TSDJ BOG SC - 110013103024202000140 01-(16-06-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA SÉPTIMA CIVIL DE DECISIÓN

Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil veinte (2020).

Magistrado Ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA.

Proceso No. 110013103024202000140 01

Clase: ACCIÓN DE TUTELA Accionante: ROSSIO OSPINA VARÓN Accionada: COLPENSIONES, extensiva a la FAMISANAR

EPS.

Decisión: Modifica (seguridad social).

Sentencia discutida y aprobada en sesión n.° 18 de la fecha.

Se decide la impugnación interpuesta por Colpensiones contra la sentencia que el 27 de mayo de 2020 profirió el Juzgado 24 Civil del Circuito de esta ciudad, mediante la cual concedió el amparo pretendido por la promotora.

ANTECEDENTES

Rossio Ospina Varón solicitó la protección de sus derechos fundamentales a un “mínimo vital , salud y vida digna” , que consideró vulnerados por Colpensiones , toda vez que no le ha pagado las incapacidades que le fueron prescritas por su médico tratante desde el 17 de octubre de 2019 y hasta el 23 de febrero de 2020, a pesar de permanecer convaleciente por más de 180 días; por lo tanto, solicitó que se le ordene a dicha AFP el abono de tales periodos.

Enterada de la queja, Famisanar EPS solicitó su desvinculación del presente trámite, en razón a que pagó las incapacidades generadas a la accionante hasta el día 180, siendo

tales periodos.

Enterada de la queja, Famisanar EPS solicitó su desvinculación del presente trámite, en razón a que pagó las incapacidades generadas a la accionante hasta el día 180, siendo del resorte de Colpensiones el reconocimiento y cancelación de2 Impugnación de sentencia dentro del proceso No. 110013103024202000140 01

Clase: Acción de Tutela

las que se caus en con posterioridad; asimismo, manifestó haberle notificado a esa entidad el concepto de rehabilitación desfavorable de la señora Ospina Varón.

Colpensiones dijo, en síntesis, que Famisanar EPS el día 27 de junio de 2019 le remitió un concepto de rehabilitación favorable, por lo que procedió a reconocer y pagar la incapacidad que la promotora le radicó para el periodo comprendido entre el 17 de octubre a 15 de noviembre de 2019. Con posterioridad -el 20 de enero de 2020 - dicha entidad promotora de salud le allegó esta vez un concepto de rehabilitación desfavorable, “por lo que a partir de ese momento no procede el pago de las incapacidades ”, pues lo correspond iente es “solicitar a la mayor brevedad el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral, para lo cual deberá aporta r la documentación pertinente”, conforme a lo previsto en el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.

La juzgadora de primer grado concedió el amparo pretendido, con soporte en que “si bien el artículo 142 del decreto Ley 019 de 2012, indica que sólo una vez emitido el concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS estará a cargo de la

pretendido, con soporte en que “si bien el artículo 142 del decreto Ley 019 de 2012, indica que sólo una vez emitido el concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS estará a cargo de la AFP hasta por trescientos sesenta (360) días el pago de las incapacidades, también es cierto que la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que tra tándose de incapacidades que superan los ciento ochenta (180) días, le corresponde al respectivo Fondo de Pensiones asumir el pago de dicha prestación únicamente hasta que se evalúe la pérdida de la capacidad laboral, lo cual implica que ello deberá hacerse al margen del concepto que se emita por la EPS”.

En consecuencia, destacó que la negativa de Colpensiones a reconocer y pagar los periodos de incapacidad que superen los primeros 180 de convalecencia , lesiona los derechos fundamentales invocados por la actora, pues “sea favorable o desfavorable el concepto de rehabilitación, le corresponde al respectivo Fondo de Pensiones asumir el pago de dicha prestación hasta que se evalúe la pérdida de la capacidad laboral”. Así las cosas, le ordenó que dentro de los cinco días siguientes a la notificación del fallo, “reconozca y pague las incapacidades superiores a los ciento ochenta (180) días causadas a favor de ROSSIO OSPINA VARÓN, desde el día que se causó dich a prestación y hasta por trescientos sesenta (360) días adicionales o hasta que se califique de forma definitiva la pérdida de su capacidad laboral, lo que suceda primero, teniendo en cuenta el pago de la incapacidad realizado por3 Impugnación de sentencia dentro del proceso No. 110013103024202000140 01

de forma definitiva la pérdida de su capacidad laboral, lo que suceda primero, teniendo en cuenta el pago de la incapacidad realizado por3 Impugnación de sentencia dentro del proceso No. 110013103024202000140 01

Clase: Acción de Tutela

parte de Colpensiones res pecto del período del 17/10/19 al 15/11/19”.

Inconforme con esa decisión, Colpensiones la impugnó, con soporte en que la EPS F amisanar le informó, con fecha 10 de enero de 2020, concepto de rehabilitación de carácter desfavorable; “en consecuencia y de acuerdo al artículo 142 del Decreto 019 de 2012, no le asiste el derecho a reconocimiento de incapacidades”. Agregó que el 9 de marzo de l año en curso le notificó a la actora el resultado del dictamen de pérdida de capacidad laboral, el cual arrojó un 37.66%, con fecha de estructuración 30/12/2019.

CONSIDERACIONES

La Sala modificará el numeral 2° de la parte resolutiva del fallo impugnado, con base en las razones que pasan a exponerse:

Se sabe que el abono de l as incapacidades que por enfermedad común se generen entre el día 181 y hasta el 540 de convalecencia, deben ser asumidas por la Administradora del Fondo de Pensiones a la que se encuentre afiliado el usuario -ello es medular - al margen de la existencia de un concepto de rehabilitación desfavorable, y hasta que se califique su pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50% , pues a pesar de que la ley no establece en forma expresa a qué entidad del

rehabilitación desfavorable, y hasta que se califique su pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50% , pues a pesar de que la ley no establece en forma expresa a qué entidad del SGSS le corresponde su asunción cuando la valoración es “desfavorable”, “la indeterminación legal no es una carga que deba ser soportada por el afiliado quien, por demás, se encuentra en situación de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud. Además, ello desconocería la igualdad en relación con los trabajadores afectados por enfermedades de origen laboral”1.

1 Sentencia T-920 de 2009. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Al respecto, indicó: “No resultaría coherente con el ordenamiento constitucional, que mientras el Sistema General de Riesgos Profesionales garantiza integralmente todas las prestaciones asiste ncia[les] y económicas que se derivan de la incapacidad laboral por enfermedad profesional, otorgándole al trabajador un subsidio por incapacidad temporal equivalente al salario desde el inicio de la incapacidad hasta el momento de su rehabilitación, inclu so aquellas que superan los 180 días, no suceda lo mismo en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando se trata de una incapacidad que surge por enfermedad de origen común. Ello, comporta una discriminación que no es constitucionalmente admisible, como quiera que el origen de la enfermedad no debe ser factor determinante del grado de protección que merece el trabajador incapacitado. En cualquier circunstancia, quien se encuentre imposibilitado física, psíquica o sensorialmente para desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.”4

desempeñar su trabajo, igualmente requiere de los ingresos necesarios que le permitan subsistir de manera digna y, en tal sentido, es titular de la protección que le otorga el ordenamiento jurídico.”4 Impugnación de sentencia dentro del proceso No. 110013103024202000140 01

Clase: Acción de Tutela

Por lo tanto, la jurisprudencia constitucional , a partir de la sentencia T -920 de 2009, citada en el fallo T-401 de 2017, estableció que “las incapacidades de los afiliados que reciban un concepto desfavorable de rehabilitación deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%. D icha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones” 2. (resaltado original, subrayado fuera del texto).

Así las cosas, se relieva que “a partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable”3. (se subraya y resalta).

En el sub judice, es claro entonces que Colpensiones no podía rehusar el pago del auxilio solicitado por la señora Ospina Varón, si se considera, de un lado, que conforme a la certificación emitida por la EPS Famisanar, lleva más de 180 días continuos de convalecencia y, de otro, que el solo hecho de que su concepto de

si se considera, de un lado, que conforme a la certificación emitida por la EPS Famisanar, lleva más de 180 días continuos de convalecencia y, de otro, que el solo hecho de que su concepto de rehabilitación sea desfavorable, no e s óbice para negar el reconocimiento de esa prestación, tal como lo ha puntualizado el Tribunal Constitucional en copiosa jurisprudencia.

Ahora bien, n o obstante que la Sala coincide con el criterio enarbolado por la falladora de primer nivel, encuentra necesario modificar su decisión, porque seg ún viene de decirse, la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540 de convalecencia, con prescindencia del resultado del concepto de rehabilitación, por ello no anduvo afortunada al sostener que la obligación de Colpensiones cesará en todo caso “ hasta que califique de forma definitiva la pérdida de su capacidad laboral ”. En el presente asunto , de hecho, según lo advirtió la misma promotora en el escrito de tutela, ya le fue dictaminada su pérdida de capacidad laboral en un 37,66%, vicisitud, que, se reitera, no tiene incidencia a la hora de proceder al reconocimiento y pago de las incapacidades que le fueron prescritas luego del día 180.

2 Véanse, entre otras: sentencia T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); sentencia T-333 de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 3 Sentencia T-401 de 2017.5

de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva); sentencia T-729 de 2012 (M.P. Alexei Julio Estrada); sentencia T-920 de 2009 (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo). 3 Sentencia T-401 de 2017.5 Impugnación de sentencia dentro del proceso No. 110013103024202000140 01

Clase: Acción de Tutela

Como colofón, se tiene que la prestación que se comenta se encuentra a cargo de la AFP desde el día 180 y hasta el 540, con independencia del resultado del concepto de rehabilitación (favorable o desfavorable), o antes si: 1) la persona se encuentra en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o 2) hasta que se determine una pérdida de su capacidad laboral superior al 50%.

En consecuencia, se modificará el numeral 2° del fallo de primer grado , en el sentido de precisar que Colpensiones deberá reconocer y pagar a la accionante las incapacidades superiores a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad y hasta por trescientos sesenta (360) días adicionales, teniendo en cuenta los periodos de incapacidad prescritos por su médico tratante, y excluyendo el pago ya realizado para el período comprendido entre el 17 de octubre y e l 15 de noviembre de 2019, que no fue objeto de impugnación por la actora.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C., en Sala Séptima Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Modificar el numeral 2° de la parte resolutiva de la

D.C., en Sala Séptima Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Modificar el numeral 2° de la parte resolutiva de la sentencia que el 27 de mayo de 2020 profirió el Juzgado 24 Civil del Circuito de esta ciudad , el cual quedará así: “ ORDENAR a ANDREA MARCELA RINCÓN CAICEDO, Directora de Prestaciones Económicas con asignación de funciones de Gerente de Determinación de Derechos de COLPENSIONES o a quien haga sus veces, que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del presente fallo, si aún no lo ha hecho, reconozca y pague a la accionante, señora ROSSIO OSPINA VARÓN, las incapacidades superiores a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad y hasta por trescientos sesenta (360) días adicionales, teniendo en cuenta los periodos de incapacidad prescritos por su médico tratante, excluyendo el pago ya realizado para el período comprendido entre el 17 de octubre y e l 15 de noviembre de 2019”.

En lo demás, se confirma, por las razones expuestas.6 Impugnación de sentencia dentro del proceso No. 110013103024202000140 01

Clase: Acción de Tutela

Segundo. Notifíquese esta decisión a las partes por el medio más expedito.

Tercero. Remítase el expediente de est a acción a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

Tercero. Remítase el expediente de est a acción a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

(Rad. n.° 110013103024202000140 01)

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

(Rad. n.° 110013103024202000140 01)

ÓSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

(Rad. n.° 110013103024202000140 01)