TSDJ BOG SC - 110013103027200300564-01-(25-02-2009)

LRSG. Rad. 27-2003-564-01

Dte: LUIS ALBERTO SOSA GARCIA.

Ddo: CARMELITA GONZALEZ de ABELLA.

Apelación Sentencia 27-2003-564-01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTA

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: LUIS ROBERTO SUAREZ

GONZALEZ

Bogotá D.C., veinticinco de febrero de dos mil nueve. Proyecto discutido y aprobado en sala de decisión del 11 de febrero de 2009, acta 7. Resuelve la Sala el recurso de apelación, propuesto por el actor dentro del proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual promovido por LUIS ALBERTO SOSA GARCIA contra CARMELITA GONZALEZ DE ABELLA, adelantado en el Juzgado Veintisiete Civil del Circuito de la ciudad. ANTECEDENTES El Juzgado de primer grado resolvió la instancia en este proceso de responsabilidad civil extracontractual, derivado de los perjuicios ocasionados al inmueble situado en la trasversal 71 79A-79, hoy Diagonal 79 B 71B-16 de esta ciudad, con motivo de la construcción de un edificio en el predio colindante, declarando que el demandado es responsable de los daños denunciados, porLRSG. Rad. 27-2003-564-01 2 lo que lo condenó al pago de la suma de $57.781.250., debidamente indexada y con intereses del 6% anual ; más la

cantidad de $3.180.000., por concepto de arrendamientos y $159.200., por servicios públicos; decisiones de las que solo apeló el contradictor la relacionada con el pago de los $57.781.250, quedando en firme, en consecuencia, la declaración de responsabilidad y las otras condenas, limitándose el tribunal al estudio de este específico punto. En efecto, al proponer la alzada el impugnante de manera expresa solicitó que sea “modificado el numeral tercero literal A, pues considera la defensa que ad quo incurrió en indebida apreciación de la prueba” (fl. 5 Cdno. Tribunal); cometido que igualmente se refleja en los alegatos de sustentación del recurso de apelación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La máxima jurídica según la cual nemo ex altteria praegravari debet obliga a toda persona que ha causado daño a otro a resarcirle el perjuicio sufrido, asegurando así la pacífica convivencia en sociedad, principio que, como bien se sabe, alienta la teoría de la responsabilidad en el campo civil, la cual tiene expresa consagración positiva en el ordenamiento jurídico patrio. En efecto, disponen los artículos 2341 y 2356 del C. C. que “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización” y que "por regla general todo daño que pueda imputarse por malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparada por esta"; previsión aplicable a la construcción de edificios, pues de vieja data la Corte 1 ha

1 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 27 de abril de 1990.LRSG. Rad. 27-2003-564-01 3 destacado que esta es “una actividad peligrosa y que siendo

1 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 27 de abril de 1990.LRSG. Rad. 27-2003-564-01 3 destacado que esta es “una actividad peligrosa y que siendo posible que con ella se causen daños en los predios vecinos, no ha titubeado en atribuirle responsabilidad al propietario de la obra, bajo el entendimiento de que éste bien puede ser la persona que en su predio toma la iniciativa de la construcción, como lo que hace en procura en satisfacer intereses legítimos, no obstante el peligro que esa actividad entraña para otros.”

2. Doctrinaria y legislativamente se ha establecido que el daño es la lesión de un bien jurídicamente tutelado, pasible de ser indemnizado, que en el presente caso se contrae al deterioro causado al inmueble de la demandante y, especialmente, a la cuantía de las reparaciones a realizar, supuesto cuya demostración corre a cargo de la víctima.

3. Como ya se consignó, el juzgado cognoscente declaró el triunfo de las pretensiones izadas por la actora, pues encontró probado que los daños provienen del levantamiento del edificio vecino, el cual se construyó en una zona no muy resistente para el peso que la nueva edificación generaba, por lo que procedió a fijar los perjuicios, tema exclusivo de impugnación, en la suma de $57.781.250, observando lo expuesto por uno de los peritos.

4. Inconforme con esta condena el demandado recurrió

cuestionando que se le hubiere concedido credibilidad al dictamen pericial practicado con ocasión del trámite de la objeción que por error grave el demandante propuso, censurando que este responde a una percepción “visual”, especulativa, carente de respaldo científico, que va en contravía de los informes técnicos sobre estudio de suelos y cálculos estructurales , los que desconoció la perito y que son necesarios para poder concluir enLRSG. Rad. 27-2003-564-01 4 la necesidad de la demolición y nueva construcción para reparar el daño. Que los expertos en estructuras y en suelos, en sus informes describieron exactamente la intensidad del daño, su solución y el precio de la reparación, el cuál es muy inferior al que se aceptó judicialmente.

5. Para efectos de la determinación del daño y de los costos de su reparación en el proceso militan varios dictámenes periciales, los que se pueden clasificar en dos vertientes: la que aboga por unas refacciones en la cimentación, en las grietas y fisuras, trabajos en mampostería, pintura, etc., avaluados en la suma de $10.894.723.

(fl. 189) en la que también obra la experticia practicada en esta instancia, de la que se precisa que sin observar el interior del inmueble, de manera ligera se avaluó el arreglo en la cantidad de $1.000.000., trabajo pericial que se desecha de plano, pues esa cantidad ni siquiera cubre el valor de la pintura del inmueble,

según criterio de los expertos que obra en la actuación. En sentido opuesto en lo que la cuantía de la refacción se reseña, milita otro concepto pericial que apunta a la necesidad de la demolición y la nueva construcción de la unidad inmobiliaria pues existen agrietamientos en los muros longitudinales que ponen “en riesgo la estabilidad de la casa”; trabajo que igualmente presenta un presupuesto aproximado de obra que ascendió a $79.351.250, el cual le sirvió de pilar a la señora jueza para imponer la condena, después de descontar un rubro que fue doblemente liquidado. (fl. 235).LRSG. Rad. 27-2003-564-01 5 De acuerdo con lo anterior, dado que el conflicto se basa en la determinación de la intensidad del daño y la forma de la reparación de las consecuencias de los asentamientos creados por el peso del edificio que se construía, es preciso determinar si es necesaria demolición de la casa y su nueva construcción o si, por el contrario, para la indemnización plena basta la realización de obras sobre la construcción existente -reparaciones menores-, tema del que observa la Sala que para resarcir el daño causado es necesaria la reconstrucción total del inmueble, tal como se procede a explicar: 5.1. Coinciden los peritos y los expertos de quienes se adosó el estudio de suelos y el estructural, que el asentamiento provocado por la construcción “causó desajustes en la primaria estructura de las dos edificaciones, produciéndose fisuras, grietas

y desniveles en el piso de las casas con pendiente hacia el lado del nuevo edificio y por consiguiente un mal funcionamiento de las puertas y ventanas colocadas especialmente sobre los muros trasversales de las casas” (fl. 29). 5.2. Así mismo concuerdan en que el sistema de construcción utilizado en la vivienda afectada, se caracteriza porque el cimiento es corrido (fl. 37), que no hay continuidad entre elementos, lo cual hace que sea más susceptible el colapso, pues con la construcción se rompió la unidad monolítica que se delineó cuando se levantó la construcción del barrio. 5.3. En los conceptos técnicos rendidos para ante la Inspección Décima de Policía de Engativa, a pesar de que se reconoció que la influencia de la nueva construcción no es crítica y que tampoco tiene idoneidad para generar el colapso de laLRSG. Rad. 27-2003-564-01 6 unidad habitacional , sin embargo igualmente se manifestó que existe un agrietamiento generalizado que puede llevar a “una falla súbita” y que los muros portantes no son confiables porque perdieron su monolitismo, a lo que se adicionó que hubo una modificación en la cimentación original que afecta las condiciones de estabilidad, por lo que se concluyó que esa unidad “amenaza ruina”. 5.4. En el estudio de suelos realizado extraprocesalmente por el Ingeniero Alonzo, cuyas conclusiones ratificó en el testimonio rendido dentro del juicio, se reconoce que con motivo de la construcción del edificio colindante “ provocó un arrastre ya

que el suelo que está debajo del edificio se consolida” que “no es posible evitar un asentamiento adicional de la casa …” (fl. 166); sugiriendo el experto el procedimiento a seguir para corregir los efectos nocivos reconocidos, los cuales fueron avaluados por el perito designado en el proceso, quien siguió con rigidez lo expuesto en la labor que se comenta, para concluir que el valor de estas reparaciones asciende a $10.894.723.

6. No obstante la disparidad existente en la cuantificación de los trabajos a realizar, sin embargo en la determinación de este concepto obra un imponderable que provoca el acogimiento del dictamen tomado por la señora jueza de instancia, consistente en la existencia de una disposición legal que, para el momento de la causación de los daños, los “arreglos menores”, requieren de la autorización administrativa, licencia de construcción , la cual exige para su concesión que la construcción se ajuste a las disposiciones de sismorresistencia vigentes, norma técnica que se erige como obstáculo insalvable pues para establecer los cimientos se requiere de la demolición de los muros agrietados,LRSG. Rad. 27-2003-564-01 7 pensamiento explayado por el testigo Publio Antonio Mesa quien señaló que de acuerdo con los “ códigos actuales de la construcción toda edificación construida en Bogotá debe tener o ajustarse a los códigos sismorresistentes ” agregando que “ cuando un muro es sometido a esfuerzos de corte o

agrietamiento su demolición debe ser total porque el código exige confinamiento de estos muros por columnas y vigas para evitar su volcamiento por movimientos sísmicos sobre lo cual se fundamenta la norma vigente, estas normas son de este siglo y cuando se construyó eran otras normas. Es la norma NCR 98 norma sismorresistente”. También destacó el ingeniero declarante que “ Los muros afectados longitudinalmente y transversalmente se deben aporticar (es lo mismo que colocar viga y columna) para cumplir con la licencia de construcción que se debe solicitar para esta construcción, sino pido eso no me dan licencia. En ese caso debe demolerse y construirse nuevamente porque técnicamente es imposible cortar la mitad de un muro, aparte que no me dan una licencia para ello”2 .

7. De otra parte, el demandado no probó que el edificio se hubiera construido observando los lineamientos que la casa vecina preexistente aconsejaba, pues al obrar continuidad en los cimientos la ruptura sobrevenida a consecuencia de la construcción obligaba el agotamiento de unos procedimientos específicos para evitar o por lo menos paliar los eventuales efectos nocivos sobre las edificaciones colindantes; sin embargo, en sentido contrario el testigo Meza explicó que del estudio que el realizó advirtió que no se utilizaron “ métodos de aislamiento entre

2 Folios 117 y sgtes.LRSG. Rad. 27-2003-564-01 8 la construcción del edificio y la casa por láminas de icopor o

plástico que nos eviten el arrastre de una construcción con la otra…” agregando que “cuando se corta la cimentación de la casa se deben hacer submuraciones para que cuando se termine de construir el edificio no se generen vacíos entre las dos edificaciones, situación que tampoco encontré que se hubiere hecho en esa construcción del edificio. En el estado actual de la casa se determina que existen deformaciones por corte de los muros longitudinales y transversales propios del arrastre de una superestructura”. Este desconocimiento de las normas técnicas, típica modalidad de la culpa que lo llama en responsabilidad, llevan al demandado a asumir los riesgos que se derivan de la construcción, pues es apenas normal y previsible que si alrededor de construcciones existentes se va a levantar una nueva y de mayor envergadura, se ocasionen daños a los vecinos, que aquel debe soportar.

8. Así mismo, ninguna importancia tiene la construcción que levantara el demandante en la terraza del inmueble, pues a pesar de que “ella representa un apreciable aumento de carga (17.6)”, de esta se reconoció que no es comparable con la que ejerce el edificio de cinco pisos, concluyendo el experto convocado por el demandado que “el edificio es el causante de los daños” (fl. 34

Cdno. 1).

9. En conclusión, como quiera que sobre la generación de los perjuicios que se derivaron de la construcción del edificio no hay discusión alguna, ni tampoco respecto de quién es el sujeto que está obligado a su resarcimiento, en su cuantificación se impone

la aplicación del axioma vigente en el derecho patrio, de acuerdoLRSG. Rad. 27-2003-564-01 9 con el cual la indemnización del perjuicio debe guardar cabal correspondencia con el daño padecido, lo que significa que esta no puede ser ni superior ni inferior a la afección patrimonial causada, razón por la cual así se reconocerá, pensamiento que aplicado al caso concreto en el que, como ya se explicó, la única manera legal de su reparación es la nueva construcción, a pesar de la idoneidad material de los “arreglos menores”, así se reconocerá, en tanto que en el expediente hay prueba de su extensión, el que reúne las condiciones de cierto y directo, necesarios para ser “ objeto de reparación ” por cuanto “ solo corresponde reparar el perjuicio que se presenta como real y efectivamente causado y, como consecuencia inmediata de la culpa o el delito” (Cas. Civ. de 20 de marzo de 1990).

10. No obstante lo anterior, la condena pecuniaria será objeto de alteración pues la funcionaria de conocimiento expidió un fallo ultra petita en tanto que a pesar de que en la pretensión consecuencial de la primera principal el actor cuantificó el perjuicio en la suma de $48.691.626, sin embargo, la Juzgadora, con fundamento en la petición subsidiaria reconoció la cantidad de $57.781.250,, incurriendo en el vicio de actividad que motiva la modificación del punto.

En efecto, de la observación del libelo con que se dio inicio a la

presente actuación, se desprende que el actor izó la solicitud de varias condenas, unas principales y otras subsidiarias; en la primera clase, el actor diseñó como específico contenido, la declaratoria de responsabilidad civil por lo que se le debe ordenar al demandado que cumpla el fallo emitido por la Inspección Décima D de Policía y que, en consecuencia, se le condene a pagar la suma de $48.691.626.LRSG. Rad. 27-2003-564-01 10 En acápite separado , el accionante bosquejó una acumulación sucesiva de pretensiones, reclamando en subsidio de la condena que por cantidad en dinero solicitó, que se le impusiera al demandado el valor de las reparaciones con base en lo probado y avaluado en el curso del proceso, (fl. 100, numeral 5, Cdno. 1) petitum supletorio de la precedente, técnicamente denominada como subsidiaria o eventual, que se actualiza “ Cuando el actor reclama “una concreta tutela jurídica con preferencia (y exclusión) sobre otra”, de modo que rechazada aquella, debe examinarse esta”; modalidad que le impone al actor valorar su proposición, en tanto que su resolución depende del fracaso de la principal a la que accede, lo que llevó a afirmar a la Corte “que el demandante debe jerarquizar o determinar el orden en el cual el juzgador ha de examinar los pedimentos de la demanda de tal modo que éste, el sentenciador, no se encuentra compelido a estudiar todas las reclamaciones que ella contiene, desde luego que solamente podrá

abordar el análisis de la subsidiaria cuando desestime la principal” .3 (Subraya ajena al original) Así las cosas, la modalidad de la acumulación subsidiaria escogida por el demandante trae como imponderable consecuencia la restricción en cuanto su estudio, el cual solo procede en tanto la pretensión principal no sea viable, desconocimiento que genera una de las modalidades de incongruencia, tema sobre el que la Corte destacó en la sentencia ya citada que le está “ vedado al juez, so pena de incurrir en inconsonancia, decidir simultáneamente sobre las pretensiones formuladas de manera subsidiaria, puesto que debe estudiar las principales, y solo cuando no las encuentre

3 Corte Suprema de Justicia. Sentencia S-083 de noviembre 4 de 1999.LRSG. Rad. 27-2003-564-01 11 prósperas, puede abordar el análisis de las subsidiarias ”. (Negrilla ajena al original). De aplicar el pensamiento explayado en el párrafo anterior al proceso en análisis, en el que triunfó la pretensión toral de la responsabilidad extracontractual en cabeza del demandado y que en cumplimiento de la providencia proferida por la Inspección de Policía de Engativá se reconoció como cuantía del perjuicio la cantidad de $57.781.250, subsidiaria de la consecuencial de la principal por la que se reclamó como perjuicio la suma de $48.691.626., queda en evidencia que la señora jueza del conocimiento incurrió en el vicio de actividad de conceder más de lo

pedido. En efecto, para imponer la condena al pago de los $57.781.250, el juzgado se apoyó en el dictamen pericial obrante a folios 223 y siguientes, cuaderno 1; prueba que igualmente era útil para el triunfo de la pretensión consecuencial de la principal y, como tal, no estaba llamada al fracaso que necesariamente la habilitara para abordar el examen de la subsidiaria ; sin embargo a la funcionaria le bastó que la cuantificación fundada en “lo probado … y avaluado en el curso del proceso” se reclamó como subsidiaria para resolverla, con olvido de que para ello era indispensable que la principal hubiera fracasado, razón por la cual la condena se restringe a lo expresamente pedido. Lo anterior en respeto del principio que pregona que la acumulación de pretensiones es “ una facultad otorgada al demandante, nítidamente entroncada con el principio dispositivo, en cuanto somete al arbitrio de aquél la fijación y delimitación del objeto del proceso. En tratándose de la acumulación subsidiaria, compete alLRSG. Rad. 27-2003-564-01 12 actor el señalamiento de la que considere como petición principal y de la que conciba como eventual, elección que se encuentra apuntalada en criterios de preferencia o de interés personal, habida cuenta que el legislador no le impuso restricciones lógicas o de cualquier otra índole, criterios estos que determinan la jerarquización de los pedimentos de la demanda, ello porque, como ya se dijera, cuando el actor plantea peticiones de modo subsidiario

parte de la hipótesis que el pedimento principal fue denegado, vencimiento que, cabalmente, se erige en la condición cuya realización permite el examen y estimación de la petición eventual” (Sentencia precitada).. Ante la modificación de la sentencia impugnada no hay lugar a costas en esta instancia. Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: Modificar el literal a) del numeral 3. de la sentencia de fecha marzo 30 de 2007, proferida por el Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del proceso ordinario de LUIS ALBERTO SOSA GARCIA contra CARMELITA GONZALEZ DE ABELLA, para determinar que la suma a pagar por el demandado asciende a $48.691.626., en los términos indicados en el citado literal. En lo demás la sentencia atacada ha ganado firmeza.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.LRSG. Rad. 27-2003-564-01

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NOTIFIQUESE.

LUIS ROBERTO SUAREZ GONZALEZ

Magistrado Ponente RAD. 110013103027200300564-01

GERMÁN VALENZUELA VALBUENA

Magistrado RAD. 110013103027200300564-01

OSCAR FERNANDO YAYA PEÑA

Magistrado RAD. 110013103027200300564-01