TSDJ BOG SC - 110013103025201800473 01-(30-03-2022)

M.A.G.O. Exp. 110013103025201800473 01

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ D.C.

Sala Civil

Magistrado Ponente:

MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidos (2022) Ref: Proceso verbal No. 110013103025201800473 01

Se decide el recurso de apelación que Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en nombre propio y como vocera del patrimonio autónomo Marcas Mall, y la llamada en garantía SBS Seguros Colombia S.A. interpusieron contra la sentencia de 29 de noviembre de 2021 , proferida por el Juzgado 25 Civil del Circuito de la ciudad en el proceso que Carlos Fernando Acosta promovió contra la fiduciaria y Promotora Marcas Mall Cali S.A.S.

ANTECEDENTES

1. El señor Acosta pidió declarar que entre él, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. – en su condición de tal y como vocera y administradora del fideicomiso Marcas Mall - y Promotora Marcas Mall Cali S.A.S . fueron celebrados los contratos de encargo fiduciario Nos. 0001100011978, 0001100011986, 0001100011996 y 00011000112016 , cuyo objeto era la adquisición de los locales BC1-7, L1-4, BC2-7 y 1-051 en el Centro Comercial Marcas Mall de la ciudad de Cali , los cuales fueron incumplidos , por lo menos , desde el 30

locales BC1-7, L1-4, BC2-7 y 1-051 en el Centro Comercial Marcas Mall de la ciudad de Cali , los cuales fueron incumplidos , por lo menos , desde el 30 de noviembre de 2017 . En consecuencia, pidió condenar a “los tres (3) demandados”, en forma solidaria, a reembolsarle la suma de $656 897 213, junto con los rendimientos financieros generados desde el 11 de diciembre de 2014, hasta la realización del pago.M.A.G.O. Exp. 110013103025201800473 01

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2. Para justificar sus pretensiones adujo, en síntesis, que en el año 2014 se vinculó como inversionista al proyecto denominado Marcas Mall, habiendo pagado las siguientes sumas de dinero: (a) $116 965 250, el 31 de marzo; (b) $76 000 000, el 21 de abril; (c) $164 100 00, el 30 de abril; (d) $20 000 000, el 5 de mayo; (e) $78 965 250, el 30 de mayo; (f) $30 400 000, el 6 de junio;

(g) $133 395 750, el 30 de junio y (h) $170 000 000, el 30 de agosto, para un total de $789 826 250. Esos desembolsos los hizo con destino a los referidos encargos fiduciarios, firmados el 11 de diciembre de ese año.

Aseveró que el negocio fiduciario consistía en que, como inversionista, entregaba a la fiduciaria demandada los dineros para que los administrara , mientras que el const ructor, “Promotora Marcas Mall ”, llegaba al punto de

Aseveró que el negocio fiduciario consistía en que, como inversionista, entregaba a la fiduciaria demandada los dineros para que los administrara , mientras que el const ructor, “Promotora Marcas Mall ”, llegaba al punto de equilibrio en la obra y las ventas del proyecto. Cumplido este requisito, la sociedad fiduciaria entregaría los recursos a la Promotora, quien procedería a suscribir las promesas de compraventa o a realizar las correspondientes escrituras con los inversionistas compradores.

Señaló que el 10 de agosto de 2017, el señor Álvaro José Salazar Romero – representante legal de Acción Soc iedad Fiduciaria para esa época –, hizo constar que el hoy demandante era beneficiario de los aludidos locales comerciales, cada uno con su correspondiente encargo fiduciario y, además, certificó que los recursos aportados se encontraban garantizados con el inmueble denominado “lote Baxter”, sobre el cual se desarrollaría el centro comercial. Ese mismo día, el señor Salazar y Fernando Amorocha Quiroga (representante legal de Promotora Marcas Mall Cali S.A.S.) le entregaron un “paz y salvo” en el cual admitieron el pago total de los encargos fiduciarios para la adquisición de los inmuebles en cuestión.

Añadió que todo indicaba que el proyecto inmobiliario no se podría ejecutar “pues no dio punto de equilibrio”, y que la fiduciaria le entregó al promotor los recursos invertidos sin haberse cumplido ese requisito , amén de que los términos para el desarrollo del contrato, la construcción de los inmuebles y su posterior escrituración se encuentran vencidos , lo que, según la cláusula

recursos invertidos sin haberse cumplido ese requisito , amén de que los términos para el desarrollo del contrato, la construcción de los inmuebles y su posterior escrituración se encuentran vencidos , lo que, según la cláusula 13 de los contratos de encargo fiduciario, da lugar a su terminación.M.A.G.O. Exp. 110013103025201800473 01

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Agregó que el 1º de septiembre de ese año le solicitó a la fiduciaria devolverle los dineros entregados con ocasión de dichos encargos , por lo que, e n respuesta del día 11 de octubre siguiente, dicha sociedad le expresó que el total de los aportes y de los rendimientos financieros serían pagados en 7 cuotas mensuales, a partir del 30 de noviembre de 2017 , lo que aceptó e n comunicación del 19 de octubre de la misma anualidad.

El 1º de diciembre de 2017, la fiduc iaria le reintegró $131 833 183 , 85, mediante el traslado de esa suma al encargo fiduciario denominado Centro Comercial Chipi Chape para la adquisición de las “burbujas” 842 y 843 (cdno. principal, archivo 05, p. 103). No se han hecho más pagos.

3. La sociedad fiduciaria, en nombre propio y del fideicomiso Marcas Mall, se opuso a las pretensiones y planteó como defensas (i) la “inexistencia de la obligación”; (ii) “inducción a error judicial a causa de un negocio ‘simulado’”;

(iii) “Acción Sociedad Fiduciaria no es contractualmente responsable”; (iv) “error en la identificación del contrato celebrado”; y (v) la “falta de legitimación

obligación”; (ii) “inducción a error judicial a causa de un negocio ‘simulado’”; (iii) “Acción Sociedad Fiduciaria no es contractualmente responsable”; (iv) “error en la identificación del contrato celebrado”; y (v) la “falta de legitimación en la causa por pasiva” (cdno. principal, archivo 06, pp. 85 a 137).

Dentro de la misma oportunidad y con fundamento en la póliza No. 1000099, relativa a “diferentes riesgos relacionados con el giro ordinario de los negocios” de la fiduciaria, llamó en garantía a SBS Seguros Colombia S .A., quien, frente a la demanda, formuló las excepciones de (i) “inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en nombre propio , por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de la demandante”; (ii) “falta de legitimación en la causa por pasiva – Acción Fiduciaria no está llamada a responder por el actuar de Marcas Mall Cali S.A.S.; y la de (iii) “procedencia de la sentencia anticipada, en cuanto se concreten los supuestos que dan l ugar a su configuración” (cdno. 2, archivo 03, pp. 63 a 107).

En cuanto al llamamiento planteó las defensas que denominó (i) “ausencia de cobertura – inexistencia de responsabilidad de Acción Sociedad Fiduciaria”; (ii) “ausencia de cobertura de la póliza sección III de responsabilidadM.A.G.O. Exp. 110013103025201800473 01

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profesional de la póliza No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia

(ii) “ausencia de cobertura de la póliza sección III de responsabilidadM.A.G.O. Exp. 110013103025201800473 01

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profesional de la póliza No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A., en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las exclusiones consignadas en los numerales 3.7. y 3.14 de las condiciones generales del seguro”; (iii) “improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado de cada una de las secciones de la póliza No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.”; (iv) “improcedencia de la acumulación de los límites asegurados bajo la póliza No. 1000099”; y (v) “aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza No. 1000099” (cdno. 2, archivo 03, pp. 79 a 95).

La Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. fue notificada, pero se mantuvo silente (cdno. principal, archivo 06, p. 173).

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El juez desestimó todas las excepciones propuestas, declaró que entre las partes fueron celebrados los contratos de encargo fiduciario en discusión y, como fue pedido, reconoció que la fiduciaria demandada, en su propio nombre y como vocera y administradora del fideicomiso FA -2351 Marcas Mall, junto con la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. , incumplieron tales negocios jurídicos. Por tanto, las declaró solidariamente responsables y las

nombre y como vocera y administradora del fideicomiso FA -2351 Marcas Mall, junto con la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. , incumplieron tales negocios jurídicos. Por tanto, las declaró solidariamente responsables y las condenó a pagarle al demandante la suma de $656 897 213 , junto con los rendimientos financieros generados desde el 11 de diciembre de 2014. A la aseguradora llamada en garantía le ordenó responder, según los términos de la póliza No. 1000099, por las prestaciones económicas a cargo de Acción Sociedad Fiduciaria S.A.

Para arribar a esas conclusiones, afirmó que aunque se adujo que las certificaciones emitidas como soporte de los pagos que hizo el señor Acosta con destino al fideicomiso Marca Mall , son ajenas a la realidad en cuanto a su contenido – por lo que habría una falsedad ideológica -, “el cargo que sobre el particular le hace la fiduciaria demandada a la certificación , pilar de las pretensiones, quedó huérfano de prueba” (audiencia, min. 35:22). TambiénM.A.G.O. Exp. 110013103025201800473 01

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resaltó el silencio de la Promotora y que la sociedad fiduciaria , al contestar los hechos de la demanda, evadió el pronunciamiento expresó sobre algunos de ellos, por lo que debía darse aplicación al artículo 97 del Código General del Proceso.

En relación con el daño, halló demostrado que el inversionista aportó al fideicomiso FA-2351 la suma de $789 826 250 para el desarrollo del proyecto Marcas Mall, según la constancia expedida el 10 de agosto de 2017 , cuyo

En relación con el daño, halló demostrado que el inversionista aportó al fideicomiso FA-2351 la suma de $789 826 250 para el desarrollo del proyecto Marcas Mall, según la constancia expedida el 10 de agosto de 2017 , cuyo contenido debía considerarse cierto – como también el de la misiva de 11 de octubre de 2017 –, dado que no existe prueba que lo desvirtúe y ambos documentos tienen la calidad de auténtico s, puesto que no fueron tachados de falso y existe certeza de su autoría.

En relación con la auditoría interna adelantada por la fiduciar ia, señaló que era inoponible al demandante por ser un trámite en el que no participó ; y respecto del testimonio rendido por el señor Jorge Luis Moscote, sostuvo que su versión, aunque no se presenta imparcial, sirvió para esclarecer algunos de los hechos. Con todo, sus manifestaciones sobre la veracidad de las certificaciones emitidas por Álvaro Salazar, el representante legal de la fiduciaria, constituyen su propio punto de vista y no están soportadas en ningún otro medio probatorio.

Concluyó, frente a las excepciones propuestas , que (i) fue probada la existencia de la obligación a cargo de la fiduciaria, a través de la certificación expedida por quien fue su representante legal; (ii) no existe prueba de un acuerdo simulado; (iii) existió una relación contractual con el demandante, se demostró la culpa de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y el daño se concretó a los dineros pagados; asimismo, había relación de causalidad, probada con la certificación, sobre el débito a cargo de la fiduciaria demandada y a favor

demostró la culpa de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y el daño se concretó a los dineros pagados; asimismo, había relación de causalidad, probada con la certificación, sobre el débito a cargo de la fiduciaria demandada y a favor del demandante; (iv) la entrega de los recursos se verificó y la fiduciaria es deudora; y (v) la relación procesal se adelantó entre las partes que celebraron el negocio jurídico.

Finalmente, en cuanto al llamamiento, precisó que no se demostró que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. hubiere actuado por error u omisión o debido a unaM.A.G.O. Exp. 110013103025201800473 01

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conducta fraudulenta o delic tiva, amen de que no exist ía decisión judicial emitida en ese sentido. Sin embargo, tuvo en cuenta el límite asegurado y la aplicación de los deducibles, conforme a lo pactado en la póliza de seguro de responsabilidad civil.

LOS RECURSOS DE APELACIÓN

1. Acción Sociedad Fiduciaria pidió re vocar la sentencia porque el juez omitió analizar y definir si se configuraban los hechos constitutivos de la responsabilidad civil contractual, que afirmó tras considerar que la fiduciaria no contaba con un adecuado sistema de control interno, lo que se tradujo en el incumplimiento de sus obligaciones y deberes para con el demandante. No obstante, l a Superintendencia Financiera de Colombia expidió las resoluciones Nos. 1590 de 2019 y 1102 de 2020 – primera y segunda instancia –, en las que determinó que esa entidad sí tenía implementado un adecuado sistema de control, coherente con la normatividad vigente.

resoluciones Nos. 1590 de 2019 y 1102 de 2020 – primera y segunda instancia –, en las que determinó que esa entidad sí tenía implementado un adecuado sistema de control, coherente con la normatividad vigente.

Señaló que “no hubo ninguna afectación a los inversionistas ni en la entrega de recursos al promotor con ocasión de los hechos ocurridos en la sucursal de Cali, pues, como se encuentra consignado en los estados financieros del fideicomiso, los dineros fueron entregados para la realización del proyecto ” (cdno. Tribunal, archivo 06, p. 12). Resaltó que la sentencia impugnada desconoció que con el interrogatorio de l demandante se constató que (i) no hay prueba de consignación alguna correspondiente a los encargos fiduciarios que firmó; (ii) los términos del negocio aceptado y suscrito por el señor Acosta fueron negociados con la promotora del proyecto; y (iii) no pudo dar claridad sobre cómo hizo los aportes , ni la razón por la que hubo una reestructuración.

De otro lado, insistió en que, “a la luz de la normatividad que estaba vigente para el momento de los hechos, salvo pacto en contrario en los contratos, Acción no tenía el deber legal de verificar el cumplimiento de las condiciones financieras, técnicas y jurídicas para que fuera procedente la transferencia o el desembolso de los recursos que conformaban los encargos fiduciarios ”,M.A.G.O. Exp. 110013103025201800473 01

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(cdno. Tribunal, archivo 06, p. 14), destacando que no existe responsabilidad a su cargo pues “ (i) Acción nunca actuó en contra de los deberes legales y

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(cdno. Tribunal, archivo 06, p. 14), destacando que no existe responsabilidad a su cargo pues “ (i) Acción nunca actuó en contra de los deberes legales y contractuales que le eran exigibles; (ii) Acción nunca actuó a partir de una conducta antijurídica —conforme al grado de diligencia que le era exigible—; (iii) Acción nunca generó ningún tipo de daño real, directo, efectivo y determinado o determinable a la demandante; y (iv) con base en lo anterior, no existe ningún nexo causal del que se desprenda una responsabilidad para Acción.” (cdno. Tribunal, archivo 06, p. 17).

Sobre la certificación de 4 de noviembre de 2014 , manifestó que “es prueba suficiente para la acreditación de los requisitos establecidos en los contratos de Encargo Fiduciario individual Nos. 0001100011978, 0001100011986, 0001100011996 y 00011000112016 ”, y que , “en lo que respecta a la transferencia del inmueble, dicho requisito fue satisfecho en el lapso de tiempo estipulado en los contratos fiduciarios (15 de diciembre de 2014). Más allá que (sic) la fecha del acta de ver ificación contenga una fecha de transferencia incorrecta, esa inexactitud no afectó el desarrollo del proyecto, por lo que esa falla no es causa del supuesto daño que sufrió el demandante. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la transferencia del inmueble se dio unos días después a la firma del acta.” (cdno. Tribunal, archivo 06, p. 19).

Agregó que no hubo un daño porque, “al no estar liquidado el fideicomiso Marcas Mall, es imposible determinar si de los activos que posee el proyecto

Agregó que no hubo un daño porque, “al no estar liquidado el fideicomiso Marcas Mall, es imposible determinar si de los activos que posee el proyecto al día de hoy es posible o no retornar los recursos aportados por los diferentes inversionistas.” (cdno. Tribunal, archivo 06, p. 24) , y una condena en contra significaría un enriquecimiento sin causa a favor del señor Acosta.

Finalmente, aseveró que tampoco había nexo causal porque “de la demanda se desprende que el hecho generador del daño alegado recae en que mi representada supuestamente no verificó de manera correcta los requisitos establecidos en el contrato de encargo fiduciario individual para que fuera procedente la transferencia de los recursos de los inversionistas al Fideicomiso FA-2351. Sin embargo, no hay nexo de causalidad entre este hecho y el daño que se alegó, toda vez que el supuesto del cual partió la parte acá demandante no es correcto. Esto, sobre todo, porque como se explicó enM.A.G.O. Exp. 110013103025201800473 01

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detalle, el punto de equilibrio ya había sido declarado cuando el demandante se vinculó al negocio de Marcas Mall a través del encargo fiduciario. ” (cdno. Tribunal, archivo 06, pp. 26 y 27)

2. La aseguradora llamada en garantía solicitó, exclusivamente, revocar la condena en su contra y, en su lugar, declarar la ausencia de cobertura,

dado que:

a. La representante legal de la fiduciaria confesó la existencia de actos fraudulentos en la oficina de Cali , lo que daba lugar a la aplicación de

dado que:

a. La representante legal de la fiduciaria confesó la existencia de actos fraudulentos en la oficina de Cali , lo que daba lugar a la aplicación de la exclusión 3.7. de la sección III de la póliza No. 1000099.

b. “[L]o afirmado por el Despacho de primera instancia en cuanto a que no resulta aplicable la exclusión por cuanto no se presentan los supuestos de la misma al no haber un fallo que así lo determine, corresponde a una interpretación errada respecto del alcance de la exclusión mencionada pues, por un lado, el texto no requiere sólo de un fallo ejecutoriado para configurar su supuesto de hecho, sino que, además, su ap licación se deriva también de la simple admisión de hechos, lo cual implica su simple reconocimiento o aceptación de que ocurrieron o acaecieron tales conductas, situación que fue lo que se presentó en el presente proceso” (cdno. Tribunal, archivo 05, p. 5).

c. La exclusión no se limita a “reclamaciones fundadas en acciones que constituyan delitos , cuya definición corresponde a las autoridades judiciales correspondientes, sino a todas aquellas en las que se considere que haya mala intención, deshonestidad , fraude, etc., todas las cuales no requieren necesariamente de una condena penal para su configuración, tal y como expresa, clara y extensamente lo reconoció la representante legal de Acción Fiduciaria ” (cdno. Tribunal, archivo 05, p. 6) . Pretender que la exclusión requiere de una sentencia penal ejecutoriada , impone una tarifa probatoria inexistente “incurriendo en grave yerro al momento que deviene en

Acción Fiduciaria ” (cdno. Tribunal, archivo 05, p. 6) . Pretender que la exclusión requiere de una sentencia penal ejecutoriada , impone una tarifa probatoria inexistente “incurriendo en grave yerro al momento que deviene en la declaratoria de responsabilidad de SBS”. (p. 9, ib.)M.A.G.O. Exp. 110013103025201800473 01

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e. La referida exclusión encuentra sustento en el artículo 1055 del Código de Comercio, así que, estando probado el incumplimiento intencional de las obligaciones fiduciarias, se configuró un dolo contractual.

CONSIDERACIONES

1. Es importante precisar, en forma anticipada, que la competencia de la Sala se circunscribe a examinar los reparos sustentados por la fiduciaria apelante, en nombre propio y como vocera del patrimonio autónomo Marcas Mall, lo mismo que por la aseguradora llama da en garantía, sin que pueda ocuparse de temas diferentes, salvo que sean de su cuño, pues así lo imponen los artículos 320 y 328 del CGP. Además, como la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. se abstuvo de apelar la sentencia condenatoria, no es posible exam inar su responsabilidad, dado que el fallo, respecto de ella, quedó ejecutoriado.

2. Con estos linderos, el Tribunal destaca que para definir la suerte de las apelaciones es necesario ocuparse de los siguientes temas: (a) la entrega de los recursos por parte del demandante inversionista; (b) la responsabilidad de la fiduciaria, en su doble calidad; (c) la aplicación de la cláusula de exclusión invocada por la aseguradora.

los recursos por parte del demandante inversionista; (b) la responsabilidad de la fiduciaria, en su doble calidad; (c) la aplicación de la cláusula de exclusión invocada por la aseguradora.

a) El pago de la inversión : La fiduciaria no disputa la celebración de los contratos de encargo fiduciario con el demandante; lo aceptó al contestar la demanda y lo revelan los documentos que dan cuenta de ellos, que giran con los números 0001100011978, 0001100011986, 0001100011996 y 00011000112016 , suscritos el 11 de diciembre de 2014 (cdno. principal, archivo 005, pp. 43 a 48, 51 a 56, 59 a 64 y 67 a 72 ). Además, ninguno de tales papeles fue tachado de falso, consolidándose la presunción de autenticidad prevista en el artículo 244 del CGP.

La inconformidad de la fiduciaria se concreta a la entrega de los recursos a los que ellos se refieren ($789 826 250 ), pero ese hecho tiene respaldo en los siguientes documentos:M.A.G.O. Exp. 110013103025201800473 01

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1. La certificación expedida el 10 de agosto de 2017 por el señor Álvaro José Salazar Romero, representante legal de Acci ón Sociedad Fiduciaria S.A. , en la que se hizo constar que el señor Acosta “ aportó al fideicomiso FA -2351 MARCAS MALL , la suma de setecientos ochenta y nueve millones ochocientos veintiséis mil doscientos cincuenta pesos M/Cte para el desarrollo del proyecto denominado Centro Comercial Marcas Mall” y

fideicomiso FA -2351 MARCAS MALL , la suma de setecientos ochenta y nueve millones ochocientos veintiséis mil doscientos cincuenta pesos M/Cte para el desarrollo del proyecto denominado Centro Comercial Marcas Mall” y que “en el evento que el proyecto no se desarrolle, los recursos aportados (…) se encuentran garantizados por el bien inmueble denominado ‘Lote Baxter’” (se subraya; cdno. principal, archivo 005, p.75).

1. El paz y salvo suscrito el 23 de agosto de 2017 por el mismo representante legal y por Fernando Amorocho Quiroga, en nombre de la Promotora Marcas Mall S.A.S., en el que se hizo constar que “el señor Carlos Fernando Acosta Salazar (…) se encuentra a paz y salvo en el pago del valor del compromiso suscrito en los contratos de encargo fiduciario para la compra de los siguientes locales comerciales” (se subraya; cdno. principal,

archivo 005, p.77):

Unidad Encargo Identificación Titular Unidad Valor pagado BC 1-7 1100011978 94543099 CARLOS FERNANDO

ACOSTA SALAZAR

$160.000.000

L 1-4 1100011986 94543099 CARLOS FERNANDO

ACOSTA SALAZAR

$75.000.000

BC 2-7 1100011996 94543099 CARLOS FERNANDO

ACOSTA SALAZAR $160.000.000 1-051 1100012016 94543099 CARLOS FERNANDO

ACOSTA SALAZAR

$394.826.250

c. La comunicación de 11 de octubre de 2017, dirigida al señor

$160.000.000 1-051 1100012016 94543099 CARLOS FERNANDO

ACOSTA SALAZAR

$394.826.250

c. La comunicación de 11 de octubre de 2017, dirigida al señor Acosta y suscrita por el señor Salazar, en representación de la f iduciaria, como respuesta a la solicitud del demandante para la devolución de los recursos aport ados a los encargos fiduciarios Nos. 1100011978, 1100011986, 1100011996 y 1100012016 en el proyecto Marcas Mall, en la cual se le informó que (i) la totalidad de los aportes realizados fue de $789 826 250 ; (ii) los rendimientos financieros correspondientes a los aportesM.A.G.O. Exp. 110013103025201800473 01

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equivalen a la suma de $132 929 037; y (iii) el valor total de la inversión más los rendimientos es de $922 755 287, los cuales se pagarían en 7 cuotas mensuales a partir del 30 de noviembre de 2017 (se subraya; cdno. principal, archivo 005, pp. 79 a 81).

Por consiguiente, aunque la sociedad fiduciaria ha venido insistiendo en que “corresponderá al demandante probar el pago de los dineros, como quiera que no fue posible hallar dichos pagos en la contabilidad del contrato de encargo fiduciar io de preventas promotor MR -799 Marcas Mall” (cdno. principal, archivo 006, p. 91), y en que el valor referido en tales convenciones es el resultado de otra negociación adelantada con la sociedad Proyectos y Construcciones San José y los fideicomisos MM1 y MM2, de propiedad de

principal, archivo 006, p. 91), y en que el valor referido en tales convenciones es el resultado de otra negociación adelantada con la sociedad Proyectos y Construcciones San José y los fideicomisos MM1 y MM2, de propiedad de Gustavo Uribe y/o Pincaso – de lo que, bueno es decirlo desde ya, no existe ninguna prueba -, lo cierto es, pues fue lo probado, que el señor Acosta no tiene que demostrar un hecho que la fiduciaria reconoció en esos documentos, específicamente la recepción de los aportes en cuestión. Al fin y al cabo, esos papeles dan fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos hicieron las personas que los firmaron , siendo claro, además, que la prueba que de ellos resu lta es indivisible, tanto más frente a lo dispositivo del acto (entrega de los dineros) (CGP, arts. 250, 257 y 260 del CGP) . Luego era a la sociedad fiduciaria a la que le correspondía allegar una prueba en contrario, no b astando una contraprueba com puesta por su propia manifestación (audiencia, min. 19:40) , la de uno de sus empleados, el testigo Jorge Luis Moscote, la auditoria interna que adelantó, y menos el hecho de haber formulado denuncia ante la Fiscalía General de la Nación.

Cual si fuera poco, la representante legal de la fiduciaria reconoció en su declaración de parte que las sumas aportadas por el señor Acosta ingresaron “al fondo común de la fiduciaria” , pero fueron “aplicadas” a otro “fideicomiso” (audiencia, min. 27:18). Y si ello es así, que no se niegue ahora, en este sede, la entrega de los recursos invertidos. Si la fiduciaria les dio otra

“fideicomiso” (audiencia, min. 27:18). Y si ello es así, que no se niegue ahora, en este sede, la entrega de los recursos invertidos. Si la fiduciaria les dio otra destinación, es asunto que para nada afecta al inversionista . Por lo demás, que los contratos se hubieren celebrado en fecha posterior a la entrega de los dineros no desluce la prueba de la celebración de los encargos fiduciariosM.A.G.O. Exp. 110013103025201800473 01

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y del destino de los aportes , puesto que, en cualquier caso, se trata de una actuación que puede enmarcarse en el ejercicio de la autonomía privada y la libertad de contratación.

En suma, los documentos aludidos en párrafos anteriores prueban los hechos que en ellos se refieren, por lo que, en ausencia de prueba en contrario, hizo bien el juez al concluir que el demandante sí le entregó a la sociedad fiduciaria y con destino al fideicomiso FA-2351 Marcas Mall, la suma de $789 826 250.

b) La responsabilidad de la fiduciaria: Toda responsabilidad civil contractual exige probar que las partes ajustaron un determinado negocio jurídico válido , cuyas obligaciones incumplió el contratante reprochado, ocasionando una afectación en el patrimonio del otro, vinculado causalmente a la infracción. En palabras de la Corte Suprema de Justicia , es necesario demostrar “la existencia y validez de un pacto ajustado entre dos o más sujetos de derecho, la desatención de los compromisos adquiridos por uno de ellos o su ejecución defectuosa o tardía, así como la presencia de un detrimento, y el nexo causal entre tal omisión y su resultado .” 1; así se

sujetos de derecho, la desatención de los compromisos adquiridos por uno de ellos o su ejecución defectuosa o tardía, así como la presencia de un detrimento, y el nexo causal entre tal omisión y su resultado .” 1; así se desprende de los artículos 1602 a 1617 del Código Civil.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, quedó claro que el señor Carlos Acosta se vinculó con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. , en nombre propio, a través de los encargos fiduciarios Nos. 0001100011978, 0001100011986, 0001100011996 y 00011000112016 , suscritos el 11 de diciembre de 2014 (cdno. principal, archivo 005, pp. 43 a 48, 51 a 56, 59 a 64 y 67 a 72 ), cuyo objeto consistió en la administración de los recursos depositados por los inversionistas, conforme a las sumas acordadas con la Promotora demandada, para que fueran transferidos a esta última sociedad si se cumplían los siguientes requisitos: (i) “constancia de radicación del permiso de ventas para el proyecto o para cada etapa del proyecto, si es del caso”; (ii) “licencia de urbanismo y construcción vigentes para el proyecto o para cada etapa del proyecto, si es del caso”; (iii) “carta de aprobación o pre

1 Cas. Civ. Sentencia de 16 de diciembre de 2020. Exp. SC5142-2020M.A.G.O. Exp. 110013103025201800473 01

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aprobación del crédi to constructor otorgado por una entidad financiera para el desarrollo del proyecto o para cada etapa del proyecto, si es del caso”; (iv)

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aprobación del crédi to constructor otorgado por una entidad financiera para el desarrollo del proyecto o para cada etapa del proyecto, si es del caso”; (iv) “haber celebrado un total de contratos de encargos fiduciarios individuales de preventas inversionista que equivalgan al cincuenta y dos porciento (52%) de las ventas estimadas del proyecto o de cada etapa del proyecto, si es del caso”; (v) “haber suministrado el presupuesto de construcción y el flujo de caja del proyecto debidamente aprobado por el interventor del proyecto y por el promotor”; y (vi) “cert