TSDJ BOG SC - 11001310302819981438 01-(31-10-2005)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A C I V I L Magistrado Ponente: José Alfonso Isaza Dávila Radicación: 11001310302819981438 01 T 2 F 145 Exp 1406

Procedencia: Juzgado 28 Civil del Circuito

Demandante: Sol Marina Vargas Caicedo

Demandado: Flavio Raúl Moreno Solano Proceso: Ordinario Discutido y aprobado en Sala de 26 de octubre de 2005.

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil cinco (2005). Decídese el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 19 de diciembre de 2002, proferida por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso ordinario de Sol Marina Vargas Caicedo contra Flavio Raúl Moreno Solano. Antecedentes

1. Pretende la demandante que se declare al demandado contractualmente, en forma principal, y extracontractualmente, como petición subsidiaria, responsable de los daños que le causó en las intervenciones quirúrgicas que para el mejoramiento estético

(lipoctomía y cirugía de busto) le realizó el 12 de agosto de 1996, y, en consecuencia, que sea condenado a pagar los perjuicios materiales

(reembolso de lo pagado por honorarios y demás gastos de la cirugía) con sus correspondientes intereses moratorios, y perjuicios morales, tasados en mil (1.000) gramos oro.TSB - Sala Civil - exp. 2819981438 01 2

2. Como hechos narró que en julio de 1996 el demandado le atendió una consulta relacionada con la posibilidad de practicarle intervenciones quirúrgicas de carácter estético, propiamente "la lipoctomía y la operación del busto", entrevista en la que el profesional de la medicina consideró viable la realización de las intervenciones, por lo que ordenó los exámenes previos a las mismas.

Después de dichos exámenes fue intervenida por el demandado el día 12 de agosto de 1996, cirugías que en el término post operatorio le ocasionaron crisis sicológicas debido a los daños "causados en su cuerpo como producto de las operaciones", tales como "deformidad en el busto, resultado de las exageradas incisiones realizadas por el médico en el tejido mamario", "fisuras prolongadas en la zona del busto y del estómago", "h eridas que a pesar del tiempo no mostraban mejoría ni cicatrizaban, a pesar del uso de medicamentos y cuidados adecuados" e "insensibilidad permanente en la zona del vientre". Frente a los reclamos el demandado manifestó que era necesario esperar un año para ver los resultados de las intervenciones, salvedad esta de la cual no la había enterado con anterioridad.

Frente a los reclamos el demandado manifestó que era necesario esperar un año para ver los resultados de las intervenciones, salvedad esta de la cual no la había enterado con anterioridad. Ante "los defectos físicos ocasionados", ha sufrido deterioro en su vida conyugal, "incluyendo su vida íntima", sin obtener solución concreta y satisfactoria de parte del demandado, quien reconoce errores al practicar las cirugías.

3. El demandado se opuso a las pretensiones, para lo cual desestimó la veracidad del mayor número de los argumentos fácticos, y propuso las excepciones que denominó "contrato cumplido, inexistencia de la obligación", "ausencia de culpa, culpa de la víctima y ruptura del nexo causal", basadas fundamentalmente en el cumplimiento por parte suya de las obligaciones convenidas para las intervenciones quirúrgicas, con observancia de los estándares mínimos para estos procedimientos y suministró a la demandante información sobre los riesgos, cuidado antes, durante y después de las intervenciones, pero el resultado deseado no tuvo el éxito inicialmente consolidado porqueTSB - Sala Civil - exp. 2819981438 01 3 la paciente había desacatado las instrucciones dadas, y permitió "el aumento indiscriminado de peso y en continuos adelgazamientos y disminuciones del mismo, derivaron en la distensión y engrosamiento de las cicatrices, escurrimiento de los senos, agrandamiento de las ya existentes fisuras".

4. Surtidas las etapas pertinentes, el juzgado, en la sentencia apelada, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación

existentes fisuras".

4. Surtidas las etapas pertinentes, el juzgado, en la sentencia apelada, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió al demandado.

Luego de recordar los elementos de la responsabilidad contractual, el a quo analizó las circunstancias especiales que moldearon los hechos de la demanda, su contestación y análisis de las pruebas recaudadas, encontrando que no se había acreditado la prestación específica prometida por el médico demandado, por no existir prueba de dicho convenio; y respecto de los daños alegados por la actora, únicamente se probó la "mala cicatrización de las incisiones realizadas en el acto quirúrgico", defecto justificado con el concepto plasmado en el dictamen pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Regional Bogotá, quien sobre el punto indicó que el daño en la cicatrización, siendo previsible, también era inevitable y constante dentro de una buena práctica profesional. Para desvirtuar el nexo de causalidad relacionado con el daño producido con la cicatrización, la sentencia acepta el concepto aludido, que consideró en la práctica de las cirugías la observancia de una buena praxis profesional. El recurso de apelación El apelante se duele porque en el fallo de primera instancia no se apreció íntegramente el dictamen de medicina legal, pues sólo fueron considerados aspectos favorables al demandado, como aquél en donde se destaca que las cicatrizaciones corresponden a un

apreció íntegramente el dictamen de medicina legal, pues sólo fueron considerados aspectos favorables al demandado, como aquél en donde se destaca que las cicatrizaciones corresponden a un comportamiento natural producido por las cirugías. Nada dijo el JuezTSB - Sala Civil - exp. 2819981438 01 4 cuando en el dictamen se hizo referencia a la existencia de una "simetría leve en el tamaño de los senos, siendo más pequeño el izquierdo y en conjunto no guardan proporcionalidad en cuanto al volumen con su complexión y biotipo corporal". El recurrente también critica la consideración donde el a-quo libera de responsabilidad al demandado por no existir prueba de haberse comprometido a obtener un resultado mínimo o presunto, pues considera equivocado sostener que ante la falta de evidencia de un compromiso concreto, se diga que con la cirugía se obtuvo un resultado mínimo pretendido. Cuando el médico consignó en la historia clínica que la cirugía era para moldear y no para adelgazar, adquirió ese compromiso que no fue cumplido con las intervenciones quirúrgicas, específicamente en lo que a los senos se refiere. Tampoco comparte la teoría de considerar que la obligación de los médicos corresponde a una actividad de medio y no de resultado, pues el punto debe ser analizado en cada caso concreto.

Consideraciones

Tampoco comparte la teoría de considerar que la obligación de los médicos corresponde a una actividad de medio y no de resultado, pues el punto debe ser analizado en cada caso concreto.

Consideraciones

1. Los presupuestos procesales, requisitos indispensables para la regular formación y desarrollo de la relación jurídico procesal, como son competencia del juez, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso, concurren en la litis, y no se observa causal que invalide la actuación, lo que hace factible un fallo de mérito.

2. El campo de la responsabilidad civil como fuente general de obligaciones, en cualquiera de sus modalidades (contractual o extracontractual) tiene como elementos integradores homogenizados: culpa, daño y relación de causalidad entre ambos, pero la disensión la refleja el ámbito en que se producen, bien sea por las personas a las que puede extenderse, por la evidencia, por la capacidad, por los límites de la reparación del daño y por la prueba o no de la culpa.TSB - Sala Civil - exp. 2819981438 01 5

Con relación a la responsabilidad contractual del médico, la ley civil no establece la naturaleza jurídica del contrato de prestación de servicios médicos, y aunque algunas veces la doctrina y la jurisprudencia han sostenido que se trata de un arrendamiento de servicios, o un negocio que se asimila al mandato, entre otros, la verdad es que resulta mejor tenerlo como un contrato atípico, debido

servicios, o un negocio que se asimila al mandato, entre otros, la verdad es que resulta mejor tenerlo como un contrato atípico, debido a que no está clasificado por la ley, además de las múltiples y complejas obligaciones que puede engendrar.

3. En el asunto bajo análisis, evidénciase que las aspiraciones del recurso de apelación no están llamadas al éxito, toda vez que no está acreditado si el profesional demandado al dejar consignado en la historia clínica de su paciente, que la "cirugía es para moldear y no para adelgazar", adquirió la obligación de ofrecer un resultado específico con el que finalizaría el servicio para el que fue contratado, como se explicará.

Ciertamente la H. Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 5 de marzo de 1940, distinguió entre obligaciones de medio y de resultado en los servicios médicos, aunque no fue una tesis radical, pues dijo que "por lo regular la obligación que adquiere el médico ‘ es de medio’", porque "puede haber casos en que el médico asume una obligación de resultado, como la intervención quirúrgica en una operación de fines estéticos" . Todo para concluir que no se pueden sentar reglas absolutas porque la cuestión de hecho y de derecho varía, de manera que en materia de responsabilidad médica contractual sigue teniendo vigencia el principio de la carga de la

sentar reglas absolutas porque la cuestión de hecho y de derecho varía, de manera que en materia de responsabilidad médica contractual sigue teniendo vigencia el principio de la carga de la demostración de la culpa del médico , porque aun teniendo en cuenta los aspectos tecnológicos y científicos del acto profesional médico, la conducta sigue siendo enmarcable dentro de los límites de la culpa común, pero sin perder de vista la profesionalidad, porque según dice la doctrina, "el médico responderá cuando cometa un error científico objetivamente injustificable para un profesional de su categoría o clase" (G.J. t. XLIX, páginas. 116 y s.s.). En igual sentido están la sentencia de 3 de noviembre de 1977, sentencia de 12 de septiembre de 1985.TSB - Sala Civil - exp. 2819981438 01 6 Sin embargo, más recientemente señaló la Corte que si bien en otras ocasiones se ha partido de la distinción entre obligaciones de medio y de resultado, " para definir la distribución de la carga de la prueba en la responsabilidad contractual del médico..., lo fundamental está en identificar el contenido y alcance del contrato de prestación de servicios médicos celebrado en el caso concreto, porque es este contrato específico el que va a indicar los deberes jurídicos que hubo de asumir el médico, y por contera el comportamiento de la carga de la prueba en torno a los elementos que configuran su responsabilidad y particularmente de la culpa, porque bien puede suceder, como en efecto ocurre, que el régimen jurídico específico excepcione el general de los

torno a los elementos que configuran su responsabilidad y particularmente de la culpa, porque bien puede suceder, como en efecto ocurre, que el régimen jurídico específico excepcione el general de los primeros incisos del artículo 1604 del Código Civil, conforme lo autoriza el inciso final de la norma ." (casación civil, sentencia de 30 de enero de 2001, expediente 5507, M.P. José Fernando Ramírez Gómez). Y luego de referirse a la naturaleza del contrato de prestación de los médicos, que no está previsto en la ley, así como a la necesidad de no trazar reglas probatorias estrictas en la responsabilidad de los mismos, remató: " En conclusión y para ser coherentes en el estudio del tema, se pudiera afirmar que en este tipo de responsabilidad como en cualquiera otra, deben concurrir todos los elementos o presupuestos materiales para el éxito de la pretensión, empezando por supuesto con la prueba del contrato, que es carga del paciente, puesto que es esta relación jurídica la que lo hace acreedor de la prestación del servicio médico, de la atención y el cuidado. Igualmente, corresponde al paciente, probar el daño padecido (lesión física o psíquica) y consecuentemente el perjuicio patrimonial o moral cuyo resarcimiento pretende. Ahora, probado este último elemento, sin duda alguna, como antes se explicó, que lo nuclear del problema está en la relación de causalidad adecuada entre el

patrimonial o moral cuyo resarcimiento pretende. Ahora, probado este último elemento, sin duda alguna, como antes se explicó, que lo nuclear del problema está en la relación de causalidad adecuada entre el comportamiento activo o pasivo del deudor y el daño padecido por el acreedor, pues es aquí donde entran en juego los deberes jurídicos de atención y cuidado que en el caso concreto hubo de asumir el médico y el fenómeno de la imputabilidad, es decir, la atribución subjetiva, a título de dolo o culpa. Pero es precisamente en este sector del comportamiento en relación con las prestaciones debidas, donde no es posible sentar reglas probatorias absolutas con independencia del caso concreto, pues los habrá donde el onus probandi permanezca inmodificable, o donde sea dable hacer actuar presunciones judiciales, como aquellas que en ocasiones referenciadas ha tenido en cuenta laTSB - Sala Civil - exp. 2819981438 01 7 Corte, pero también aquellos donde cobre vigencia ese carácter dinámico de la carga de la prueba, para exigir de cada una de las partes dentro de un marco de lealtad y colaboración, y dadas las circunstancias de hecho, la prueba de los supuestos configurantes del tema de decisión. Todo, se reitera, teniendo en cuenta las características particulares del caso: autor, profesionalidad, estado de la técnica, complejidad de la intervención, medios disponibles, estado

tema de decisión. Todo, se reitera, teniendo en cuenta las características particulares del caso: autor, profesionalidad, estado de la técnica, complejidad de la intervención, medios disponibles, estado del paciente y otras circunstancias exógenas, como el tiempo y el lugar del ejercicio, pues no de otra manera, con justicia y equidad, se pudiera determinar la corrección del acto médico (lex artix) " (ibídem, sentencia citada).

4. Así, entonces, el caso específico que ahora atiende esta Corporación, visto desde la órbita contractual, que es como corresponde según la explicada naturaleza de la relación que envolvió a las partes, no evidencia que el demandado hubiese adquirido una obligación de resultado específico para con su paciente, pese a que se trataba de intervenciones quirúrgicas con fines estéticos, ya que no quedó acreditado pacto alguno en ese sentido. El demandado, según los elementos de juicio obrantes en autos, se comprometió a la práctica de unas cirugías (estéticas de papada, de busto y de abdomen), pero con la aclaración de que eran para mejoramiento estético y no como un mecanismo o método para adelgazar.

Considera la Sala que si bien la aclaración en nada se contrapone con la estipulación que obliga a un cierto resultado de manos del médico, el término en que fue empleada no era la de esperar del facultativo un resultado específico como quiere hacerlo ver el censor, que con las

la estipulación que obliga a un cierto resultado de manos del médico, el término en que fue empleada no era la de esperar del facultativo un resultado específico como quiere hacerlo ver el censor, que con las intervenciones había que "moldear" (sic.) el cuerpo de la paciente. Las palabras utilizadas, no son más que una sencilla aclaración en donde se dice que el beneficio de adelgazar no se logra con la realización de las cirugías. Por el contrario, al leer la parte final del texto lo encontrado es una prescripción o recomendación médica a la paciente de "seguir dieta de por vida y ejercicio".

5. Pero si lo anterior no bastare, todo se refuerza con el concepto pericial rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, quien advierte que luego de las intervenciones quirúrgicas la paciente presenta "una mejoría estética por cuanto ya no sonTSB - Sala Civil - exp. 2819981438 01 8 visibles las estrías atróficas del embarazo…". Bajo esta consideración, aun en el entendido de considerar que la obligación pactada por el médico hubiese sido la de dar un resultado especifico, quedaría sin aliento el reparo planteado por el censor en el punto,

porque innegablemente hubo un resultado favorable, sin que, desde luego, la demanda hubiese podido probar cuál otro resultado distinto podría considerarse mejor. A propósito de un eventual resultado mejor, solamente se encuentran las afirmaciones de la demandante y los testimonios de José Ignacio Forero Ariza (marido de la misma) y de Marta Elena Franco Vargas (familiar). El primer elemento de juicio no puede contar en el caso, ya que la demandante no puede tener el privilegio de probar los hechos de su demanda con su sola afirmación, según los principios de la carga de la prueba (art. 177 C.P.C.) y la igualdad de las partes ante el proceso, conforme a los cuales es necesario que cada una pruebe los supuestos de hecho de las normas que consagran los efectos que se persiguen, por supuesto que en este caso no se está ante hechos exentos de prueba. Y los testimonios tampoco son prueba idónea, ya que, a la ausencia de criterio científico sobre lo que es en realidad una mejoría en estos terrenos, debe agregar que los testigos nunca acaban por precisar cuál era el mejor resultado que habían pactado las partes en el contrato específico de prestación de servicios médicos con fines estéticos. Fracasa también la apelación en cuanto a que nada dijo el juez sobre el dictamen respecto a la "simetría leve en el tamaño de los senos, siendo más pequeño el izquierdo y en conjunto no guardan proporcionalidad en cuanto al volumen con su complexión y biotipo corporal", por cuanto ningún medio de prueba adujo la demandante

siendo más pequeño el izquierdo y en conjunto no guardan proporcionalidad en cuanto al volumen con su complexión y biotipo corporal", por cuanto ningún medio de prueba adujo la demandante para demostrar que ese defecto había sido producto de las exageradas incisiones realizadas por el médico en el tejido mamario como se alegó en el libelo introductoria. Hay ausencia de prueba que acredite que elTSB - Sala Civil - exp. 2819981438 01 9 daño fuera ocasionado por una práctica indebida del galeno, con lo que el nexo de causalidad queda desligado, saltando la evidencia de que la causa de la "simetría leve" no corresponde al maniobrar grosero endilgado al demandado en el libelo genitor del proceso. Por otra parte, en relación con la súplica extracontractual propuesta de manera subsidiaria, no tiene ninguna cabida, examinado que el asunto se rige exclusivamente por el punto de vista contractual, según fue explicado, y no hay elemento de juicio alguno, invocado o probado, conforme al cual el demandado hubiese cruzado el umbral de la responsabilidad aquiliana, vale decir, una conducta culposa o ilícita por fuera del negocio jurídico que entonces ajustaron las partes.

6. Corolario de lo anterior es que habrá de confirmarse la providencia impugnada. La parte recurrente será condenada en costas de esta instancia, de acuerdo con el artículo 392 del Código de Procedimiento

Civil. Decisión Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil de

impugnada. La parte recurrente será condenada en costas de esta instancia, de acuerdo con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. Decisión Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirme la sentencia de fecha y procedencia anotadas. Condénase en costas de esta instancia al apelante. Tásense. Cópiese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

JOSE ALFONSO ISAZA DAVILATSB - Sala Civil - exp. 2819981438 01 10

LIANA AIDA LIZARAZO VACA

LUZ MAGDALENA MOJICA RODRIGUEZ