TSDJ BOG SC - 110013103026-2013-00661-01-(10-09-2015)-2

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTA

SALA CIVIL Magistrado Ponente: José Alfonso Isaza Dávila Radicación: 110013103026-2013-00661-01

(T. 4 F. 341 Exp. 4160)

Demandante: Banco Davivienda S.A.

Demandado: Angela Rocío Correa Moreno Proceso: Abreviado Recurso: Apelación de sentencia Discutido y aprobado en Sala de 9 de septiembre de 2015

Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil quince (2015). Decídese el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de 10 de marzo de 2015, proferida por el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso abreviado de Banco Davivienda S.A. contra Angela Rocío Correa Moreno. Antecedentes

1. Pidió el demandante que se declare terminado el contrato de leasing habitacional que versa sobre el apartamento 401 de la torre 10,

ubicado en la calle 187 No. 55B 90, con folio de matrícula inmobiliaria No. 50N-20567790 con medidas y linderos descritos en la escritura pública 6990 de 24 de noviembre de 2009 de la notaría 6 de Bogotá, y en consecuencia, se ordene a la locataria restituir el inmueble al demandante y condenar en costas a la parte demandada.República de Colombia

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2. El sustrato fáctico se resume en que el 25 de enero de 2011 la demandada celebró con la demandante el contrato de leasing

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2. El sustrato fáctico se resume en que el 25 de enero de 2011 la demandada celebró con la demandante el contrato de leasing habitacional No. 06000455200006065 sobre el inmueble ya citado, por un plazo de 180 meses, contados a partir de 24 de marzo de 2012, con canon mensual de $1'220.000,oo. La demandada incumplió la obligación de pagar el canon de arrendamiento desde el 25 de julio de

2011.

3. La demandada fue notificada de conformidad con los artículos 315 y 320 del Código de Procedimiento Civil, quien dentro de la oportunidad legal no presentó objeción alguna.

4. Cumplidos los trámites pertinentes, el juzgador de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que el predio entregado con el contrato de leasing es distinto al que fue solicitado con la demanda, pues en dicho convenio el inmueble está

ubicado en la calle 191 No. 11A 25 torre 1 apartamento 1603, mientras que en el acápite de pretensiones la entidad financiera solicitó la restitución del inmueble localizado en la calle 187 No. 55B 90 apartamento 401 torre 10. El recurso de apelación El apelante expresó que el fallo de primera instancia vulneró los " derechos sustanciales (…) de acceso a la justicia, debido proceso y

prevalencia del derecho sustancial sobre las normas adjetivas", porque los documentos aportados con la demanda y de la notificación efectuada a la demandada, dejan ver que el inmueble objeto de restitución correspondía al descrito en la escritura pública 6990 de 24 de noviembre de 2009. También afirmó el demandante que el juez omitió hacer uso de la atribución que le concede el artículo 37-4 del Código de Procedimiento Civil consistente en la posibilidad de decretar pruebas de oficio para aclarar los puntos oscuros de la controversia.República de Colombia

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Consideraciones

1. Reunidos los presupuestos procesales y demás requisitos de validez de la actuación, precísase que en el caso, pese a no ser materia de discusión, es viable el recurso de apelación toda vez que la restricción a que el trámite es de única instancia " cuando la causal de restitución sea exclusivamente mora en el pago del canon de arrendamiento" (artículo 39 de la ley 820 de 2003), no puede aplicarse en este caso, de atender que el contrato origen de la restitución aquí pedida es un contrato de leasing, que es una especie de arrendamiento financiero y no un arrendamiento común, desde luego que es inviable extender esa regla del procedimiento de restitución de inmueble arrendado a restituciones de tenencia a título distinto del arrendamiento, so pretexto de dar aplicación al artículo 426 del estatuto

procesal civil, pues de hacerse se restringiría el derecho de defensa de las partes con un criterio analógico o extensivo que, precisamente por su carácter excepcional, no puede aceptarse. Es que el contrato de leasing se ha conocido como una especie de arrendamiento financiero , pero no un contrato de arrendamiento común, porque tiene " ciertas particularidades que, ab initio, lo hacen diferente de los distintos negocios jurídicos regulados por la ley ", y " que no puede ser gobernado exclusiva y delanteramente por las reglas que le son propias a negocios típicos, por afines que éstos realmente sean, entre ellos, por vía de ilustración, el arrendamiento; la compraventa con pacto de reserva de dominio; el mutuo ", puesto que las teorías que pretenden asimilarlo a esos otros contratos típicos, han tenido sus reparos, ya " que el leasing, merced a sus inocultables y crecientes particularidades, amerita un tratamiento genuino, en manera alguna dictado o impuesto por los modelos contractuales perfilados antaño, ahijados para regular o disciplinar tipos estructuralmente disímiles (dictadura de los ‘contratos príncipes’)… " (casación civil de 13 de diciembre de 2002, expediente No. 6462).República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 26-2013-00661-01 4 De esa manera, es hacedero afirmar que pese a algunas similitudes entre el leasing y el arrendamiento, son distintos, y por eso no puede

restringirse el recurso de apelación cuando la causal de restitución sea exclusivamente mora, porque esa restricción no cabe para las restituciones de tenencia distintas de inmueble arrendado, previstas en el artículo 426 ídem, tanto menos de atender que dicha restricción por ser de excepción no puede aplicarse por analogía y de manera extensiva, por cuanto sus implicaciones generan unos límites en el derecho de defensa.

2. Al revisar el expediente que ahora ocupa la atención del Tribunal, cabe adelantar que la sentencia apelada debe confirmarse toda vez que el error de la demanda en la nomenclatura del inmueble objeto de restitución, es suficiente para concluir que no existe identidad entre el predio entregado con el contrato de leasing y el solicitado en aquella, pues en los hechos y pretensiones el Banco demandante afirmó que el

predio a restituir estaba ubicado en la calle 187 No. 55B 90 apartamento 401 torre 10 de Bogotá, pese a que debía ser el situado en la calle 191A No. 11A 25 apartamento 1603 de la torre 1, datos que de ninguna manera coinciden. Y no puede tener cabida la hipótesis de un simple yerro de pluma ( lapsus calami), porque de conformidad con el artículo 76 del CPC, "las demandas que versen sobre bienes inmuebles, los especificarán por su ubicación, linderos, nomenclatura y demás circunstancias que los identifiquen ". Regla que se encuentra en muchas otras normas, como el artículo 31 del decreto 960 de 1970.

De ahí que el error no pudo subsanarse porque en la demanda se hubiese citado el número de matrícula inmobiliaria y se hubiese invocado que los linderos del predio objeto del contrato de leasing constaban en la respectiva escritura pública, pues los elementos para identificar los inmuebles no son unos y otros, a elección del demandante, sino el conjunto de aquellos con los que se logra su plena identidad, sin que pueda obviarse la nomenclatura.República de Colombia

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3. Carece de fundamento el argumento del apelante consistente en que de los documentos aportados con la demanda y la notificación efectuada a la demandada, dejaban ver que el inmueble objeto de

restitución era el apartamento 1603 de la torre 1 situado en la calle 191A No. 11A 25, porque al interpretar de esa forma el escrito de demanda se modificarían las pretensiones y los hechos, y se desborda por completo la labor interpretativa de la que goza el juzgador, pues le está vedado "moverse ad libitum o en forma ilimitada hasta el punto de corregir desaciertos de fondo, o de resolver sobre pretensiones no propuestas, o decidir sobre hechos no invocados. Porque en tal labor de hermenéutica no le es permitido descender hasta recrear una causa petendi o un petitum , pues de lo contrario se cercenaría el derecho de defensa de la contraparte y, por demás, el fallo resultaría incongruente

(CCXVI, p. 520; sentencias de 26 de junio de 1986, 28 de febrero de 1992 y 23 de septiembre de 2004, S-114-2004 [7279], no publicadas oficialmente)"1 . Amén de que la parte actora tuvo las oportunidades procesales para cumplir con la carga de identificar el bien objeto del litigio, en término, y no lo hizo. Por ejemplo, pudo haber reformado la demanda. Y no puede aceptarse que con el escrito que obra a folio 160 del cuaderno principal, se tenga por superada la indicada deficiencia, puesto que allí sólo se cambia la dirección de notificación de la demandada por la " actual según la nomenclatura vigente", sin que tal situación equivalga a modificar un hecho sustancial de la demanda, vale decir, la causa petendi y la pretensión. Por tanto, el demandante pudo haber instado el trámite propio de sustitución o reforma de la demanda (arts. 88 y 89-2 del C.P.C.) para que la parte demandada hubiese tenido la oportunidad de controvertir el punto. De ese modo, la información que suministró el demandante en el aludido memorial del folio 160 del cuaderno 1 no puede considerarse apto para enmendar el error.

1 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, sentencia de 27 de agosto de 2008, expediente No. 11001-3103-022-1997-14171-01.República de Colombia

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3. Tampoco es acertado el argumento del apelante consistente en que el juez de primera instancia omitió decretar pruebas de oficio para aclarar la identidad del predio, porque la facultad-deber que tiene el juez de acuerdo con los artículos 179 y 180 del Código de Procedimiento Civil, dicho deber no es para modificar los hechos y pretensiones de la demanda sino para verificar " los hechos relacionados con las alegaciones de las partes ", de ahí que la Corte Suprema de Justicia ha dicho que esa facultad "… no es un mandato absoluto que se le imponga fatalmente al sentenciador, puesto que él goza de una discreta autonomía en la instrucción del proceso, circunstancia por la que no siempre que se abstenga de utilizar tal prerrogativa equivale a la comisión de su parte de un yerro de derecho. Además, no puede perderse de vista que hay casos en los cuales la actitud pasiva u omisiva del litigante que tiene la carga de demostrar determinada circunstancia fáctica, es la generadora del fracaso, bien de las pretensiones ora de sus defensas, por haber menospreciado su compromiso en el interior de la tramitación y en las oportunidades previstas por el legislador "2 . Era carga del demandante delimitar claramente las pretensiones y los hechos de la demanda.

De todo lo anterior se concluye que no se probó que el inmueble objeto de restitución, es decir, el apartamento 401 torre 10 situado en la calle 187 No. 55B 90 fue el entregado a la demandada y que ésta aún detente la tenencia, pues, no se sabe con certeza su identificación, como viene de verse. Y el apartamento 1603 de la torre 1 situado en la calle 191A No. 11A 25, no puede considerarse involucrado en este proceso, pues

la tenencia, pues, no se sabe con certeza su identificación, como viene de verse. Y el apartamento 1603 de la torre 1 situado en la calle 191A No. 11A 25, no puede considerarse involucrado en este proceso, pues su eventual existencia no fue debidamente introducida en la litis. Así, con las anteriores precisiones, se impone la confirmación de la sentencia apelada. Con condena en costas en esta instancia al recurrente (art. 392-3 del CPC).

2 Corte Suprema de Justicia, auto de 3 de octubre de 2013, Exp. 11001310303720080026701.República de Colombia

Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil TSB - Sala Civil - Exp. 26-2013-00661-01 7 Decisión Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma la sentencia de fecha y procedencia anotadas. Condénase al recurrente al pago de las costas en esta instancia. Para valoración de las de esta instancia, el magistrado ponente fija como agencias en derecho la suma de $1'700.000,oo. (artículo 19 de la ley 1395 de 2010). Cópiese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA

RUTH ELENA GALVIS VERGARA

MARTHA PATRICIA GUZMAN ALVAREZ