TSDJ BOG SC - 110013103025201300770 01-(23-06-2015)

RI.13686

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ - SALA CIVIL

Bogotá D.C. veintitrés (23) de junio del año dos mil quince (2015).

REF. PROCESO EJECUTIVO CON TITULO HIPOTECARIO DE BANCO DAVIVIENDA S.A.

CONTRA NUBIA JEANNETTE LEÓN YANES.

RAD. 110013103025201300770 01 Magistrada Ponente. NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ Discutido y aprobado en Sala de decisión del 28 de mayo de 2015. Acta N° 22

I. ASUNTO Resuelve el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la demandada Nubia Jeanette León Yanes, contra la sentencia del 16 de octubre de 2014, proferida por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá en el proceso de la referencia.

II. ANTECEDENTES 1). PETITUM: El Banco Davivienda S.A., a través de apoderado judicial especialmente constituido para el efecto, formuló demanda ejecutiva con título hipotecario contra Nubia Jeannette León Yanes, Nelson Mauricio Márquez León y Leonor León Llanes con el fin de que se librara mandamiento de pago por los siguientes rubros:RI. 13686 Rad.110013103025201300770 01

Ref. Proceso Ejecutivo Hipotecario de Banco Davivienda vs. Nubia Jeannette León Yanes y Otros.

2  825.752,9848 UVR, correspondientes al saldo insoluto de la obligación contenida en el pagaré Nº 05700452900002994.  97.814,3700 UVR, por concepto de capital correspondiente a treinta y siete (37) cuotas vencidas y no pagadas, causadas entre el 10 de septiembre de 2010 hasta la fecha de presentación de la demanda agosto de 2013.  Por los intereses de mora sobre el capital insoluto descrito en los dos numerales anteriores liquidados desde la fecha de presentación de la demanda, hasta que su pago se verifique, liquidados a la tasa de 16.50% efectivo anual, sin que sobrepase el máximo legal permitido.  Por la suma de $59.067.366,78 M/cte., correspondiente a los intereses de plazo liquidados a la tasa del 11.00% E.A. causados y no pagados sobre las cuotas causadas y no pagadas hasta la fecha de presentación de la demanda. 2) CAUSA: Como fundamentos fácticos de las pretensiones la parte actora presentó los hechos que admiten el siguiente compendio: Afirmó que Nubia Jeannette León Yanes, Nelson Mauricio Márquez León y Leonor León Llanes recibieron del Banco Davivienda S.A., a título de mutuo comercial, la suma de 933.757.1346 UVR, que a la fecha de desembolso equivalían a $175.000.000,00 según consta en el pagaré Nº 05700452900002994, que se obligaron a pagar en 180 cuotas mensuales sucesivas y reconociendo

un interés remuneratorio del 11.00% efectivo anual; pactándose aceleración del plazo en caso de incumplimiento de alguna de las obligaciones, y como garantía de la obligación constituyeron hipoteca abierta de primer grado sobre el inmueble de su propiedad. Que los deudores desde el 10 de septiembre de 2010 empezaron a incumplir con su obligación y se encuentran en mora, motivo por el cual el banco decide hacer efectiva la cláusula aceleratoria pactada en el numeral sexto del contrato, iniciando la presente demanda. Finalmente señaló que los deudores y demandados son las personas que aparecen registradas como titulares del derecho real de dominio del inmueble sobre el cual se constituyó la hipoteca.RI. 13686 Rad.110013103025201300770 01 Ref. Proceso Ejecutivo Hipotecario de Banco Davivienda vs. Nubia Jeannette León Yanes y Otros. 3 3). ACTUACIÓN PROCESAL: El Juzgado de conocimiento libró mandamiento de pago el 22 de noviembre de 2013 y corregido mediante providencia del 14 de diciembre siguiente, en los términos solicitados en el libelo inicial, ordenando su notificación a los ejecutados; acto que se surtió en debida forma a los demandados Nelson Mauricio Márquez León y Leonor León Llanes mediante aviso 1 , quienes dentro de la oportunidad correspondiente guardaron silencio, en tanto que la demandada Nubia Jeanette León Llanes lo fue personalmente el 7 de marzo de 2014, persona que oportunamente contestó la

demanda oponiéndose a las pretensiones y formulando las excepciones de mérito que denominó “pago parcial” y “caso fortuito”. Agotado el trámite de la instancia, el 16 de octubre de 2014 se profirió sentencia declarando infundadas las excepciones propuestas, por lo que se dispuso seguir adelante la ejecución conforme se había decretado en el mandamiento de pago y se adoptaron las restantes determinaciones que decisión en tal sentido implica. Inconforme con lo así resuelto, el apoderado judicial de la demandada Nubia Jeannette León Yanes formuló recurso de apelación, el cual fue concedido en el efecto de ley, situación por la cual se encuentra el expediente ante esta Corporación.

III. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA El a quo, luego de verificar que se encontraban reunidos a cabalidad los denominados presupuestos procesales y la idoneidad del documento aportado como base de la acción en el proceso ejecutivo, en lo medular, señaló que la excepción de pago parcial carecía de respaldo probatorio, toda vez que los pagos que adujo la demandada realizó, fueron satisfechos antes de incurrir en mora y se aplicaron a la obligación en la forma que legalmente correspondía antes de presentarse la demanda.

Con relación al otro medio defensivo señaló que las situaciones planteadas por la demandada no configuran un caso fortuito, pues para ello se debió demostrar “que la insatisfacción del crédito fue el resultado inmediato y exclusivo de una causa extraña y única, de la que pueda

predicarse su estado de no cumplimiento”, y si bien las situaciones de carácter personal invocadas surgieron con posterioridad al otorgamiento del crédito, lo cierto es que éstas no tienen la entidad para restarle efectos a la obligación convenida.

1 Folios 138 y 154 Cd.1.RI. 13686 Rad.110013103025201300770 01 Ref. Proceso Ejecutivo Hipotecario de Banco Davivienda vs. Nubia Jeannette León Yanes y Otros. 4

IV. LA APELACIÓN El apoderado de la parte recurrente solicita se revoque la determinación apelada, alegando que su representada no se sustrajo deliberadamente del pago de la deuda aquí perseguida y prueba de ello son los documentos allegados por la demandada y la declaración rendida por la testigo Irma

Cecilia León Yanes. Posteriormente manifestó, que “ el hecho de que mi patrocinada haya tenido que asumir el sostenimiento de su madre y de su hermana, al igual que el pago de las cargas que gravan el inmueble como son las correspondientes al impuesto predial y los servicios públicos d omiciliarios entre otras; constituyen circunstancias relevantes que configuran la existencia de gastos prioritarios, por estar de por medio la conservación de la dignidad humana, dado que mi procurada es la única persona que trabaja y tiene la obligación inexcusable de salvaguardar la integridad física y moral de todos los miembros de su prole”, (Sic)

V. CONSIDERACIONES

1). PRESUPUESTOS PROCESALES:

Sea lo primero advertir la presencia de los presupuestos procesales necesarios para considerar válidamente trabada la relación jurídico-procesal; en efecto, le asiste competencia al Juez de primer grado para conocer del presente proceso y al Tribunal para desatar la alzada; las personas enfrentadas en la litis ostentan capacidad para ser parte, dada su condición de personas jurídicas y naturales en ejercicio de sus derechos, e igualmente la demanda reúne los requisitos mínimos de ley. Por lo demás no se vislumbra vicio de nulidad que afecte la actuación surtida, lo que permite a esta Corporación adoptar una decisión que resuelva de fondo el asunto puesto a su consideración. Con la demanda se aportó como soporte de la ejecución el pagaré N° 05700452900002994, suscrito por Nubia Jeanette León Yanes, Nelson Mauricio Márquez León y Leonor León Llanes, por valor de 933.757,1346 UVR, pagadero en 180 cuotas mensuales sucesivas, la primera a cancelar el 10 de abril de 2010, reconociendo intereses remuneratorios del 11.00 % efectivo anual y ante la mora se hizo expedito el derecho del acreedor de declarar extinguido el plazo, conforme lo pactado en el título y autorizado por la Ley 546 de 1999, documento que, por demás, cumple con las exigencias de los artículos 621 y 709 del Código de Comercio.RI. 13686 Rad.110013103025201300770 01 Ref. Proceso Ejecutivo Hipotecario de Banco Davivienda vs. Nubia Jeannette León Yanes y Otros.

5 También se allegó primera copia de la Escritura Pública N° 365, del 12 de febrero de 2010, otorgada ante la Notaría Cuarenta del Círculo Notarial de Bogotá, contentiva del gravamen hipotecario constituido por los demandados a favor del Banco Davivienda S.A. sobre el inmueble de su propiedad, ubicado en la Calle 162 N° 54 – 95 interior 37 del Conjunto Residencial Brisas de Sotavento Supermanzana II, Propiedad Horizontal, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria N° 50N-20237428, con la constancia de ser la primera que presta mérito para exigir el cumplimiento de las obligaciones en ella contempladas, cumpliendo con las exigencias del Art. 42 del Decreto 2163 de 19702 . Satisfechos entonces los presupuestos de los artículos 488, 497 y 554 del C.P.C., resultaba procedente la iniciación y trámite de la presente ejecución; empero, dado que una de las convocadas formuló excepciones de mérito, es pertinente examinar el acervo probatorio que milita en el expediente a fin de establecer, si en efecto se acreditaron por la pasiva los supuestos de hecho en que se fundan las defensas planteadas, de suerte que con ellos se hayan enervado total o parcialmente las pretensiones de la demanda, no sin antes poner de presente los siguientes aspectos relevantes. 2) NATURALEZA DEL PROCESO EJECUTIVO El proceso ejecutivo ha sido definido como el procedimiento que se emplea a instancia de un

acreedor contra un deudor incumplido para exigirle coercitivamente el pago de la obligación exigible que conste en un documento indubitado, que por sí hace plena prueba contra el deudor. En otras palabras el proceso ejecutivo tiene por finalidad la satisfacción de la prestación no cumplida voluntaria y extrajudicialmente por el deudor; su objeto es la realización de un derecho privado reconocido en sentencia de condena o en otro título que lleve ínsita su ejecutividad; es una acción dirigida a lograr el cumplimiento forzado de una obligación insoluta. 3). CASO CONCRETO En el asunto que ocupa la atención de la Sala cuestiona la demandada Nubia Jeannette León Yanes la exigibilidad de la obligación argumentando, en lo medular, el pago parcial “por cuanto pagó cumplidamente los montos mensuales que le fueron exigidos por la entidad Bancaria hasta que por causas ajenas a su voluntad no pudo seguir consignando mes a mes el dinero establecido en el crédito contraído”; y la ocurrencia de fuerza mayor o caso fortuito, porque ante la enfermedad que

2 Norma vigente para el momento de otorgamiento de la Escritura Pública.RI. 13686 Rad.110013103025201300770 01 Ref. Proceso Ejecutivo Hipotecario de Banco Davivienda vs. Nubia Jeannette León Yanes y Otros. 6 aqueja a su progenitora y a una de sus hermanas, respecto de quienes afirma ha tenido que hacerse cargo, se ha visto en imposibilidad de cumplir la obligación aquí perseguida. De manera anticipada advierte la Sala la necesidad de confirmar el fallo apelado, en cuanto

desestimó los referidos medios exceptivos, por los motivos que se exponen a continuación. En lo que hace al pago, baste anotar que, acorde con las previsiones del art. 1626 del C.C., “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, y como quiera que éste constituye una de las formas de extinción de las obligaciones, de conformidad con lo previsto en el art. 1625 del Código Civil, es necesario que quien lo alegue demuestre su realización, para que imputado conforme a las previsiones legales, se establezca si hubo cancelación parcial o no de la obligación, o de darse el caso, su satisfacción total, de suerte que cualquier argumento distinto a su demostración está condenado al fracaso. Si ello es así, no viene a duda el acierto del juzgador de primer grado, puesto que, más allá de referir la excepcionante que dio cumplimiento a los pagos, pero que por circunstancias personales dejó de atender la obligación en la forma acordada, no se adujo y menos acreditó que, fuera de la amortización reconocida por el acreedor en su demanda, se hicieron otros pagos que debiera n ser reconocidos, puesto que las copias de las consignaciones que obran a folios 29 a 32 claramente reflejan pagos hechos antes de la mora denunciada en el libelo inicial, previamente imputados a la deuda, lo que imponía desestimar dicha defensa. Igual suerte estaba llamada a soportar la segunda excepción, si en cuenta se tiene que, de

conformidad con lo previsto en el artículo 64 del Código Civil, “ Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” , por lo cual, para acreditar su ocurrencia, es necesaria la prueba directa de los elementos de imprevisibilidad e irresistibilidad; sin embargo, las documentales aportadas no constituyen un medio probatorio idóneo, ni eficaz para justificar la excepción alegada. Lo anterior, porque como lo ha enseñado de antaño la Honorable Corte Suprema de Justicia, “La cuestión de fuerza mayor no es una cuestión de clasificación mecánica de acontecimientos. Cuando de tal fenómeno jurídico se trata, no sólo hay que examinar la naturaleza misma del hecho, sino indagar también si éste reúne, con respecto a la obligación inejecutada, los siguientes caracteres: a). No ser imputable al deudor; b). No haber concurrido con una culpa de éste, sin la cual no se habría producido el perjuicio inherente al incumplimiento contractual; c) Ser irresistible, en el sentido de que no haya podido ser impedido y que haya colocado al deudor –dominado por elRI. 13686 Rad.110013103025201300770 01 Ref. Proceso Ejecutivo Hipotecario de Banco Davivienda vs. Nubia Jeannette León Yanes y Otros. 7 acontecimientoen la imposibilidad absoluta (no simplemente en la dificultad ni en la imposibilidad

relativa) de ejecutar la obligación; d) Haber sido imprevisible, es decir, que no haya sido lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él, aunque por lo demás haya habido con respecto al acontecimiento de que se trate, como lo hay con respecto a toda clase de acontecimientos, una posibilidad vaga de realización. (…) La fuerza mayor liberatoria supone imposibilidad absoluta de ejecución (es decir una imposibilidad, que por ser absoluta, se aprecia, no con respecto a las condiciones particulares del deudor, sino con relación a un tipo abstracto de deudor), y es claro que no se concibe tal imposibilidad para la entrega de una suma de dinero, así como no se concibe, en general, para las obligaciones de género: genera no pereunt. Mientras que la fuerza mayor puede tener muy vasta aplicación si se ha prometido un cuerpo cierto, y una aplicación ya menor si el objeto hace parte de un genus limitatum, si el deudor debe una cosa de género, que no pertenezca a un genus limitatum, no puede invocar la fuerza mayor para no entregarla.”3 Tomando en consideración la normativa y jurisprudencia en cita, preciso es concluir, que si bien es lamentable la dificultad económica y personal que atraviesa el núcleo familiar de la recurrente, tales circunstancias no logran configurar el supuesto de caso fortuito, como causa eficiente para justificar el incumplimiento de la prestación debida, amen que “La regla general es que el deudor se libera cuando la prestación se hace imposible por causa extraña a él: caso fortuito o de

fuerza mayor (casus), acto de un tercero o acto del acreedor, que en términos generales se designa como elemento extraño o casus lato sensu, (...) que para que tenga ese carácter debe haberse presentado sin mediar culpa del deudor.”4 Obsérvese que más allá de la discusión que pudiera surgir frente al valor probatorio que pudieran o no tener los documentos aportados, es lo cierto que los referentes a la salud de la señora Leonor Llanes Viuda de León datan del año 2007 es decir, son anteriores a la suscripción del contrato de mutuo -10 de marzo de 2010-, por lo que no califican como evento imprevisible y sobreviniente. Respecto de la señora Yolanda León Llanes, los documentos que aluden a su discapacidad dan cuenta que se trata de una persona de 55 años, que su limitación tampoco es sobreviniente a la constitución de la obligación con la entidad financiera, y que esta persona “ cuenta con el apoyo de varias hermanas y vive la relación familiar con alegría y bienestar, probablemente porque se siente

3 Sentencia 5 de julio de 1935, Gaceta XLII, Antología Jurisprudencial, Corte Suprema de Justicia 1886-2006, Tomo I, Pág. 59-63. 4 Hinestrosa, Fernando. Tratado de las obligaciones Primera Ed. Universidad Externado de Colombia 2.002 Pág. 761.RI. 13686 Rad.110013103025201300770 01

Ref. Proceso Ejecutivo Hipotecario de Banco Davivienda vs. Nubia Jeannette León Yanes y Otros. 8 acompañad(a) y protegida ”5 ; informe médico que por demás data del año 2013, es decir tiene una fecha posterior a la época en que la recurrente y los demás deudores incurrieron en mora de la obligación aquí perseguida, lo que en estrictez tampoco justifica el incumplimiento. Deviene de lo dicho que, para efectos de la presente ejecución, nada importa que la madre o hermana discapacitada de la demandada dependieran económicamente y de manera exclusiva de ella, habida consideración que, además de no estar probado en este proceso, no fue asunto relevante al momento de pedir y conceder el crédito, circunstancias que en todo caso no le restan fuerza a la obligación convenida, sobretodo porque quien contrata, sea que lo haga consiente de las eventualidades que puedan sobrevenir, o sin preverlas, debe cerciorase de si lo que promete puede ser cumplido, sin que le sea dado oponer al acreedor insatisfecho una imposibilidad inicial o posterior de carácter puramente subjetivo, la cual no puede servir como justificante o atenuante del incumplimiento, toda vez que ello no afecta la exigibilidad de la obligación, ni impide el pago, por cuanto la fuerza mayor en lo único que incide es en el reconocimiento de perjuicios. Lo anterior cobra relevancia, en casos como el presente en el que la señora Nubia Jeannette León Yanes no es la única obligada a atender las prestaciones adquiridas, toda vez que también

signaron el cartular que se ejecuta Nelson Mauricio Márquez León y Leonor León Llanes, quienes luego de notificados del mandamiento de pago guardaron silencio. Corolario de cuanto se ha expuesto los argumentos planteados para enervar el cobro aquí perseguido no se enmarcan en un pago total o parcial, y menos, en un caso fortuito o una fuerza mayor, todo lo cual conlleva que la decisión objeto de alzada deba ser confirmada en su integridad, como en efecto se hará.

VI. DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTÁ D.C., EN SALA DE DECISIÓN CIVIL, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA

REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, RESUELVE PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida 16 de octubre de 2014 por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá, por las razones anotadas en la parte motiva.

5 Folio 24 Cd.2.RI. 13686 Rad.110013103025201300770 01 Ref. Proceso Ejecutivo Hipotecario de Banco Davivienda vs. Nubia Jeannette León Yanes y Otros. 9 SEGUNDO.- Condénese en costas a la parte demandada. Por secretaría liquídense las que corresponden a esta instancia, incluyendo la suma de $1.200.000.00, que la Magistrada Ponente estima por concepto de agencias en derecho. TERCERO.- Cumplido lo anterior remítase el expediente al juzgado de origen para lo de su trámite y competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

LOS MAGISTRADOS,

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

MYRIAM INÉS LIZARAZÚ BITAR

trámite y competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

LOS MAGISTRADOS,

NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ

MYRIAM INÉS LIZARAZÚ BITAR

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ