TSDJ BOG SC - 110013103028200800235 01-(13-04-2018)

FL.3

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil dieciocho (2018). Proceso No. 110013103028200800235 01

Clase: EJECUTIVO CON TÍTULO

HIPOTECARIO

Ejecutante: HERIBERTO ESPINOSA RIVERA

Ejecutado: CÉSAR ARMANDO CHÁVEZ y OTROS.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte incidentante contra el auto de 18 de octubre de 2017 1 , proferido por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de esta ciudad, mediante el cual negó la nulidad impetrada por la parte ejecutada. ANTECEDENTES Gloria Stella García Mazo, Paola Andrea, Diego Andrés, Misael y Lina Cháves García, impetraron la nulidad de todo lo actuado en el proceso a partir del proveído de 4 de julio de 2008, al considerar que se estructura la causal prevista en el numeral 8° del artículo 133 del C.G.P. Adujeron, en lo medular, que la orden de apremio no se les notificó en debida forma, toda vez que i) el demandante no auscultó la calidad con la que obraban los sucesores del ejecutado Misael Cháves Hernández (q.e.p.d), por lo que se libró el mandamiento de pago sin que existiera prueba de la condición de cónyuge e hijos con que fueron convocados al

juicio; ii) el apoderado judicial de la parte demandante afirmó desconocer el lugar de residencia del extremo pasivo, lo cual se encuentra alejado de la realidad, toda vez que en la demanda manifestó que aquellos residían en la avenida calle 71 sur N° 3H 39 de esta ciudad, lugar en el que no se intentó la notificación; iii) se aceptó el desistimiento de la demanda contra el enjuiciado César Armando Cháves Hernández, lo que no era posible, ya que se presentó una vez pronunciada la sentencia que le puso fin a la instancia; además, la hipoteca era indivisible; iv) la descendiente

1 Visible a folios 18 a 27 del cuaderno 2.Recurso de apelación dentro del proceso No. 110013103028200800235 01

Clase: Ejecutivo con título hipotecario.

4 del ejecutado, Lina Cháves García, a pesar de ser hija del causante, no fue citada al coercitivo. El a quo declaró infundada la petición de nulidad, tras considerar que respecto a las ejecutadas Gloria Stella García y Paola Andrea Cháves García, se encuentra saneada, si se considera que éstas intervinieron en varias oportunidades al interior del juicio sin proponerla; respecto a Diego Andrés y Misael Chavés García, aseveró que la notificación de la orden de pago se surtió en debida forma, en la medida en que una vez la empresa postal devolvió el citatorio dirigido a la dirección afirmada por el ejecutante en el libelo introductor, al no resultar positiva, se surtió el emplazamiento del extremo pasivo, y respecto a Lina Mercedes Cháves, manifestó que de conformidad con el artículo 70 del C.G.P, debía tomar el proceso en el estado en que se encuentra, por lo que con ese fin sería

emplazamiento del extremo pasivo, y respecto a Lina Mercedes Cháves, manifestó que de conformidad con el artículo 70 del C.G.P, debía tomar el proceso en el estado en que se encuentra, por lo que con ese fin sería reconocida como sucesora procesal. Agregó que la prueba de la existencia de los demandados no se ha puesto en duda, pues, por el contrario, se confirmó en el curso del incidente. Inconforme con tal determinación, el apoderado de los ejecutados interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, con fundamento en que i) si bien es cierto Gloria García y Paola Cháves intervinieron en el litigio, lo lo hicieron para advertir “los yerros en que incurrió el despacho de orden sustancial ”, ii) el extremo activo no aportó los registros civiles de nacimiento de los herederos para acreditar la calidad con la que actuaban, por lo que no era dable la emisión de la orden de apremio, lo que constituye una violación al debido proceso; iii) los demás demandados comparecieron al juicio por primera vez con la presentación del pedimento nulitivo , por lo que no pueden tomar el proceso en el estado en que se encuentra, iv) se aceptó el desistimiento de la demanda respecto de uno de los enjuiciados, lo que desconoció lo previsto en el artículo 342 ídem., v) nunca se intentó la notificación a la dirección indicada en el libelo introductor por el apoderado de la parte actora.

CONSIDERACIONES El proveído de primer grado se conformará por las razones que siguen: I) Es verdad averiguada que el legislador, para algunas causales de nulidad, proclamó la posibilidad de que, pese a originarse la irregularidad procesal que pueda conllevar a la invalidez de la actuación, se considereRecurso de apelación dentro del proceso No. 110013103028200800235 01

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5 saneada si se constata el acaecimiento de alguna de las hipótesis consagradas en el artículo 136 del Código General del Proceso, por lo que al verificarse la presencia de alguna de dichas circunstancias, se impone, sin más, el rechazo de la solicitud nulitiva por expresa disposición del inciso final del canon 135 ídem. Ahora, la causal alegada en el presente asunto es la consagrada en el numeral 8° del canon 133 ibídem, la que admite convalidación de acuerdo con lo previsto en el parágrafo del artículo 136 de la misma codificación. Pues bien, revisado el expediente, es palmario que las demandadas Gloria Stella García Mazo y Paola Andrea Cháves García no alegaron oportunamente la anomalía que ahora ponen de presente, circunstancia que en sí misma considerada impide el éxito de la censura. En efecto, hay que advertir que aquellas actuaron varias veces en el proceso 2 sin que desde ese mismo instante, esto es, desde que se enteraron de su existencia, la hubieren alegado; por el contrario, permanecieron silentes,

con lo que subsanaron cualquier vicio que se hubiere llegado a causar, pues su actuar omisivo dio a entender que le restaban importancia al defecto acaecido y que admitían el proceso en el estado en que se encontraba. Al punto, la doctrina ha explicado que: “(…), si no se formula la petición en término apto, se entiende que el silencio implica convalidación de la nulidad…, ciertamente, si se trata de nulidad originada…, por no citarse en debida forma al demandado o a los terceros que deben intervenir en el proceso y con posterioridad a la existencia del vicio, se actúa sin decir nada respecto de éste, ese silencio hace presumir de derecho que lo conoció y lo convalidó.”3 Como se sabe, las presunciones iure et de iure 4 no admiten prueba en contrario. De igual manera, la Corte Constitucional se pronunció al respecto en los siguientes términos: “Las nulidades procesales en materia civil, se encuentran reseñadas en el artículo 140 del C.P.C. [hoy 133 del C.G.P].

2 Al respecto, mírese los folios 120, 121, 141, 155, 156, 158, 175, 182, 203, 205, 207, 259, 281, 295 y 297 del cuaderno número 1, en los que se pueden apreciar las intervenciones de las citadas con antelación a la presentación de la petición de nulidad. 3 López Blanco Hernán Fabio. Código General del Proceso. Parte General 2016. Pág. 940. 4 De derecho.Recurso de apelación dentro del proceso No. 110013103028200800235 01

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6 Son  nulidades saneables, aquellas que con ocasión del

4 De derecho.Recurso de apelación dentro del proceso No. 110013103028200800235 01

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6 Son  nulidades saneables, aquellas que con ocasión del cumplimiento de circunstancias establecidas por el legislador, permiten desvirtuar la aparente  lesión a los derechos de defensa o al debido proceso de las partes , por lo que las irregularidades derivadas de ellas se entienden subsanadas o convalidadas , a fin de asegurar la eficacia de los procesos judiciales y favorecer la economía procesal.” “En efecto, de acuerdo con el artículo 144 del C.P.C. [hoy 136 del C.G.P], ‘si la parte que podía alegar [el vicio] no lo hizo oportunamente’ o si ‘la persona indebidamente representada, citada o emplazada, actúa en el proceso sin alegar la nulidad correspondiente’, se entiende saneada la nulidad. En tales casos desaparece el motivo de la misma, porque la persona queda en capacidad de controvertir y defender su derecho.”5 (se resalta).

1. Ahora bien, en el presente trámite incidental no quedó demostrado que los ejecutados Misael y Diego Andrés Cháves García no se hubieren notificado en debida forma del mandamiento de pago, pues, como se sabe, para que la causal de nulidad propuesta salga avante, es menester que el interesado acredite que el acreedor tenía conocimiento del verdadero lugar de residencia de la persona a notificar, al paso que omitió ponerla de presente al director del proceso, a fin de lograr

satisfactoriamente la intimación de la orden de apremio, de modo que a los incidentantes no solo les competía probar que para el momento en que se surtió el enteramiento vivían en un sitio diferente al que se dirigió la comunicación, sino que, además, su contraparte tenía pleno conocimiento de esa circunstancia o que no podía ignorarla razonablemente, o que pese a haberse denunciado un lugar de notificación en la demanda, el citatorio en realidad no se envió a dicho sitio. Desde luego que el demandante no está obligado a lo imposible, de ahí que el artículo 293 ídem lo faculte, incluso, para expresar, bajo la gravedad de juramento, que desconoce el lugar donde puede ser citado el extremo pasivo y le permita solicitar su emplazamiento. Entonces, de las pruebas adosadas a la actuación debe fluir en forma palmar que el ejecutante tenía pleno conocimiento de la dirección a donde podía enviar la notificación, o por lo menos, suficientes elementos de juicio que permitan determinar que era poco probable que desconociera o ignorara esa circunstancia.

5 Sentencia T-821 de 2010.Recurso de apelación dentro del proceso No. 110013103028200800235 01

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7 Al punto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, precisó: “Mas, como acaba de decirse, esta forma excepcional de convocar al litigio al demandado [el emplazamiento], por su propia

naturaleza solo suple la notificación personal de que trata el artículo 314 idem, en la medida en que se satisfaga de manera exacta el supuesto fáctico que la norma prevé, es decir, que el demandante ignore la habitación o el lugar del trabajo del demandado . Pero esta nesciencia que exige la ley como supuesto de índole factual, vista a la luz de los principios éticos antedichos, no puede ser la ignorancia supina, es decir la de aquel negligente que no quiere saber lo que está a su alcance, o la del que se niega a conocer lo que debe saber, pues en estas circunstancias, es de tal magnitud su descuido que, frente a la confianza que tanto el juez como la parte le han depositado y que reclaman de él un comportamiento leal y honesto, equivale a callar lo que se sabe, es decir, es lo mismo que el engaño. De ahí que, luego de describirlo como un ‘comportamiento socarrón, notoria picardía que trasciende los límites de la ingenuidad’ haya dicho la Corte: ‘...En conclusión…, es claro que tal medio de notificar no puede emplearse cuando quien presenta la solicitud de emplazamiento sí conoce esos lugares o al menos, cuando existen razonables motivos para inferir que no es posible desconocerlos...’”6 (se subraya y resalta). Así las cosas, en el sub lite está probado que el actor, una vez emplazó a los demandados, a fin de notificarles la existencia de los títulos ejecutivos en la forma prevista en el otrora vigente artículo 1434 del

Código Civil, envió la citación judicial a la dirección registrada en la Escritura Pública No. 1.927 de 14 de agosto de 20067 , mediante la cual se constituyó el gravamen hipotecario que respaldó la obligación contenida en el pagaré No. P-76405793 de 2 de noviembre de 2005 8 ; esto es, a la que conocía; sin embargo, la empresa postal Interrapidísimo la devolvió, toda vez que su resultado resultó negativo 9 , ante lo cual el apoderado de la parte demandante solicitó la designación de curador ad litem , al desconocer sitio diferente al que se pudiera dirigir la comunicación10. Hay que relievar que el recurrente no se duele de que el actor haya

6 C.S.J. Sentencia de revisión de 3 de agosto de 1995. Exp. 4743. 7 Visible a folios 6 a 9 del cuaderno número 1. 8 Visible a folio 2 ib. 9 Ver folios 33 a 36 ib. 10 Ver folio 39 ib.Recurso de apelación dentro del proceso No. 110013103028200800235 01

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8 dirigido la comunicación a la avenida calle 71 sur N° 3H 39 de esta ciudad, al punto que no expresó en qué lugar debió surtirse, entonces, el enteramiento de los herederos del causante, sino que le fustiga el hecho de no haber aportado los registros civiles de nacimiento de cada uno de ellos, a fin de auscultar la calidad con la que obraban, circunstancia que

desborda el cometido de este incidente, pues no guarda relación alguna con la indebida intimación alegada; lo anterior pone de presente que al no haber sido positiva la entrega del citatorio, lugar de conocimiento del demandante, era viable que solicitara el emplazamiento del extremo ejecutado; reitérese que en el plenario no quedó probado que aquel tuviera conocimiento de algún otro sitio al que debió haber dirigido la notificación. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia puntualizó: “En el sub-exámine, la demandante tenía a su disposición elementos suficientes para deducir, razonablemente, que su domicilio no era la ciudad de Bucaramanga, sino Bogotá, pues, en efecto contaba con la declaración de voluntad que al respecto se emitió en la escritura pública en la que se formalizó el negocio jurídico debatido (…)” 11 (se resalta).

1. En relación con la notificación de Lina Mercedes Cháves García, no se advierte desacertada la conclusión del a quo, de acuerdo con la cual, para julio de 2008, data en la que se ordenó el enteramiento de la obligación, aquella era menor de edad, por lo que estaba representada legalmente por su madre Gloria Stella García.
2. Aunque el extremo incidentante alegó que el demandante no aportó los registros civiles de nacimiento de los herederos para acreditar la calidad en la que actuaban, situación que impedía la emisión de la orden de apremio, así como el desistimiento de las pretensiones con respecto a uno de los enjuiciados, dichas circunstancias son ajenas por

completo al presente incidente, sin que los supuestos fácticos alegados se encuentren previstos en alguna de las causales taxativas previstas por el legislador, por lo que no es dable emitir pronunciamiento en ese sentido. Este tribunal en otra de sus salas, precisó: “A propósito del incidente de nulidad planteado, es útil recordar que según conocido axioma jurisprudencial, en

11 Corte Suprema de Justicia. Op cit.Recurso de apelación dentro del proceso No. 110013103028200800235 01

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9 derecho las cosas son lo que son, y no lo que las partes dicen que son o quieren que sean. Y se dice esto porque para impulsar el trámite de una solicitud de invalidez del proceso, no basta invocar una cualquiera de las causales previstas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil [hoy 133 del C.G.P], sino que es necesario que la discusión planteada, efectivamente concierna al motivo de nulidad alegado. E s por eso por lo que la ley autorizó al juez para rechazar de plano ‘la solicitud de nulidad que se funde en causal distinta de las contempladas en este capítulo’, hipótesis que se estructura, entre otros eventos, cuando los hechos alegados nada tienen que ver con la causal de invalidez invocada, pues, en esa hipótesis, se estaría utilizando la arquitectura de las nulidades para

controvertir asuntos ajenos a ellas. Y es claro que las nulidades son taxativas, por lo que no cabe ampliar su espectro a materias distintas de las previstas en la ley”12. Ante las circunstancias antes vistas, se impone la refrendación de la providencia opugnada, sin que haya lugar a imponer condena en costas, puesto que no se hallan causadas (art. 365 C.G.P.). En mérito de lo expuesto, el suscrito Magistrado Sustanciador, RESUELVE: Primero. Confirmar el auto de fecha y origen preanotados. Segundo. Sin condena en costas por no aparecer causadas.

NOTIFÍQUESE

El Magistrado,

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

(Rad. No. 110013103028200800235 01)

12 Auto de 2 de agosto de 2006. Exp. 27200400171 01. M.P.: dr. Marco Antonio Álvarez Gómez.