TSDJ BOG SC - 110013103027201600198 01-(17-04-2018)

FL. 3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil dieciocho (2018). Proceso No. 110013103027201600198 01

Clase: EJECUTIVO SINGULAR

Ejecutante: INTERBOLSA S.A. SOCIEDAD COMISIONISTA

DE BOLSA EN LIQUIDACIÓN.

Ejecutado: SEGUROS GENERALES SURAMERICANA S.A.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutante contra el auto de 10 de noviembre de 2017 1 proferido por el Juzgado 27 Civil del Circuito de esta ciudad, mediante el cual declaró probada la falta de título ejecutivo por inexigibilidad de la obligación, por consiguiente, negó la orden de apremio. ANTECEDENTES Mediante el proveído atacado la juzgadora de primera instancia repuso el auto de 21 de febrero de 2017 2 , por lo tanto, denegó el mandamiento de pago deprecado por el ejecutante, con fundamento en que la póliza aportada como base de recaudo no prestaba mérito ejecutivo, en la medida que la reclamación presentada ante Suramericana S.A. no evidenció la ocurrencia del siniestro, ni la cuantía del perjuicio irrogado, toda vez que “si bien la actora presenta con su reclamación las denuncias impetradas por aquella ante la Fiscalía General de la Nación, la misma no pasa de la enunciación del delito tipificado por las supuestas conductas de funcionarios de su empresa, por cuanto está desprovista de la noticia criminis y la gestión, resultado o avance adelantado por las denuncias”.

misma no pasa de la enunciación del delito tipificado por las supuestas conductas de funcionarios de su empresa, por cuanto está desprovista de la noticia criminis y la gestión, resultado o avance adelantado por las denuncias”.

1 Visible a folios 1294 a 1300 del cuaderno No. 2. 2 Visible a folios 1010 a 1011 ib.Proceso: Ejecutivo Singular No. 110013103027201600198 01 Apelación de auto.

4 Adicionalmente, aseveró que el demandante no probó la cuantía de la pérdida, dado que no se aportaron los soportes necesarios con los que se pueda inferir que la suma indicada en la demanda es, efectivamente, el monto de la indemnización que se reclama. Inconforme con aquella determinación, el demandante interpuso recurso de apelación, apoyado, en síntesis, en que el juez de instancia realizó una indebida valoración de las pruebas y le impuso cargas excesivas, no contempladas en la ley, toda vez que Interbolsa dio cumplimiento a la exigencia contemplada en el artículo 1077 del C de Co., ya que junto con la reclamación presentada ante Seguros Generales Suramericana S.A., anexó las pruebas documentales que acreditan el siniestro y la cuantía de la pérdida, y que como dentro del término que prevé el artículo 1080 ídem, la pasiva no la objetó, ni realizó el pagó reclamado, se constituye en título ejecutivo por sí mismo. Aseveró que las denuncias interpuestas ante la Fiscalía General de la

Nación por los hechos deshonestos o fraudulentos son suficientes para acreditar el acaecimiento del infortunio, dado que sobre el particular no hay tarifa legal; es decir, no se le puede exigir el estado de l proceso penal ni la sentencia. Además, considera que la resolución de calificación y graduación de acreencias expedida por el liquidador de la compañía es idónea para demostrar “la cuantía de los siniestros”, al estar amparada de presunción de legalidad y por cuanto en la misma el liquidador “como juez del concurso emitió una providencia judicial que determina el valor demostrado por los terceros como acreencias en contra de la entidad en liquidación.” Agregó que si se encontrase alguna divergencia en el fondo del asunto, este no es el medio ni el momento procesal para discutirlo (fls. 13011309 cd. 2). El a quo mediante auto de 1º de diciembre de 2017 3 concedió la alzada, la que se procede a desatar, previas las siguientes: CONSIDERACIONES El auto apelado será confirmado por las razones que siguen: En el presente asunto la póliza que se adjuntó al libelo introductor, báculo de la ejecución, carece de mérito ejecutivo, en la medida en que no

3 Visible a folio 1317 ib.Proceso: Ejecutivo Singular No. 110013103027201600198 01 Apelación de auto.

5 se encuentran satisfechos los requisitos previstos en el numeral 3° del artículo 1053 del Código de Comercio para proseguir con el trámite

coercitivo; en efecto, es sabido que la ejecución que se adelanta con soporte en la hipótesis prevista en el aludido precepto, impone al demandante la carga de demostrar, en consonancia con el artículo 167 del C.G.P., los siguientes requisitos acumulativos: a) la existencia del contrato de seguro del cual se desprendan obligaciones a cargo del asegurador y favor del asegurado o beneficiario. Solo de esa manera, en los términos del canon 422 ídem, el documento que se presente hace plena prueba en contra del ejecutado. Desde luego que el acaecimiento del riesgo tiene que estar plenamente cubierto por la póliza, pues como lo recuerda la Corte, “si un riesgo en general o una especie dentro del riesgo general, no fue amparado por la póliza, mal puede prosperar la demanda del presunto beneficiario y así puede y debe declararlo el Juez por vía exceptiva"4 . b) que una vez acaecido el siniestro, el asegurado o beneficiario o, en general, quien los represente, haya presentado reclamación al asegurador a fin que efectúe el pago de la indemnización convenida como consecuencia de la materialización del hecho futuro e incierto. c) la exigencia comentada en el literal anterior debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 1077 del Código de Comercio, de manera que no es válida cualquier reclamación, porque con la misma debe quedar plenamente demostrado la ocurrencia del hecho funesto, así como la cuantía de la pérdida. Lo que pone de presente que corresponde al actor

allegar al plenario, en la oportunidad procesal pertinente, los documentos conducentes, que de acuerdo con las particularidades del contrato de seguro tengan la virtualidad de acreditar dichas circunstancias fácticas. d) que haya transcurrido un mes desde la fecha en que el asegurado o beneficiario haya dado cumplimiento a lo descrito en el literal anterior; esto es, desde que radicó en las dependencias de la entidad aseguradora la solicitud, pues solo vencido ese plazo sin que la destinataria haya pagado u objetado la petición, nace el derecho a demandar por la vía coactiva la correspondiente indemnización. Además, si dentro del perentorio lapso el asegurador objeta, pero no lo hace de manera seria y fundada; es decir, sin la exposición clara de los motivos por los cuales considera que la reclamación es improcedente, también podrá acudirse al juicio ejecutivo.

4 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 27 de julio de 2006, exp. 05001-3103-017-1998-0031-01. M.P.: César Julio Valencia Copete.Proceso: Ejecutivo Singular No. 110013103027201600198 01 Apelación de auto.

6 Al punto, la Corte Suprema de Justicia ha precisó que: “(...) la falta de objeción permite la ejecución de la obligación, por aparecer el derecho del beneficiario en principio como indiscutido, lo cual, sin embargo, no lo coloca en la categoría de indiscutible. Ningún derecho puesto a consideración de los Jueces puede estimarse incontrovertible

por la vía de las excepciones, salvo... limitación expresa y clara de la ley. Como se aprecia, en esta hipótesis el valor ejecutivo de la póliza depende de la oportunidad y del contenido de la objeción a la reclamación, lo que equivale a decir que si la negativa de la compañía no es tempestiva o, siéndolo, no se ajusta a las pautas previamente fijadas, el asegurado o beneficiario podrá acudir al proceso coactivo en orden a hacer efectivos los derechos derivados del seguro. Correlativamente, de presentarse una objeción oportuna, seria y fundada el interesado no contará con la acción ejecutiva, sin perjuicio, desde luego, de que pueda promover el correspondiente proceso de conocimiento con miras a resolver la controversia.”5 (se resalta) Así las cosas, solo el cumplimiento de los presupuestos enunciados permite colegir que se encuentra acreditada la existencia de un derecho subjetivo en cabeza del ejecutante, lo que permite la emisión del mandamiento de pago, pues como lo ha sostenido este tribunal en ocasión pasada, “Es principio del derecho procesal que en aquellos asuntos donde se persigue el cumplimiento forzado de una obligación insoluta, el auto de apremio está condicionado a que al juez se le ponga de presente un título del cual no surja duda de la existencia de la obligación que se reclama , por lo que es indispensable la presencia de un documento que acredite manifiesta y nítidamente, la existencia de una

obligación en contra del demandado, en todo su contenido sustancial, sin necesidad de ninguna indagación preliminar”6 . (se resalta). De lo anterior, fuerza colegir que -dadas las particularidades del presente proceso-, el título ejecutivo que se debe aducir es de aquellos que la doctrina ha denominado “complejos”, en la medida en que su

5 Ídem. 6 TSB., ver, entre otros, autos de 6 de abril de 2005 (exp. 0457 01) y 11 de julio de 2005.Proceso: Ejecutivo Singular No. 110013103027201600198 01 Apelación de auto.

7 debida conformación involucra, no sólo la póliza, sino también lo concerniente a los requisitos que en líneas precedentes se advirtieron.

Pues bien, en el sub judice no se encuentra acreditado que los actos defraudatorios o de infidelidad sobre los que el actor hizo consistir su reclamación y que constituyen el riesgo asegurable, hayan sido cometidos, efectivamente, por empleados de la compañía demandante, por cuanto en el plenario no hay medio de convicción alguno que demuestre el vínculo laboral de las personas que se denuncian en la demanda como perpetradoras de los actos deshonestos. Recuérdese que de conformidad con la cláusula de cobertura No. 1 del contrato de seguro, la póliza solo se activará “a consecuencia de las pérdidas que sean consecuencia directa de acciones deshonestas o fraudulentas cometidas por empleados del asegurado solos o en complicidad de terceros, con la intención manifiesta de hacer que el asegurado sufra dichas pérdidas” (se resalta). Entonces, ante la ausencia de prueba en tal sentido, se torna imposible encuadrar, dentro de los amparos del seguro, los hechos

intención manifiesta de hacer que el asegurado sufra dichas pérdidas” (se resalta). Entonces, ante la ausencia de prueba en tal sentido, se torna imposible encuadrar, dentro de los amparos del seguro, los hechos punibles que el actor relata en el libelo introductor, lo que frustra, sin lugar a dudas, el pedimento ejecutivo, porque no se tiene certeza acerca de la ocurrencia del riesgo asegurable determinado en el acuerdo de voluntades. Tampoco se probó la cuantía de la pérdida ocasionada como consecuencia de la concretización del hecho funesto, pues al margen de las denuncias penales instauradas por la compañía demandante y relacionadas en el libelo introductor, lo cierto es que el recurrente se limitó a pedir, tanto en la reclamación realizada a la entidad aseguradora, como en el presente juicio ejecutivo, que la demandada le pague la suma de $105.933’875.619,91, monto máximo para la cobertura de la “ Póliza Seguro de Manejo Global Entidades Financieras No. 1750008-1” para las vigencias 2010 a 2011, 2011 a 2012 y 2012 a 2013, sin que haya aportado medio de convicción que revele que a raíz de los actos defraudatorios o por la infidelidad de sus empleados, se causó un extravío económico de tal magnitud. Reliévese que en virtud del carácter indemnizatorio del contrato de

seguro, el asegurado o beneficiario no puede limitarse a reclamar la suma máxima fijada en las condiciones particulares de la póliza, pues, como se sabe, el daño es la medida de la reparación, lo que quiere decir que el seguro no está instituido para enriquecer al reclamante, sino paraProceso: Ejecutivo Singular No. 110013103027201600198 01 Apelación de auto.

8 indemnizarlo, por lo que, se itera, quien pretenda el pago del asegurador, debe demostrar, en forma fehaciente, la cuantía de la pérdida ocasionada por la materialización del riesgo asegurado. Obsérvese, además, que la copia de la graduación y calificación de acreencias expedida por el liquidador de Interbolsa, con base en la cual el recurrente pretende colmar la exigencia que se echa de menos, y en la cual se determinó el monto de las reclamaciones efectuadas por los clientes de la citada compañía, no refleja la cifra reclamada por el ejecutante, ni mucho menos, que las cifras que allí se consignan tengan como causa los actos de defraudación o infidelidad cometidos por los empleados que el apelante relaciona en la demanda, evento en el que solo sería posible la afectación de la póliza. En suma, no hay una relación de causa a efecto entre los valores relacionados y las conductas deleznables de los empleados de la sociedad. Por demás, no hay prueba alguna en el expediente que permita deducir cuál fue el monto preciso que sustrajo o del cual se apropió cada

uno de los “subordinados” de la demandante, pues en el libelo introductor tan solo hay una relación de conductas y cuantías, pero no se adjuntaron los informes o soportes de los que se desprendan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron las pérdidas patrimoniales con respecto a cada uno de los empleados involucrados en el hecho punible, sin que el mero dicho del extremo activo constituya medio de convicción, por el inveterado principio conforme al cual, a ninguna de las partes es permitido crearse su propia prueba. Al respecto: “La Corte ha reconocido que, en principio, ‘a nadie le es lícito o aceptable preconstituir unilateralmente la probanza que a sí mismo le favorece, cuando con aquella pretende demostrar unos hechos de los cuales deriva un derecho o beneficio con perjuicio de la otra parte, pues ello sería tanto como admitir que el demandado, ‘mutatis mutandis’, pudiera esculpir su propia prueba, en franca contravía de granados postulados que, de antaño, inspiran el derecho procesal’” (Sent. Cas. Civ. de 4 de abril de 2001, Exp. No. 5502)7 .

Lo discurrido conlleva a la confirmación del auto apelado, puesto que, como se advirtió, no se cumplen en su totalidad las exigencias del inciso 3° del artículo 1053 del Código de Comercio, para que la póliza

7 Citada dentro de la sentencia de 27 de junio de 2007. Rad.: 73319-3103-002-2001-00152-01. M.P.: Edgardo Villamil Portilla.Proceso: Ejecutivo Singular No. 110013103027201600198 01 Apelación de auto.

9 de seguro aportada como base de recaudo constituya mérito ejecutivo,

Edgardo Villamil Portilla.Proceso: Ejecutivo Singular No. 110013103027201600198 01 Apelación de auto.

9 de seguro aportada como base de recaudo constituya mérito ejecutivo, sin que haya lugar a imponer condena en costas en esta instancia, dado que no aparecen causadas (numeral 8° del artículo 365 del C. G. del P.). Por lo expuesto, el Magistrado Sustanciador,

RESUELVE.

Primero. Confirmar el proveído de 10 de noviembre de 2017 proferido por el Juzgado 27 Civil del Circuito de esta ciudad, por lo dicho en la parte motiva. Segundo. Sin costas en esta instancia por no aparecer causadas.

NOTIFÍQUESE.

El Magistrado,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA. (110013103027201600198 01)