TSDJ BOG SC - 110013103028200201152-01-(31-01-2007)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ - SALA CIVIL

Bogotá, D. C.,

MAGISTRADA PONENTE : ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO.

RADICACIÓN : No. 110013103028200201152-01.

RAD. INTERNA 2621.

PROCEDENCIA : JUZGADO 28 CIVIL DEL CIRCUITO

DE BOGOTA.

DEMANDANTE : MAURICIO CHEYNE BONILLA.

DEMANDADO : ANA MILENA SALCEDO DE CHILEUITT Y/O.

CLASE DE PROCESO : ACCION POPULAR

MOTIVO DE ALZADA : APELACIÓN SENTENCIA.

FECHA DISCUSIÓN Y APROCIÓN PROYECTO : 31-Enero-2007.

ASUNTO Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de los extremos en el proceso, contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá, el día 5 de septiembre de 2006. ANTECEDENTES El abogado MAURICIO CHEYNE BONILLA promovió acción popular en contra de Ana Milena Salcedo de Chileuitt y demás propietarios de los 35 inmuebles ubicados en la carrera 25 A, entre calles 135 y 137, de Bogotá, la11 que por reparto correspondió al Juzgado 28 Civil del Circuito de esta ciudad, con el fin de que mediante sentencia que haga tránsito a cosa juzgada, y de

conformidad con lo establecido en la Ley 472 de 1.998, se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:

1. Declarar que los demandados han violado y vulnerado los intereses colectivos de conformidad con lo establecido en el literal d) del artículo 4° de la Ley 472 de 1998, que permite a la comunidad el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público.

2. Como consecuencia de lo anterior ordenar la inmediata demolición y

retiro de las rejas colocadas sobre la carrera 25A con calle 137 y carrera 25 A con calle 135 de esta ciudad; e igualmente la inmediata demolición y retiro de toda clase de puertas, rejas, varas, muros, jardineras, que impidan el libre tránsito y circulación de toda clase de vehículos automotores, motocicletas, bicicletas y peatones por esas vías públicas.

3. Condenar a los demandados al pago de las costas de la presente acción.

4. Condenar a los demandados al pago a su favor de los incentivos previstos y ordenados en el articulo 39, capitulo XI, de la Ley 472 de 1998, teniendo en cuenta que son evidentes, flagrantes y claras las dos violaciones, motivos de la acción impetrada.

Sustenta el demandante las anteriores pretensiones en los hechos que a continuación se resumen:

1. Que los propietarios y/o residentes de los inmuebles ubicados en el

costado oriental y occidental de la carrera 25A entre las calles 135 y 137 de Bogotá, han cometido doble violación, flagrante de las

disposiciones legales, al haber instalado una reja de 18 metros de largo por dos metros de alto, en la carrera 25A con calle 137, que comunica y conduce al parque, y una reja de 10 metros de largo por dos metros de alto en la carrera 25A con calle 135, que atraviesa de lado a lado la calle, incluyendo andenes y calzada, la que impide el acceso peatonal y vehícular, por lo que están atropellando y violando el derecho al libre tránsito, al disfrute y goce del espacio público, que tenemos todos los que habitamos este país.

2. Que se esta violando por parte de los demandados el goce del espacio publico y la utilización de los bienes de uso público, protegidos por la Constitución y la ley.11

3. Que es tan cierto que el espacio vulnerado es público, que tiene alumbrado público, y que los demandados han llegado al extremo de disponer arbitrariamente de las vías.

La demanda se admitió por auto del 17 de enero de 2003, ordenando el traslado a la pasiva. Así mismo se dispuso la citación a la Defensoría del Pueblo, a fin de dar cumplimiento a lo ordenado en los artículos 13 y 80 de la Ley 472 de 1.998; de la misma manera se dispuso la citación a los miembros de la comunidad que reúnan condiciones uniformes respecto de la causa que origino la acción, de acuerdo al artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, el traslado de la demanda al Departamento Administrativo para la Defensa del Espacio Público, en cumplimiento del inciso final del artículo 21 de la Ley 472 citada. En nombre de la Defensoría del Pueblo, Regional Bogotá, contesto la Dra.Hayleen Albornoz Ferreira, quien manifiesta en su escrito que de

Defensa del Espacio Público, en cumplimiento del inciso final del artículo 21 de la Ley 472 citada. En nombre de la Defensoría del Pueblo, Regional Bogotá, contesto la Dra.Hayleen Albornoz Ferreira, quien manifiesta en su escrito que de acuerdo al Memorando No. 3030-2486 del 3 de octubre de 2002, suscrito por la Dra. Olga Lucía Gaitán García, se establece que: ” Dando alcance a la sentencia del Consejo de Estado AP-1749 del 24 de agosto de 2001, referida a la intervención de la Defensoría del pueblo en los procesos de Acción Popular, y en armonía con los artículos 12, 13, 24, y 27 de la ley 472 de 1998, me permito informarles que dicha intervención no es obligatoria y solo en aquellos procesos que considere conveniente” , y por cuanto en el presente caso el actor es abogado no se hace necesaria la intervención de la Defensoría del Pueblo, de acuerdo al artículo 13 de la Ley 472 de 1.998, y que de la misma manera no es clara la presunta violación de los derechos colectivos, por lo que se excusa de la coadyuvancia en la acción de la referencia por parte de dicha Defensoría del Pueblo. El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, respondió por medio de apoderado del Director de la citada entidad, manifestando que luego de una visita, técnico - administrativa por parte de la Subdirección de Registro Inmobiliario, a la dirección citada por el accionante, con el fin de constatar la referida violación del espacio público descrito, se puede concluir que es evidente la invasión del espacio público por parte de los residentes de la carrera 25A entre calles 135 y 137. El cerramiento a que hace mención se efectúo sobre zonas de cesión obligatoria gratuita,

puede concluir que es evidente la invasión del espacio público por parte de los residentes de la carrera 25A entre calles 135 y 137. El cerramiento a que hace mención se efectúo sobre zonas de cesión obligatoria gratuita, propiedad del Distrito Capital, no obstante que su propiedad es del Distrito Capital, su uso, goce y disfrute corresponde a los habitantes de la ciudad en general, por lo que no pueden ser objeto de actos de disposición por particulares a través de contratos de arrendamiento, regalías, enajenación, cerramientos, etc., por cuanto esto riñe con su naturaleza y el uso común que de ellos se predica, tal como lo preceptúa el artículo 6º de la Ley 9ª de 1989, ley de reforma urbana, por lo que para el Departamento de la Defensoría del Espacio Público, resulta necesario restituir el espacio público invadido, en aras de la prevalencia del interés general sobre el particular, precepto constitucional consagrado en el artículo 1º de la Constitución Política.11 El Dr. Andrés Gutiérrez Salgado, apoderado judicial de la mayoría de los demandados contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y proponiendo las excepciones de mérito que denomino: a) Inexistencia de la violación del goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, no existe una violación del literal d) del artículo 4º de la Ley 472/98, ya que las puertas de las rejas permanecen abiertas, lo que permite el libre acceso y el libre tránsito peatonal y

automotor; en cuanto al ingreso al parque se restringió el mismo a la carrera 25 A con calle 135 y carrera 26 con calle 137 y por la carrera 25A con el sendero peatonal del parque al costado sur del mismo. Además el diseño y construcción del mismo fue modificado en su totalidad por el programa “la Bogotá que queremos” en el año 1999, en la Alcaldía del Dr. Peñalosa. En consecuencia el nuevo diseño del parque solo preveía que solo tendría senderos peatonales, luego ¿cual violación de vía?, pregunta el demandando. b) Inexistencia del agravio ó violación de responsabilidad de los demandados, con la contestación de las pretensiones y a los hechos se ha negado la existencia de la violación del goce del espacio público, por cuanto el actor no ha demostrado ni probado tales violaciones, la colocación de unas rejas transparentes y con puertas de control por razones de seguridad, no pueden entenderse como disposición de los bienes de uso público, como lo pretende hacer ver el actor, al citar de manera impune el artículo 63 de la Constitución Nacional, ya que el comportamiento de los propietarios ha estado enmarcado dentro del marco constitucional y legal. c) Conocimiento previo de las autoridades. Desde el año 1994 los demandados como comunidad residente en la carrera 25 A entre calles 135 y 137, se dirigieron a las autoridades del Distrito para solicitar el permiso de la instalación de las rejas ante la inseguridad reinante en el sector. Las cuales fueron instaladas en el año 1995. Posteriormente en el año 1999, durante las

obras de remodelación del parque la comunidad se dirigió ante la administración, solicitando la permanencia de las rejas, por lo que un funcionario encargado de la remodelación del parque, les autorizó correr la reja de tal manera que el parque quedara libre, y que tuviera puertas de control para el ingreso peatonal, desde entonces esta manera. d) Razones de seguridad. Han sido varios los hurtos ocurridos en el sector, además que en el plano de la Urbanización Nuevo Country, se aprecia la existencia de un canal de aguas, o eje vallado, que se ha convertido en una guarida o escondite perfecto para atacar por sorpresa, de la misma manera que la carrera 25A confluye en un volteadero como espacio público, lo que conlleva a un alto grado de inseguridad. La seguridad de la comunidad no11 puede escindirse del derecho que tienen las familias que la componen a su protección integral, según el mandato constitucional del artículo 42 de la Carta Política de Colombia. Si la comunidad tiene deberes para con la sociedad también tiene derechos, sin sacrificar los primeros puede lograrse los segundos. Por lo expuesto solicita que se declaren probadas las excepciones de mérito propuestas, en consecuencia se denieguen las pretensiones de la demanda, se declare que los demandados no son responsables de la violación al derecho o Interés colectivo a que se refiere el literal d) del artículo 4º de la Ley 472 de 1.998, y que no hay lugar a los perjuicios por parte de los mismos, y por último se condene al demandante al pago de las costas y los gastos del proceso.

El Dr. Ezequiel Malaver Guerrero, demandado, contestó la demanda a nombre propio y de una de las copropietarias (Carmelita Ortiz de Malaver), considerando que los demandados no se encuentran incursos en ninguna de

gastos del proceso.

El Dr. Ezequiel Malaver Guerrero, demandado, contestó la demanda a nombre propio y de una de las copropietarias (Carmelita Ortiz de Malaver), considerando que los demandados no se encuentran incursos en ninguna de las prohibiciones de la Ley 472 de 1.998; que los propietarios de los inmuebles ubicados en la carrera 25 A entre calles 135 y 137, nunca han impedido el goce y la utilización del espacio público, por lo que no hay derecho colectivo para defender por parte del accionante oficioso. Los propietarios del sector jamás han pretendido ejercer actos de apropiación o enajenación, tan es así que el actor no ha presentado prueba alguna que señale lo contrario. Considera que la existencia de una reja en ningún momento puede configurar la violación de los derechos colectivos o difusos, para que dichos derechos se tengan por vulnerados necesariamente habrían de materializarse actos de las personas tendientes a impedir su disfrute, empero si la sola existencia de una reja originará tal agravio, estaríamos frente a la imposibilidad absoluta de habitar en la ciudad, y la seguridad del grupo social quedaría sin protección, lo que seguramente conduciría a la violación de los derechos fundamentales, traducidos en la angustia y zozobra permanente, que en el presente caso tendrían que padecer los demandados, por lo que solicita se decida que los demandados no han violado, ni han causado daños, ni agravios a los derechos difusos de la comunidad, consecuentemente se declare que no están obligados a indemnizar los

presuntos daños colectivos; que los demandados no son responsables y se declaren probadas las excepciones propuestas por los demandados, rechazar las pretensiones de la demanda y condenar en costas del proceso al demandante. Debido a la no comparecencia de algunos propietarios al proceso se les emplazó y designó curador ad litem, quien respondió la demanda manifestando que no hay vulneración al derecho colectivo, no niega ni afirma los hechos y acciones, en cuanto a las pretensiones se acoge a lo que se pruebe en el proceso. En cuanto a la responsabilidad en la violación del espacio público, se atiene a lo que se pruebe en el proceso, sin embargo para efectos de fijar responsabilidades, en el evento que sea necesario, se11 debe tener en cuenta la posición jurídica de cada uno de los habitantes de la copropiedad, pues para cada uno de ellos es diferente. Propone como excepción todo lo que resulte probado en virtud de lo cual las leyes desconocen la existencia de la obligación, o la declaren extinguida si es que existió. Por su parte el apoderado de la demandada DIANA CONSTANZA QUIROGA, se opuso, a las pretensiones de la demanda y denunció en pleito a los vendedores del inmueble de su propiedad, señores GRACIELA PARRA PARRA y ALVARO DIAZ CHAVARRO, y al Alcalde de la Localidad, intervención que fue rechazada (cuaderno 2). Mediante auto del 5 de octubre de 2004 se abrió a pruebas el proceso, así:

Pedidas por la parte demandante: documental aportada al juicio; pedidas por la parte demandada: documental aportada al juicio, testimonios de Javier Enrique Almonacid, Herbert Gutiérrez Salgado, Carlos Rodolfo Gonzáles Bejarano y José Demetrio Linares, oficiar en los términos solicitados a folios 366, 367 y 443; se suspendió el decreto de la inspección judicial reclamada por la parte pasiva, la que finalmente se ordenó por auto del 28 de junio de 2005 (folios 448, 449 y 552 C.1).

Por auto del 18 de mayo de 2005, se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión, en los que el actor aduce que es evidentemente claro que los demandados continúan atropellando y agraviando los intereses públicos y colectivos con la instalación de la caseta sobre el andén y las rejas con postes y puertas, a lo largo de la carrera 25A entre calles 135 a 137, de lo cual da cuenta el registro fotográfico que reposa en el expediente, y el concepto del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público. Revocado el auto por el cual se corrió traslado para alegatos de conclusión, el despacho decreto y fijó la fecha para la practica de la diligencia de inspección judicial, en la que se constató la existencia de la caseta, de unas rejas de cuya ubicación y medidas se dejó expresa constancia en el acta de la diligencia, de la misma manera se indica que las puertas de la reja blanca

se encontraban abiertas permitiendo el ingreso, tanto peatonal como vehicular . Al final de la misma, la señora Mercedes Salgado de Gutiérrez entregó al juez, para ser agregado al expediente, una copia de documento que al parecer fue suscrito por el Jefe de División del Dpto. Administrativo de Planeación Distrital, fechado 27 de diciembre de 1994, y que aduce la interviniente es la respuesta a la solicitud de la autorización de la construcción de la reja. Corrido nuevamente el traslado para alegatos de conclusión, las partes expusieron:11 La curadora ad litem arguyó que la primacía de los derechos fundamentales de la vida, la propiedad y libre asociación tienen pleno fundamento en los artículos 11, 38 y 58 de la Constitución Política, y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional; que es evidente que el cerramiento mediante la instalación de las rejas metálicas en la carrera 25A con calle 137, de esta ciudad, no impide el tránsito vehicular ni peatonal, por lo cual no se está vulnerando el espacio público y si está dando tranquilidad a los habitantes que integran el cerramiento, por lo que solicita que no se acojan las pretensiones de la demanda, por no haberse probado la existencia de daño al espacio público, ni a los intereses de la comunidad en general. El demandado Ezequiel Malaver Guerrero, en sus alegatos de conclusión, expuso que no existe relación causal, ni está probado el nexo causal entre los hechos y el resultado que señalen una responsabilidad a cargo de los

demandados, dado que las rejas se instalaron cuando aún no se había reglamentado el artículo 88 de la Constitución Nacional, pues en agosto 4 de 1998 fue promulgada la Ley 472, y su entrada en vigencia fue a partir del 4 de agosto de 1999; que en la citada norma no se señala que su aplicación sea retroactiva o retrospectiva, lo que indica que su eficacia impera para los hechos posteriores a la fecha de su promulgación, por lo que no sería de recibo legal, recibir sanciones u obligaciones pecuniarias a cargo de los demandados, fundamentalmente porque al llegar al sector, en el año 1991, las rejas ya se encontraban instaladas; que en los años 1993-1994, funcionarios del Distrito ordenaron, verbalmente, que la estructura metálica se reubicara en el prado que divide la zona peatonal y el parque, de tal manera que no impidieran el paso por el lugar, ni de los peatones, ni de los vehículos. Anexa a su alegatos de conclusión sendas jurisprudencias para que sean tenidas en cuenta al momento de proferir el fallo. El apoderado de la mayoría de los accionados, Dr. Andrés Gutiérrez Salgado, manifestó que en el año de 1993, ante la inseguridad reinante en el sector, y con la complacencia de las autoridades de policía y distritales, la comunidad se vio forzada a la instalación de las rejas transparentes con puertas para control, y no privar de esta manera a la ciudadanía del uso y disfrute del espacio público, época en que no se había reglamentado el articulo 88 de la Constitución Política, por lo que la Ley 472 de 1998, reglamentó el articulo citado, señalando que empezaría a regir a partir del 4 de agosto de 1999, norma que debe seguir el principio general de aplicación

articulo 88 de la Constitución Política, por lo que la Ley 472 de 1998, reglamentó el articulo citado, señalando que empezaría a regir a partir del 4 de agosto de 1999, norma que debe seguir el principio general de aplicación de la ley en el tiempo, es decir, irretroactividad. Si el actor interpuso la acción en el año 2002, es decir, nueve años después de instaladas las rejas, tres años después de entrada en vigencia la norma citada, claramente esta pretendiendo dar aplicación retroactiva a la Ley 472 de 1998. Que las pruebas allegadas al proceso fundamentan las excepciones propuestas, porque las rejas permanecen abiertas, solo se cierran en la noche por seguridad, son transparentes, y se permite el ingreso de las personas a11 cualquier hora del día o de la noche; el hecho que no haya en la caseta citófono o cualquier otro medio de comunicación del vigilante con los residentes de los inmuebles, demuestra la incapacidad del celador de impedir el ingreso de personas o vehículos al sector; que el artículo 6º de la Ley 9ª de 1989, permite el cerramiento de parques y vías públicas en la medida en que estos no priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y el libre tránsito, violación que sería flagrante cuando se impide el acceso a los parques y vías por parte de los peatones y de los vehículos, que claramente no es lo que sucede en el sector. Luego de hacer un estudio de los derechos absolutos en el ordenamiento colombiano, y de establecer si el espacio

público es un derecho absoluto que debe primar sobre el derecho fundamental a la seguridad de los ciudadanos, considera el recurrente que el derecho fundamental a la seguridad prima sobre los derechos colectivos, máxime que no ha habido vulneración de los derechos de la comunidad, y menos pretender apropiarse del mismo, ya que las rejas son transparentes y las puertas permanecen abiertas en el día y solamente en las noches son cerradas con el ánimo de brindar seguridad a los residentes del sector.

Alega el mismo apoderado que las actuaciones de la comunidad siempre se han fundado en el principio constitucional de la buena fe y el principio de la confianza legítima, y con la acción se esta atentando contra el derecho fundamental a la primacía del trabajo en condiciones de dignidad, ya que el pretender que la caseta de vigilancia no tenga los servicios de agua y luz, va en contravía de la dignidad humana, principio rector de nuestra constitución; que ante la ausencia de violación del literal d) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, la pretensión del demandante de que se condene a los demandados al pago del incentivo, de que trata el artículo 39 de la citada ley, resulta sin causa, toda vez que del acervo probatorio quedaron sin piso las afirmaciones hechas por el actor: “son evidentes, flagrantes y claras”; de la misma manera es abiertamente temeraria la afirmación hecha por el accionante acerca de que los demandados son responsables de agravio o violación por que la responsabilidad se configura cuando hay un nexo de causa a efecto entre la conducta del agente y su resultado, lo que no parece probado en autos, por el contrario el acervo probatorio sustenta los hechos aducidos por los demandados en las excepciones de mérito propuestas.

LA SENTENCIA IMPUGNADA

conducta del agente y su resultado, lo que no parece probado en autos, por el contrario el acervo probatorio sustenta los hechos aducidos por los demandados en las excepciones de mérito propuestas. LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez de conocimiento, el 5 de septiembre de 2006, en la sentencia que decidió la controversia, declaró no probadas las excepciones propuestas por los demandados, al considerar que no existe duda sobre el carácter público del área encerrada, afirmación que encuentra respaldo en los conceptos emanados de las autoridades distritales arrimadas al proceso, el argumento de la pasiva de que las rejas no restringen el paso durante todas las horas del día, y todos los días de la semana, así como que las puertas nunca se cierran totalmente, no enerva el alcance de la vulneración, pues es sabido que los bienes de uso público son inapropiables por los particulares y ello11 implica una abstención permanente y no discontinua, en la que puedan ampararse los que así actúan. Consideró que se trata entonces de una actuación de particulares, desprovista de la anuencia de los entes de control del uso y tránsito, en áreas de espacio público, configurando con ello la adopción a título privado e ilegítimo de la protección de derechos particulares en detrimento del interés general que, por mandato constitucional, debe primar sobre aquellos. En lo relativo a la seguridad de los habitantes del sector, el despacho considera que el cambio de destinación de los bienes de uso público constituye una vía de hecho, pues el ordenamiento jurídico contempla

mecanismos para combatir la inseguridad. Advierte que al proceso no se allegó ninguna autorización emitida por la autoridad distrital para la instalación de las rejas, y en caso de que la hubiera, en sentencia 095 del Consejo de Estado, se puso de presente que a la entrada en vigencia de la Ley 9ª de 1989 y luego de la Constitución Política de 1991, estos permisos son incompatibles con los preceptos que destinan las calles al uso común, por lo que obliga a su inaplicación, y que aún bajo tales supuestos fácticos habría lugar a ordenar la restitución del espacio público. Concluyendo que la acción habrá de prosperar a efectos de que las prácticas actualmente adelantadas, y los obstáculos que a la fecha se hayan impuesto sin la debida anuencia administrativa, sean retirados, y en lo sucesivo se abstengan de actuaciones semejantes, exigencia que se dirigirá a quienes han sido responsables de las conductas vulneratorias. Que resulta claro que las personas demandadas han vulnerado el derecho colectivo e interés colectivo del espacio público y utilizado indebidamente bienes de uso público, motivo por el cual son estos accionados quienes deben desmontar las rejas colocadas y la caseta de vigilancia. Respecto al reconocimiento del incentivo, indicó hacerse imperativo citar la jurisprudencia de la máxima autoridad en lo contencioso administrativo, que al respecto expuso: “Del cotejo entre los artículos 83 y 84 de la ley 99 de 1993 y los artículos 3, 162, 163, 164 y 173 del Decreto 1594 de 1984, y las

actuaciones de la CAS, se colige que esta corporación Autónoma ha cumplido a cabalidad con las obligaciones que le impone ordenamiento jurídico, y que esta conducta no ha sido la causante del daño. La sala encuentra que el incentivo pretende, por una parte, aliviar los gastos propios en que puede incurrir un demandante en cualquier proceso, por otra parte, premiar a quien emprende una acción eficiente para que los derechos colectivos cobren vigor, y finalmente, animar al actor a enfrentarse con una contraparte que en diversas oportunidades será económicamente poderosa y11 dispondrá de todos los recursos necesarios para enfrentar la relación procesal. De acuerdo con lo anterior, es cierto que la obligación de pagar el mencionado incentivo no constituye por sí misma una condena, pero en todo caso, no consultaría la equidad obligar a alguien a la realización de esa erogación por el solo hecho de constituir la parte demandada en un proceso de acción popular. Así, quienes son vinculados a este tipo de procesos, sin haber sido siquiera agentes indirectos generadores del daño, deben quedar liberados de esta carga derivada del proceso , si es diferente de las que ellos mismos aceptan en virtud de un pacto de cumplimiento, pues de lo contrario, todo demandado en acción popular soportaría, por el hecho de serlo y sin importar si participo o no en la causa del daño, el peso de pagar el incentivo en caso de que la acción logre la protección del interés colectivo” (Sent. AP098 del 21 de septiembre de 2000). En ese orden de ideas, luego de hacer un análisis de las pruebas que obran

en el expediente, de lo expresado en la demanda y en su contestación, consideró que no se acreditó que los demandados hayan sido los agentes generadores del daño, por lo que deben salir libres de cualquier tipo de carga derivada del proceso, pues no se encuentran en la obligación de soportar, por el solo hecho de ser vinculados como extremo pasivo, la compensación que obtiene una persona que actúa en beneficio de la comunidad, a través de la acción popular, por lo que en el numeral quinto de la sentencia acusada negó reconocer el pago del incentivo al actor, por las razones expuestas.

LA IMPUGNACIÓN El demandante y el apoderado de la mayoría de los accionados, apelaron la sentencia proferida por la Juez 28 Civil del Circuito. El actor no comparte el fallo de primera instancia, considera que por equivocación no se le concedió el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, ya que en el expediente existen múltiples expresiones de los abogados de la parte pasiva en las que sus mandantes tienen responsabilidad directa en la instalación de las rejas, puertas, postes y la caseta sobre el espacio público, de los testimonios rendidos por el declarante Hebert Gutiérrez Salgado, Javier Enrique Almonacid Garay, los memoriales del Dr. Andrés Gutiérrez Salgado, en los que reconocieron haber sido los accionados quienes instalaron el cerramiento con el argumento de la protección de sus bienes y por motivos de seguridad en el sector, aceptando totalmente la responsabilidad de ellos en los hechos de la demanda; que los

argumentos de seguridad alegados por el Dr. Andrés Gutiérrez Salgado, como motivos para la instalación de las rejas, y, los esgrimidos por el Dr. Malaver Guerrero, que las rejas fueron instaladas antes de la vigencia de la Ley 472 de 1998, cuya aplicación no es retroactiva, son argumentos que han sido rechazados repetidamente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, por lo que solicitó revocar la sentencia de primera instancia, en lo que a los incentivos se refiere, concediéndolos en la forma señalada en el artículo 3911 de la Ley 472 de 1998 citada, ya que los motivos establecidos en la norma están justificados al haber aceptado los demandados su responsabilidad en la instalación de los cerramientos y la caseta. Por su parte el apoderado de la mayoría de los accionados, Dr. Andrés Gutiérrez Salgado, en su escrito de apelación afirmó que el artículo 6º de la Ley 9ª de 1989, sobre reforma urbana, no prohíbe en forma absoluta los encerramientos. En cuanto a la instalación de las rejas existen derechos que deben sopesarse y conciliarse, como son el derecho colectivo al uso, goce, disfrute del espacio público y el derecho fundamental que tienen las familias que integran la comunidad demandada a su protección integral, de acuerdo al mandato del artículo 42 de la Constitucional Nacional, por lo que exigen que la solución sea razonada, ponderada a fin de promover la aplicación armónica e integral de los valores constitucionales. Luego de un estudio de

los derechos absolutos, considera el recurrente que el derecho fundamental a la seguridad prima sobre los derechos colectivos, máxime que no ha habido vulneración de los derechos de la comunidad, y menos pretender apropiarse del mismo, ya que las rejas son transparentes y las puertas permanecen abiertas en el día y solamente en las noches son cerradas con el ánimo de brindar seguridad a los residentes del sector, sin impedir el acceso vehicular y peatonal. Que, arguye el mismo apoderado, el derecho a la seguridad no es una invención de último momento, sino que esta presente desde hace mucho tiempo en nuestras concepciones jurídicos filosóficas, pues desde las obras de Thomas Hobbes “El leviatán” y Jean Jacques Rousseau en su “Contrato Social” se dec