

De ahí que, luego de describirlo como un ‘comportamiento socarrón, notoria picardía que trasciende los límites de la ingenuidad’ haya dicho la Corte: ‘...En conclusión…, es claro que tal medio de notificar no puede emplearse cuando quien presenta la solicitud de emplazamiento sí conoce esos lugares o al menos, cuando existen razonables motivos para inferir que no es posible desconocerlos...’”1 (se resalta).

2. En el presente asunto, el ejecutado manifestó que su contraparte sabía que ya no habitaba el inmueble objeto de hipoteca, ya que quien atendió la diligencia de secuestro que el 25 de noviembre de 2005 adelantó el Instituto de Desarrollo Urbano –IDUmanifestó “que dicho inmueble no estaba en cabeza del demandado” , sino que se encontraba en tenencia del señor Arnulfo Pérez y que, entonces, a pesar que el ejecutante era conocedor de esa situación, la ignoró “y decidió reportar como lugar de notificación la dirección del inmueble hipotecado a sabiendas que el ejecutado ya no tenía su domicilio ni lugar de residencia allí, [por lo que] debió haber hecho uso de las reglas previstas en el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, esto es, solicitar el emplazamiento del deudor si desconocía el lugar de domicilio y residencia de la pasiva” (fls. 131 – 139, cdno 1).

Sin embargo, si se miran bien las cosas, se colige que quien atendió

la susodicha diligencia no manifestó, por una parte, que el ejecutado Ortiz Huertas no viviera en ese lugar y, por la otra, que hubiere cambiado de domicilio y/o residencia; en efecto, en el acta respectiva se dejó

1 C.S.J. Sentencia de revisión de 3 de agosto de 1995. Exp. 4743 , citada dentro de la sentencia de 4 de julio de 2012, exp: 1100102030002010-00904-00.Recurso de apelación dentro del proceso No. 110013103024200700625 08

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6 consignado que: “en desarrollo de esta diligencia, este despacho procedió a solicitar [requerir] a los habitantes del sector posterior del predio, en donde fuimos atendidos por la señora Marilsa Monsalvo Quiroga…, quien una vez enterada de la presente diligencia, manifestó: ‘llevamos aquí en marzo del año pasado, en arrendamiento, año y ocho meses, cuando nosotros llegamos nos arrendó una señora, me parece, Blanca Rua , como por tres o seis meses inicialmente…, los locales frontales ya estaban cuando llegamos, lo mismo que la parte de atrás donde hay un garaje y un apartamento pequeño, que es del dueño que se llama Luis Hernando Ortiz Huertas; de todo el predio está encargado mi marido Arnulfo Pérez, al del local donde funciona el Bar llamado Canelazo, se subarrendó por $500.000, de las otras personas que habitan en el apartamento donde se entra por la principal…, ellos pagan un arriendo de $80.000.” Entonces, de lo allí consignado no es dable inferir que la ejecutante tuviera suficientes elementos de juicio como para determinar que el ejecutado no habitaba el predio objeto de la garantía hipotecaria ni que se

arriendo de $80.000.” Entonces, de lo allí consignado no es dable inferir que la ejecutante tuviera suficientes elementos de juicio como para determinar que el ejecutado no habitaba el predio objeto de la garantía hipotecaria ni que se hubiere trasladado a otro lugar conocido, porque la persona que allí hizo presencia no manifestó ninguna de esas dos circunstancias; es más, los funcionarios del IDU al inspeccionar el bien manifestaron que “se trata de un inmueble con acceso frontal y trasero en donde se encuentran por en frente dos locales…, y por la parte trasera una puerta peatonal y una puerta para garaje…, este juzgado procedió a indagar a las personas que habitan el inmueble en sus diferentes partes dando como resultado que uno de los locales y la puerta aparentemente como garaje solo es posible acceder con la intervención de un cerrajero” , de lo que se desprende que quien atendió la diligencia y su esposo no tenían pleno acceso a todo el inmueble y, por tanto, no podían determinar con suficiencia si el ejecutado residía allí; en todo caso, con prescindencia de esto último, de lo consignado en el acta, se itera, no se desprende con nitidez que el ejecutado no habitara en dicho predio o que se hubiere marchado definitivamente. De lo anterior se desprende que dicho documento, que sirve de soporte al pedimento del extremo pasivo, no tenía la virtualidad de inducir al ejecutante a solicitar el emplazamiento, pues de allí no emerge

con claridad que el señor Ortiz Huertas no viviera en el predio objeto de la garantía hipotecaria. De hecho, la juzgadora de primer grado, en la audiencia adelantada el pasado 30 de agosto, luego de leer uno de los apartes del acta que se citó, y para despejar la duda que surge en torno a si el ejecutado vivía o no para la época de la diligencia en el inmueble objeto de secuestro, le preguntó: sírvase indicarnos si ¿para la fecha en que se llevó a cabo esa diligencia, que fue el 25 de noviembre del año 2002, usted vivía en ese predio?, a lo que respondió categóricamente que no, porque desde eneroRecurso de apelación dentro del proceso No. 110013103024200700625 08

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7 31 de esa calenda se marchó para La Vega, Cundinamarca; sin embargo, dicha atestación, de una parte, no es útil para determinar si su contraparte era conocedor de esa circunstancia –de su cambio de residencia al trasladarse a la referida municipalidad-, porque nada refirió al respecto (por el contrario, como se verá, manifestó que no enteró a su oponente acerca de su partida) y, de otro, carece de valor probatorio, por la aplicación del principio conforme al cual a ninguna de las partes le es permitido crearse su propia prueba. Al respecto: “La Corte ha reconocido que, en principio, ‘a nadie le es lícito o aceptable preconstituir unilateralmente la probanza que a sí mismo le favorece, cuando con aquella pretende

demostrar unos hechos de los cuales deriva un derecho o beneficio con perjuicio de la otra parte, pues ello sería tanto como admitir que el demandado, ‘mutatis mutandis’, pudiera esculpir su propia prueba, en franca contravía de granados postulados que, de antaño, inspiran el derecho procesal’” (Sent. Cas. Civ. de 4 de abril de 2001, Exp. No. 5502)2 .

Entonces, de lo dicho hasta ahora se concluye que el contenido del acta que se comentó no le permitía esclarecer al ejecutante que su deudor ya no habitaba el predio objeto de la garantía real, como para proceder con su emplazamiento, porque el contenido de esa diligencia no le permitía tener claridad acerca de que el demandado hubiere abandonado el predio y/o hubiera cambiado su lugar de residencia hacia el municipio de La Vega, Cundinamarca , máxime que, como se verá, aquel no le informó a su acreedor su cambio de ubicación.

3. Aquí, es preciso señalar el ejecutante es cesionario de Central de Inversiones S.A., entidad que adelantó proceso ejecutivo en contra del demandado ante el Juzgado 27 Civil del Circuito de esta ciudad, juicio en el que se realizó diligencia de secuestro el 18 de marzo de 1997, la que fuere atendida por el señor Ortiz Huertas (fls. 103 – 104, cdno 1 de copias), por lo que no era posible, en virtud de ausencia de comunicación alguna en ese sentido, que el demandante supiera que su deudor ya no

habitaba el predio objeto del gravamen hipotecario para la época en la que surtió las notificaciones, máxime que, como acaba de verse, aquel atendió la diligencia de secuestro ordenada por el Juzgado 27 Civil del Circuito de esta ciudad, en el juicio anterior que se siguió en su contra.

4. El proceso al que se acaba de hacer referencia terminó por auto

2 Citada dentro de la sentencia de 27 de junio de 2007. Rad.: 73319-3103-002-2001-00152-01. M.P.: Edgardo Villamil Portilla.Recurso de apelación dentro del proceso No. 110013103024200700625 08

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8 del 20 de septiembre de 2005 (fls. 25 – 27, cdno 1), en virtud de lo previsto en el parágrafo 3° del artículo 42 de la Ley 546 de 1999 y la sentencia C-955 de 2000 proferida por la Corte Constitucional, por lo que el señor Félix Alvarado, una vez satisfechos los requisitos previstos en esa normatividad, volvió a adelantar el compulsivo (fls. 364 – 373, ib.), en el que señaló para efectos de notificación de su contraparte, la dirección que conocía, esto es, la que se plasmó en la escritura pública número 4.831 de 5 de agosto de 1994, en la que se consignó la compraventa efectuada por Luis Hernando Ortiz a Neftali López y María

Roa, y la concomitante hipoteca respecto de dicha casa, ubicada en la diagonal 129 número 52 – 79, que es, precisamente, a la que se dirigió el correspondiente citatorio y aviso de que tratan los artículo 315 y 32 0 del C.P.C., entonces vigente, sin que los allá suscribientes hubieren especificado una dirección para efectos de notificación diferente. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha sido pacífica en predicar que el acreedor puede conformarse, para efectos de la intimación del mandamiento de pago, con la dirección plasmada en la escritura pública que recoge el contrato respectivo y la garantía real, en caso de que su oponente no le haya advertido el cambio de dirección o no disponga de elementos de juicio para determinar que dicha circunstancia ocurrió; en efecto, en oportunidad pasada dicha corporación precisó: “en el sub-exámine, la demandante tenía a su disposición elementos suficientes para deducir, razonablemente, que su domicilio no era la ciudad de Bucaramanga, sino Bogotá, pues, en efecto contaba con la declaración de voluntad que al respecto se emitió en la escritura pública en la que se formalizó el negocio jurídico debatido ….”3 (se resalta). Ahora, en el presente asunto no quedó acreditado que el ejecutado hubiere informado a su acreedor acerca de su cambio de domicilio y/o residencia, de suerte que no era dable para el demandante suponer la existencia de un lugar diferente para surtir el enteramiento; recálquese que era el deudor quien estaba en la obligación de informarle al acreedor su traslado hacia la ciudad de La Vega, Cundinamarca, pero como no

existencia de un lugar diferente para surtir el enteramiento; recálquese que era el deudor quien estaba en la obligación de informarle al acreedor su traslado hacia la ciudad de La Vega, Cundinamarca, pero como no obró de esa manera era apenas lógico suponer que el extremo activo dirigiera la comunicación respectiva al lugar indicado en el instrumento público que recogió la hipoteca, en el que, además, otrora se adelantó diligencia de secuestro que fuere atendida por el mismo Ortiz Huertas.

3 Sentencia de 4 de julio de 2012. Exp.: 1100102030002010-00904-00. M.P: Fernando Giraldo Gutiérrez.Recurso de apelación dentro del proceso No. 110013103024200700625 08

Clase: Ejecutivo con título hipotecario.

9 Sobre el particular, es preciso recordar que nadie puede obtener un provecho a partir de su propio descuido, pues como lo recuerda la Corte Constitucional: “…, nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido. Así, los Tribunales deben negar toda súplica cuya fuente es la  incuria, el dolo o mala fe en que se ha incurrido, de acuerdo con la máxima nemo auditur suam turpitudniem allegans, pues ello, según advierten los autores es contrario al orden jurídico y al principio que prohíbe abusar de los propios derechos (Art. 95

C.N.)” (CC. T-213 de 2008.)

Además, en su interrogatorio de parte, el aquí ejecutado reconoció que nunca informó a sus acreedores de su cambio de domicilio, pues

C.N.)” (CC. T-213 de 2008.)

Además, en su interrogatorio de parte, el aquí ejecutado reconoció que nunca informó a sus acreedores de su cambio de domicilio, pues creyó que de dicha omisión no se derivarían situaciones adversas 4 ; dicha confesión recalca que el actor incidental no podía esperar que el señor Félix Alvarado enviara la notificación judicial a un lugar que desconocía; ahora, si bien el mismo interrogado manifestó que cuando el hoy ejecutante lo llamó, le manifestó que se encontraba residenciado en La Vega, Cundinamarca, lo cierto es que su sola aserción, como se dijo al comienzo, no es suficiente para efect os probatorios, porque del dicho de una de las partes no es posible acreditar supuestos fácticos, a menos que se encuentre respaldado con otros elementos de convicción, que aquí no es el caso, porque el interesado no probó que el demandante supiera acerca de su nuevo paradero.

5. De otro lado, hay que decir que las demás probanzas allegadas a la actuación, esto es, las declaraciones extrajuicio, la certificación de la Alcaldía de La Vega, Cundinamarca, la clasificación del SISBÉN, la certificación del Consejo Nacional Electoral y las declaraciones de Pedro Castellanos y Carlos Alfonso Pachón, en el marco del incidente de levantamiento de embargo y secuestro promovido por Arnulfo Pérez, resultan intrascendentes, porque si bien indican, en lo medular, que aproximadamente para el año 2002 el ejecutado tenía ubicada su morada

en un sitio diferente a la del predio en la que se surtió la notificación, lo cierto es que nada demuestran en torno a que la ejecutante fuera conocedora de esa circunstancia y que, por ende, le resultaba ineludible dirigir el citatorio y el aviso a dicho lugar. Recuérdese, tal como se dejó consignado al comienzo, que al interesado no solo le compete acreditar que para la época del enteramiento tenía fijado su lugar de habitación o trabajo en un sitio

4 Cd visible a folio 153 vto. del cuaderno número 1, min: 25:35 en adelante.Recurso de apelación dentro del proceso No. 110013103024200700625 08

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10 distinto al del envío de la comunicación, sino que le cooncierne la carga de probar que su contraparte era conocedor de esa circunstancia, al punto que la pasó inadvertida de forma supina.

6. No puede dejarse de lado que aquí se surtieron las notificaciones de que tratan los artículos 315 y 320 del C.P.C en forma satisfactoria, porque así lo certificó la empresa de correos “postal express logística y mensajería”, (fls. 397 – 420, cdno 1 de copias), sin que dichas normas exijan que la misiva deba entregarse en forma directa a la persona a notificar. Al punto, el Acuerdo No. 225 de 2003, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, que aún conserva

vigencia, establece que para que pueda entenderse surtida la notificación judicial basta que el interesado entregue al despacho copia de la comunicación cotejada y sellada por la respectiva empresa de servicio postal, con la constancia de su entrega en la dirección o direcciones correspondientes, para su incorporación al expediente5 . Dicha contingencia, entonces, revela que era improcedente el emplazamiento del extremo pasivo, pues a ello solo hay lugar, a las voces del entonces vigente artículo 318 del C.P.C . “cuando la parte interesada en una notificación personal manifieste que ignora la habitación y el lugar de trabajo de quien debe ser notificado” o cuando “…, quien debe ser notificado se encuentra ausente y no se conoce su paradero”, circunstancia que, como se vio, no ocurrió en el presente asunto, porque el ejecutante no desconocía el lugar al que debía enviar el citatorio y el aviso, por el contrario, tomó como tal, en ausencia de otro conocido, el reseñado en la escritura pública que recogió la compraventa y la garantía hipotecaria, sin que, ello es medular, el ejecutado le hubiere advertido cambio alguno del lugar en el que podía ser ubicado.

7. Por último, es menester precisar que las declaraciones de Pedro Castellanos y Carlos Alfonso Pachón, en el marco del incidente de levantamiento de embargo y secuestro promovido por Arnulfo Pérez, quienes recibieron el citatorio y el aviso, respectivamente, en el sentido de que desconocían al ejecutado Ortiz Huertas, se recopilaron con posterioridad al envío de las comunicaciones, lo que permite colegir que

5 De la misma forma se procede en tratándose de la notificación por aviso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4° del acuerdo en comento, según el cual “el aviso se entregará a la parte interesada en la

5 De la misma forma se procede en tratándose de la notificación por aviso, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4° del acuerdo en comento, según el cual “el aviso se entregará a la parte interesada en la práctica de la notificación, quien lo remitirá, a través de la empresa de servicio postal autorizada, a la misma dirección o direcciones a la que fue enviada la comunicación personal y que, según la constancia de entrega, acrediten que la persona a notificar habita o labora en dicho lugar . En este caso el interesado entregará al despacho judicial copia de la comunicación, cotejada y sellada por la respectiva empresa de servicio postal, con la constancia de su entrega en la dirección o direcciones correspondientes.”(se resalta).Recurso de apelación dentro del proceso No. 110013103024200700625 08

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11 el ejecutante, para esa época, no tenía conocimiento de dichas atestaciones como para inferir que el ejecutado, contrario a lo que los declarantes le manifestaron a la empresa postal, no habitaba el predio objeto de hipoteca. También hay que decir que si bien el 20 de junio de 2005 el señor Arnulfo Pérez aportó al Juzgado 27 Civil del Circuito de esta ciudad copia del contrato de promesa de compraventa que suscribió con el demandado Ortiz, lo cierto es que de ese acuerdo de voluntades no se desprendía en forma automática, para el momento en que se remitieron las misivas de notificación, que este último hubiere transferido la tenencia del in mueble al promitente comprador y que, por consiguiente, no habitara el predio en cuestión desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

8. Ante todas las circunstancias antes vistas, se revocará el proveído

del in mueble al promitente comprador y que, por consiguiente, no habitara el predio en cuestión desde la fecha de celebración de dicho negocio jurídico.

8. Ante todas las circunstancias antes vistas, se revocará el proveído opugnado, sin que haya lugar a imponer condena en costas ante la prosperidad de la alzada. (art. 365 C.G.P.).

En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado Sustanciador, RESUELVE: Primero. Revocar el auto que el 5 de septiembre de 2018 profirió el Juzgado 5° Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva; por consiguiente, desestimar la solicitud de nulidad propuesta por el ejecutado Luis Hernando Ortiz Huertas; el proceso deberá continuar su curso en el estado en que se encontraba antes de la petición de invalidez. Segundo. Sin condena en costas por la prosperidad del recurso de apelación.

NOTIFÍQUESE

El Magistrado,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

(Rad. No. 110013103024200700625 08)