TSDJ BOG SC - 110013103025-2013-00125-01-(29-01-2016)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA CIVIL

Bogotá D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil dieciséis (2016)

Proceso: ORDINARIO Radicación: 110013103025-2013-00125-01

Demandante: ANA JULIETA SILVA TIBADUIZA Y OTROS.

Demandada: EPS FAMISANAR Y OTROS.

Magistrada Sustanciadora: JULIA MARÍA BOTERO LARRARTE.

Discutido y aprobado en Sala Civil de Decisión de 21 de octubre de 2015, según consta en Acta No. 48. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de esta ciudad, el trece (13) de mayo del año en curso.

ANTECEDENTES

1. Ana Julieta Silva Tibaduiza, actuando en nombre propio y en representación de su hijo menor de edad Carlos Mario Jiménez Silva; Ana Aide Pinto Silva y Sulma Dolores Silva Tibaduiza, pidieron que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. “Que se declare DIRECTAMENTE RESPONSABLE POR RESPONSABILIDAD MÉDICO ASISTENCIAL, AL Dr. CARLOS GUERRERO, por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales generados con el sufrimiento, dolor, y deterioro sufrido por ANA JULIETA SILVA TIBADUIZA por la mal praxis médico quirúrgica generada por daño en el cuerpo de la paciente en procedimiento

quirúrgico: NEGLIGENCIA EN LA ATENCIÓN, E INOBSERVANCIA DE GUIAS, PROTOCOLOS, LA LEX ARTIS MÉDICA Y VIOLACIÓN A LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD”. 1.2. “ Que en subsidio se declare CIVILMENTE RESPONSABLES POR RESPONSABILIDAD MÉDICA ASISTENCIAL,… a la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR EPS y a la Institución Prestadora de servicios de salud IPS PLENITUD EN SALUD LTDA., por daños patrimoniales y extrapatrimoniales generados con el sufrimiento, dolor, y deterioro sufrido por ANA JULIETA SILVA TIBADUIZA por la mal praxis médico quirúrgica generada por daño en el cuerpo de la paciente en procedimiento quirúrgico: NEGLIGENCIA EN LA VIGILANCIA

DE LA ATENCIÓN, INCUMPLIMIENTO DE GUIAS, PROTOCOLOS, VIOLACIÓN

DE LA OBLIGACIÓN DE SEGURIDAD Y DEL SISTEMA OBLIGATORIO DE

GARANTÍA DE CALIDAD EN SALUD”.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 110013103025-2013-00125-01 2 1.3. “Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene: al Dr. CARLOS GUERRERO, a la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR EPS y a la Institución Prestadora de servicios de salud IPS PLENITUD EN SALUD LTDA., al pago solidario de indemnización por el LUCRO

CESANTE debido y futuro para la víctima señora ANA JULIETA SILVA TIBADUIZA, según el ingreso mensual de la víctima soportado para el año del daño $496.000,oo. Lo que corresponde una liquidación total de indemnización de Lucro cesante: debido y futura de… ($23’296.366,10)”. 1.4. “Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene: al Dr. CARLOS GUERRERO, a la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR EPS y a la Institución Prestadora de servicios de salud IPS PLENITUD EN SALUD LTDA., al pago solidario de la indemnización por los DAÑOS MORALES por el sufrimiento y dolor que le ha causado a la víctima señora ANA JULIETA SILVA TIBADUIZA la suma equivalente a CIEN (100) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes”. 1.5. En ese orden, se declare “al Dr. CARLOS GUERRERO, a la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR EPS y a la Institución Prestadora de servicios de salud IPS PLENITUD EN SALUD LTDA., al pago solidario de indemnización…”, por los daños morales causados a Ana Aide Pinto Silva, Carlos Mario Jiménez Silva y Sulma Dolores Silva Tibaduiza, en la suma de ochenta (80) Salarios Mínimos Legales Vigentes, para cada uno. 1.6. “ Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene:

al Dr. CARLOS GUERRERO, a la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD

FAMISANAR EPS y a la Institución Prestadora de servicios de salud IPS PLENITUD EN SALUD LTDA., al pago solidario de indemnización por la PÉRDIDA DEL CHANCE por el sufrimiento, dolor, el deterioro para la víctima señora ANA JULIETA SILVA TIBADUIZA la suma equivalente a CIEN (100) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes”. 1.7. “ Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene: al Dr. CARLOS GUERRERO, a la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR EPS y a la Institución Prestadora de servicios de salud IPS PLENITUD EN SALUD LTDA., al pago solidario de indemnización por el DAÑO FISIOLÓGICO por el sufrimiento, dolor, el deterioro para la víctima señora ANA JULIETA SILVA TIBADUIZA la suma equivalente a CIEN (100) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes”. 1.8. “Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene: al Dr. CARLOS GUERRERO, a la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR EPS y a la Institución Prestadora de servicios de salud IPS PLENITUD EN SALUD LTDA., al pago solidario de indemnización por el daño a la VIDA DE RELACIÓN por el sufrimiento, dolor, el deterioro para la víctima señora ANA JULIETA SILVA TIBADUIZA la suma equivalente a CIEN (100) Salarios Mínimos Mensuales Legales Vigentes”.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 110013103025-2013-00125-01 3 1.9. “ Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene:

al Dr. CARLOS GUERRERO, a la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD

Sala Civil JMBL, Exp. # 110013103025-2013-00125-01 3 1.9. “ Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene: al Dr. CARLOS GUERRERO, a la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR EPS y a la Institución Prestadora de servicios de salud IPS PLENITUD EN SALUD LTDA., al pago solidario de la suma que se fije como indemnización debidamente indexada a la fecha de dictar sentencia”. 1.10. “Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene: al Dr. CARLOS GUERRERO, a la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR EPS y a la Institución Prestadora de servicios de salud IPS PLENITUD EN SALUD LTDA., al pago solidario de los intereses moratorios liquidados hasta el momento real y efectivo del pago de la obligación”. 1.11. “Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene: al Dr. CARLOS GUERRERO, a la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD FAMISANAR EPS y a la Institución Prestadora de servicios de salud IPS PLENITUD EN SALUD LTDA., al pago solidario de los gastos, costas y agencias en derecho que se llegaren a causar en el presente proceso”.

2. Sirven de sustento a las anteriores pretensiones, los hechos que a continuación se compendian, (fls. 77 a 167, C.1). 2.1. La señora Silva Tibaduiza de 48 años, es madre cabeza de hogar, se desempeñaba como operaria de un cultivo de flores y quien “ entre los antecedentes de importancia registra Pie equino varo congénito operado en la infancia”.

Igualmente, debe indicarse que se encuentra afiliada al Sistema General de Salud, Empresa Promotora de Salud Famisanar EPS, siendo atendida en la IPS

antecedentes de importancia registra Pie equino varo congénito operado en la infancia”. Igualmente, debe indicarse que se encuentra afiliada al Sistema General de Salud, Empresa Promotora de Salud Famisanar EPS, siendo atendida en la IPS primaria Cafam de Facatativá –Cundinamarca-. 2.2. Según reporte de la IPS SISALUD, “ la señora Ana… fue operada en el año 2004 por una fractura de calcáneo que fue reducida e inmovilizada con Material de Osteosíntesis ”, y en el año siguiente “ fue controlada para verificación de evolución, corrección fractura del calcáneo por medio de múltiples rayos X de tobillo”. 2.3. El 23 de julio de 2005, tras realizarse un tac, el cual reportó “ sustentáculo talar de calcáneo con presencia de hendidura ósea…” , y al año siguiente, mostrar síntomas de dolor en el tobillo izquierdo, que fueron tratados “ con analgésicos y terapia física ”, “Según historia clínica: Por reportes de Rx de Tobillo encontraron alteración del talo con cambios escleróticos. Hallazgos relacionados con antecedentes quirúrgicos: Disminución de densidad ósea por osteopenia”, de manera que, “ Durante los años 2007-2008…” presentó “deterioro físico a nivel de pie izquierdo…”, confirmado con Rx de extremidades inferiores comparativas, del cual se obtuvo: “Hallazgos con secuelas post traumáticas a nivel de espacios Talocalcáneos del lado izquierdo con alteración en la configuración y

densidad del hueso navicular que condiciona pie cavo… ”; situación que empeoró para el año siguiente, presentando dolores lumbares, manejados con analgésico.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 110013103025-2013-00125-01 4 2.4. El 5 de febrero de 2009, es programada para cirugía, y el 7 de abril siguiente, en la Clínica Plenitud de Facatativá es intervenida mediante procedimiento denominado: “ Artrodesis sub talar y tibio talar con clavo endomedular”, con diagnostico pre y pos quirúrgico de “ Artrosis tibio talar –secuelas de pie chapin ”, realizada por el ortopedista Carlos Guerrero, la cual no presentó complicaciones. 2.5. “Según historia clínica: En post operatorio la Sra. Ana Julieta presenta dolor de cintura y de pie que son manejados con analgésicos ”, y “ el día 01/07/2009 realizan RX de tobillo izquierdo, encontrando fractura de trazo oblicuo que compromete tercio distal de la tibia, disminuciones de densidad ósea”. 2.6. “Según historia clínica: 22/04/2010 es valorada en la IPS SISALUD…, Al examen físico no encuentran movilidad de tobillo, dolor al tratar de estirar el pie. Reporte de RX de tobillo Fractura Oblicua tercio distal de la tibia en sitio donde terminaba el clavo ”, “ Posteriormente se consolidó satisfactoriamente. No parece haber adecuada consolidación de la artrodesis. Remiten para manejo por cirugía de pie y tobillo…”. 2.7. El 24 de octubre de 2010 “ …En resonancia Magnética… de columna

haber adecuada consolidación de la artrodesis. Remiten para manejo por cirugía de pie y tobillo…”. 2.7. El 24 de octubre de 2010 “ …En resonancia Magnética… de columna Torácica simple que reportó: ‘espondilosis torácica incipiente, deshidratación leve de los discos intervertebrales torácicos altos y medios… ”, mientras la resonancia de columna lumbosacra, advirtió: “deshidratación discos intervertebrales desde L2L3 hasta L5-Sa. Pequeños abombamientos discales difusos no compresivos en reposo desde L3-L4 hasta L5-S1”. 2.8. “ Actualmente la señora ANA JULIETA…, se encuentra incapacitada desde el momento de la cirugía, presenta limitación física, con incapacidad laboral permanente parcial”, que la ha postrado hasta el punto de no poder trabajar “ y su pronóstico es reservado por el tiempo de daño prolongado ”, situación que afecta sus relaciones familiares y laborales. 2.9. “El examen médico de electromiografía se determina lesión neurológica secundaria a la lesión tibial, con ‘lesión crónica de los nervios plantear medial y plantar lateral izquierdo”.

3. Enterada de la acción impetrada en su contra, la IPS Plenitud en Salud,

formuló las siguientes excepciones:

3.1. “ INEXISTENCIA DE LA RELACIÓN CAUSA EFECTO ENTRE LAS

ACTIVIDADES MÉDICO ASISTENCIALES BRINDADAS POR PLENITUD EN

SALUD LTDA., A LA SEÑORA ANA JULIETA SILVA TIBADUIZA CON EL CUADRO CLÍNICO PRESENTADO POR LA PACIENTE Y LA EVOLUCIÓN DEL MISMO”, “pues los presuntos perjuicios alegados por la demandante no tienen relación alguna con la atención brindada…, sino que se debe a la condición médica presentada por la paciente. La evolución del paciente, en ningún caso puede ser atribuida a la actuación del equipo médico…”.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 110013103025-2013-00125-01 5 3.2. “INEXISTENCIA DE CULPA POR PARTE DE PLENITUD EN SALUD LTDA.”, ya que desde la perspectiva del régimen contractual o extracontractual, debe acreditarse la existencia del perjuicio, requisito para el surgimiento de cualquier reparación, además, de la culpa o falla; lo cual se descarta en el asunto sub júdice , puesto que “ Se trata de una paciente con miembro inferior disfuncional por sus antecedentes de PEVA (pie equino varo aducto congénito) que por tal antecedente lo conllevó a Artrosis Tibiotalar y subtalar, para lo cual requería procedimiento quirúrgico de artrodesis. Las condiciones de la paciente y su estado basal óseo, su calidad ósea, que no es la mejor, conllevaron a que se produjera una fractura, la cual es factible en cualquier paciente de estas características, es decir, con mala calidad ósea”. “ El procedimiento… fue adecuadamente realizado, la complicación

postquirúrgica, fractura distal a nivel del extremo proximal del clavo, era factible en este tipo de procedimientos, más aun en pacientes como la señora…, por su mala calidad ósea, sumado al hecho de haber sido intervenida… y haber resultado fallido el procedimiento… No puede afirmarse que la lesión de los nervios sea secundaria por la lesión a nivel de la tibia, es más, esto es muy poco probable. Incluso puede deberse al antecedente de su deformidad congénita e inclusive lesión en el acto quirúrgico de la corrección de la deformidad…”. 3.3. “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR ”, por cuanto la entidad como el personal clínico “ pusieron a disposición de la paciente…, todos los medios científicos para su tratamiento…”. 3.4. “GENÉRICA”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 306 del C. de P.C. (fls. 242 a 246, ib.).

4. A su vez, Famisar EPS, se opuso a las pretensiones y elevó los

siguientes medios defensivos:

4.1. “ CUMPLIMIENTO DE LOS ATRIBUTOS DE CALIDAD, EN LA

ATENCIÓN DE LA SEÑORA JULIETA SILVA TIBADUIZA, ESTABLECIDOS POR EL SISTEMA OBLIGATORIO DE GARANTÍA DE CALIDAD DE LA ATENCIÓN DE SALUD ”, puesto que se garantizaron “ los servicios clínicos requeridos por la usuaria, según lo ordenado por el Decreto 1011 de 2006, realizó la revisión de la historia clínica y logró determinar que se brindó una atención

médica y científica adecuada, en donde se puso a disposición de la paciente toda la tecnología, infraestructura hospitalaria y el (sic) conocimientos médicos necesarios para el tratamiento de la patología, infraestructura cumpliendo cabalmente con los estándares de accesibilidad, oportunidad, seguridad pertinencia y continuidad”. 4.2. “ INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR CUMPLIR LAS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACTUALES ASIGNADAS POR LA LEY ”, habida cuenta que se “ aseguró y garantizó (sic) las prestaciones asistenciales de la usuaria desde el momento de su afiliación. Lo anterior se corrobora de la lectura del informe de autorizaciones emitidas, ya adjunto. Igualmente, se puso aRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 110013103025-2013-00125-01 6 disposición de la paciente una red de IPS de primera categoría e infraestructura para la atención integral de las patologías presentadas en su pie”.

Adicionó: “ Para el caso concreto, aunque mi representada no prestó directamente los servicios médico asistenciales, sí garantizó dichas prestaciones, a través de un red de IPS debidamente habilitadas y especializadas para el tratamiento de las patologías presentadas por la usuaria. Mi poderdante cumplió con las disposiciones legales impuestas por el SGSSS como empresa aseguradora de planes y beneficios (EAPB) del POS. Autorizó la prestación de los

mismos desde el momento de la afiliación acorde con las patologías y necesidades médicas indicadas por las instituciones y sus profesionales médicos. Por lo tanto, las pretensiones de la demandante respecto de la responsabilidad civil por parte de mi representada no pueden prosperar”.

4.3. “ INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD POR NO PRESTAR DIRECTAMENTE EL SERVICIO DE SALUD ”, “ De acuerdo con el principio de autonomía que les atribuye la ley 100 de 1993 las IPS son responsables frente a los pacientes, tanto de las fallas en la prestación de los servicios de salud, como de los daños que con ocasión que del mismo se generen”. 4.4. “ ACTO MÉDICO AJUSTADO A LA LEX ARTIS Y BUENA PRAXIS. OBLIGACIÓN DE MEDIO”, porque “Para el momento de la cirugía la demandante tenía 46 años (actualmente tiene 51 años) y tenía antecedentes de pie cavo 1 , lesión congénita, para la cual en el año 2004 se intentó realizar artrodesis 2 como tratamiento de su patología de base, la cual fue fallida. Una vez realizados todos los estudios por el médico ortopedista se programó cirugía para artrodesis de calcáneo…, procedimiento realizado sin ninguna complicación. Luego de realizado este procedimiento…, la demandante presentó un (sic) evolución tórpida para una inadecuada consolidación de la fractura… Teniendo en cuenta lo anterior, el pronóstico de la recuperación de la demandante, posterior a la corrección de su lesión congénita de pie cavo, contempló la imposibilidad de la consolidación de los

huesos del pie, la pérdida de movimientos del tobillo y dolor que no desaparecía. Adicionalmente, tal como lo describe la literatura médica, a los pacientes con diagnóstico de pie cavo se les debe descartar lesiones de tipo neurológico y ortopédico, incluyendo lesiones de columna, síntomas claramente presentados por la demandante”. 4.5. “ INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE LA CONDUCTA ADMINISTRATIVA DE MI REPRESENTADA Y EL RESULTADO ALEGADO COMO DAÑOSO”, toda vez que “Del análisis de las historias clínicas de la usuaria y las autorizaciones generadas por mi representada, se colige que no hay responsabilidad civil extracontractual o contractual porque no existe relación de causalidad entre la conducta administrativa asumida por mi poderdante y el presunto daño sufrido por la usuaria, el sólo daño no presume una mala actuación

1 Dicha anomalía del pie, es la que presenta exceso de puente y son aquellos individuos que observan un pie más corto de lo normal, además de unos dedos flexionados en garra, en la mayoría de las ocasiones, junto con un puente muy alto que les condiciona el calzado, en especial si no es acordonado o muy escotado”. 2 La artrodesis fusiona (suelda) los dos huesos que conforman una articulación. Después del procedimiento, la articulación deja de tener movimiento. Operación que consiste en la fijación de una articulación.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 110013103025-2013-00125-01 7 administrativa ni médica, pues, los síntomas referidos por la demandante, posteriores al procedimiento quirúrgico, son los mismos que presentaba antes de

Sala Civil JMBL, Exp. # 110013103025-2013-00125-01 7 administrativa ni médica, pues, los síntomas referidos por la demandante, posteriores al procedimiento quirúrgico, son los mismos que presentaba antes de la cirugía, la cual se realizó dentro de los protocolos y con los resultados esperados para ese tipo de procedimientos”. 4.6. “ AUSENCIA DE PERJUICIOS ”, “ Como hasta este punto se ha sostenido, no hay daño causado por mi mandante, ni por el médico tratante, o con la IPS prestadora del servicio de salud; por ende, no existe restablecimiento patrimonial exigible”. 4.7. “ GENÉRICA”, “ …sin perjuicio de las excepciones propuestas, desde ahora solicito… dar estricto cumplimiento a lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil…”, (fls. 359 a 365, ib.).

5. Por su parte, el demandado Carlos Guerrero Olarte, notificado en debida forma del expediente de la referencia, en el término de traslado de la demanda, guardó silencio, (fl. 443, ib.).

6. Surtido el trámite de rigor, y tras decretarse las pruebas solicitadas por las partes, mediante proveído de 1° de octubre de 2014, de declaró vencido el término probatorio y se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos (fl. 601, ib.); término que fue aprovechado por la parte actora y la EPS Famisanar, (fls. 617 a 636, ib.).

LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Veinticinco Civil del Circuito negó las pretensiones y condenó en costas a la parte actora, pues consideró básicamente que “ en la demanda no se da a conocer ninguna concreta referencia que de alguna manera sirva para establecer la relación que necesariamente ha de existir entre el cargo que por indebido actuar suponen los demandantes, en general, respecto a la ‘mal praxis médico quirúrgica’, que se le atribuye a los demandados como generadores de los daños que se sostiene le fueron irrogados a la humanidad de la paciente… Y ello por cuanto en los hechos de la demanda no se pone en discusión ninguna evidencia que así lo indique, ya que el comentario en tal ocasión expuesto se dirige solamente a supuestos fácticos aparentemente sin mayor trascendencia, sin que tales pongan en evidencia siguiera algún indicio de la ocurrencia de los mencionados actos de descuidada conducta médica, además de que en la demanda se reconoce como antecedente de importancia la afectación de la paciente por causa de ‘pie equino varo congénito operado en la infancia’ (hecho #2), y que ‘fue operado en el año 2004 por una fractura de calcáneo… reducida e inmovilizada con Material de Osteosíntesis”. “Entonces, si la demanda se limita a contar cómo fue que la mencionada paciente sufrió las consecuencias de una conducta que los demandantes consideran contraria a una correcta práctica médica, ciertamente ese lamentable resultado no se compadece con lo objetivo que se conoce de la oportuna atenciónRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 110013103025-2013-00125-01 8 médica brindada; pues nada de ello traduce falla alguna en la prestación del

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 110013103025-2013-00125-01 8 médica brindada; pues nada de ello traduce falla alguna en la prestación del servicio; tampoco corre de cargo de quien presta asistencia médica respectiva justificación; ya que nada que ponga en duda la sana intención que de los servidores de la salud naturalmente ha de presumirse, se impone tener por ausente la prueba para el establecimiento de la responsabilidad tratada en autos se requiere para el éxito de las pretensiones indemnizatorias dadas a conocer en la demanda; por tanto, resulta indiscutible que la presentación de los hechos de la demanda, llega al final del proceso sin ninguna prueba; esto es, no se logró establecer que los demandados sean sujeto de obligaciones indemnizatorias”, (fls. 648 a 663, ib.).

EL RECURSO

1. Inconforme con decidido, la parte actora impugnó la decisión, con estribo en los siguientes argumentos: 1.1. La sentencia “adolece de la aplicación de la norma sustancial, carencia del debido análisis probatorio, y el desconocimiento del precedente jurisprudencial; todo lo anterior en relación con la atención medico asistencial y responsabilidad contractual médica”, (fl. 665, C.1). 1.2. Igualmente, el a quo “ ni siquiera entendió el problema jurídico planteado, y desconoce lo contenido en la principal prueba documental de la historia clínica, además de desconocer las actuaciones en la solicitud de peritazgo

como elemento principal para la complementación científica necesaria para su lego entender en materia médica ”, entonces, lo cierto es, que “ se desconoce…, la historia clínica, la exigencia del peritazgo que fue solicitado y no exigido su cumplimiento por el despacho, dejando a su simple observación, por lo demás desubicada y desorientada con relación a lo contenido en la demanda, lo que pareciera un facilismo procesal. Además, se desconoce la falta de presentación al proceso al médico demandado y lo deja de una sin evaluar su renuencia a acudir al proceso, dejándolo en la impunidad del daño causado con la anuencia del despacho”. “ Como se puede dar cuenta el Ad Quem, los fundamentos de las consideraciones del fallo atacado están por fuera del problema jurídico planteado, nada tiene que ver con la cirugía correctiva del pie chapin, sino con la generación de una fractura de la tibia izquierda que aún hoy en día pasados muchos años… no se ha consolidado, es decir no se ha osificado, produciendo lo que se denomina una pseudoartrosis de tibia izquierda, que significa que la tibia (hueso grande de la pierna fue fracturada por el médico ortopedista, y esta no se ha osificado dejando una fractura patológica en la pierna izquierda, y que es muy diferente a la corrección de la malformación del tobillo. De esta forma se puede dejar claro que los considerandos del fallo están desenfocados y desconocedores de la obligación de reparar un daño causado con la fractura de tibia con pseudoartrosis crónica que no estaba presente antes de la corrección del tobillo realizada”.República de Colombia

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pseudoartrosis crónica que no estaba presente antes de la corrección del tobillo realizada”.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 110013103025-2013-00125-01 9 1.3. Se configura la responsabilidad deprecada, pues se acreditó: El daño, relativo a la lesión o fractura del trozo oblicuo del tercio distal de la pierna izquierda, cuando se realizaba un procedimiento de artrodesis sub talar y tibio talar con clavo intramedular, “ que ha desencadenado una limitación funcionalidad –como está demostrado en las historias clínicas aportadas-. Se determina y demuestra además la lesión de los nervios plantar medial y plantar lateral izquierdo secundario a la lesión tibial producida en la cirugía generadora del daño”, además “No existió un consentimiento informado a la paciente del procedimiento y la técnica del mismo y mucho menos de las posibles complicaciones que se pudieran presentar con este procedimiento quirúrgico, violentando la libre elección del paciente y consentimiento informado”.

La culpa: Habida cuenta que el actuar del profesional de la salud, fue negligente e imprudente, amén de que no se comunicaron las complicaciones de la intervención y de otras posibilidades terapéuticas. “violando no solo la integridad física de la paciente, sino también la libre elección, el consentimiento y advenimiento del consentimiento informado como factores de orden constitucional, generando un daño a los derechos fundamentales de la paciente”.

“ La generación de lesión o error en procedimiento quirúrgico, al generar una fractura de trazo oblicuo…, cuando se le realizaba un procedimiento de artrodesis sub talar y tibio talar con clavo intramedular; es decir, la colocación de un clavo en el interior del hueso para hacer fijación de la articulación del tobillo, es lo denominado evento adverso –con amplia línea jurisprudencia (sic)-, porque no estaba presente antes de la realización de la corrección de la patología de base del tobillo izquierdo, y que la lesión producida es diferente a esa lesión por la que la paciente fue programada a cirugía”. El Nexo o la relación de causalidad : “…se generó el nexo causal entre el daño y la culpa como hecho generador del daño consistente en lesión en procedimiento quirúrgico, al generar una fractura… ”, pues “se ha dicho que cuando resulte imposible esperar certeza o exactitud en esta materia, no sólo por la complejidad de los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados sino también por la carencia de los materiales y documentos que prueben dicha relación, ‘el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia ’, es decir, que la relación de causalidad queda probada ‘cuanto los elementos de juicio suministrados coinciden a ‘un grado suficiente de probabilidad’ que permita tenerlo por establecido ”. Así las cosas, “ Con la historia clínica de la paciente queda demostrado que no tenía ningún tipo de lesión en su pierna izquierda, y que sólo después de la cirugía de tobillo se le generó fractura…”.

1.4. Finalmente, precisó: “…existe responsabilidad in vigilando y responsabilidad in eligiendo, de la Empresa Promotora de Salud EPS FAMISANAR, y responsabilidad objetiva de la IPS PLENITUD EN SALUD LTDA., al no aplicar las medidas necesarias para dar cumplimiento a la Lex Artis y la garantía de la calidad…”. “Configurando la culpa por violación a preceptos legales del sistema de seguridad social en salud y sistema obligatorio de garantía deRepública de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil JMBL, Exp. # 110013103025-2013-00125-01 10 calidad”, porque es en virtud del contrato de hospitalización, que “ el establecimiento asume frente al enfermo una obligación de seguridad que impone la de evitar que le ocurran accidentes con motivo o con ocasión del cumplimiento del contrato”, (fls. 9 a 30, ib.).

2. Por su parte, la EPS Famisanar Ltda., solicitó confirmar la decisión, habida cuenta que no hay referencia para establecer la relación necesaria entre el cargo que por indebido actuar suponen los demandantes, respecto a la mala praxis medico quirúrgica.

Agrega, que precisamente dentro de las posibles complicaciones del tratamiento quirúrgico del pie cavo, la Biblioteca Nacional de Medicina de los Estados Unidos de América, describe:  Imposibilidad de los huesos fusionados para consolidarse.  Deformidad del pie que no desaparece.  Infección.  Pérdida de movimiento del tobillo.  Dolor que no desaparece. “Adicionalmente y tal como lo describe la literatura los pacientes con diagnóstico de pie cavo se les debe descartar lesiones de tipo neurológico u ortopédico, incluyendo lesiones de columna, que son los síntomas que viene

 Dolor que no desaparece. “Adicionalmente y tal como lo describe la literatura los pacientes con diagnóstico de pie cavo se les debe descartar lesiones de tipo neurológico u ortopédico, incluyendo lesiones de columna, que son los síntomas que viene presentando la usuaria”, máxime si “la sintomatología que refiere… producto de la cirugía realizada, es la misma que presentaba muchos años antes del procedimiento quirúrgico”. “ Como parte importante el despacho denegó las pretensiones porque se tiene por ausente la prueba para establecer la responsabilidad alegada para el éxito de las pretensiones indemnizatorias planteadas en la demanda, faltando el medio idóneo para llevar a la certeza al juzgador del pleno convencimiento de haberse incurrido en la omisión planteada sobre las dolencias de la aquí demandante concluyendo por parte del despacho en total ausencia de prueba del hecho dañoso”, (fls. 31 a 33, ib.).

CONSIDERACIONES

1. Se impone, en primera medida, verificar la exis