TSDJ BOG SC - 110013103029200300738 01-(26-10-2009)

FL. 7

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA CIVIL

Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil nueve (2009). Proceso No. 110013103029200300738 01

Clase: EJECUTIVO HIPOTECARIO

Demandante: BANCO COLPATRIA

Demandado: EDGAR JAIME GONZALEZ F. Y OTRA

Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA 1.- OBJETO A DECIDIR Decídese el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 10 de julio de 2007, proferida por el Juzgado 29 Civil del Circuito de la ciudad, dentro de este proceso.

2.- ANTECEDENTES: 2.1. El Banco Colpatria - Red Multibanca Colpatria S.A. promovió proceso ejecutivo con título hipotecario contra Edgar Jaime González Fernández y María Claudia Venegas Sánchez, según los hechos que resumidos son: 2.1.1. El 23 de septiembre de 1997 los ejecutados libraron un pagaré por 4.330.7971 Upac, equivalentes en esa fecha a $48.000.000.00, para pagar en 120 cuotas mensuales y sucesivas a partir del 23 de octubre de 1997, con un interés de plazo del 13.5% anual y de mora a la tasa máxima legal permitida.Continuación de la sentencia en el proceso No. 2003 – 00738 01

Clase: Ejecutivo Hipotecario

2 2.1.2. En garantía del crédito constituyeron hipoteca abierta de primer grado sobre el Apartamento 506 y garajes 14 y 15

Clase: Ejecutivo Hipotecario

2 2.1.2. En garantía del crédito constituyeron hipoteca abierta de primer grado sobre el Apartamento 506 y garajes 14 y 15 ubicados en la Calle 94 No. 11 A-76 Edificio Mónica de la ciudad, a través de la Escritura Pública No. 1686 del 06 de agosto de 1997 de la Notaría 15 del Círculo de Bogotá. 2.1.3. Los ejecutados realizaron pagos parciales quedando un saldo pendiente de 662461.6187 Uvr, equivalentes a $91.026.532.00. 2.1.4. Los deudores aceptaron que el Banco en forma unilateral declarara extinguido el plazo en caso de mora en el pago de alguna de las obligaciones, de manera que como incurrieron en ella respecto del pago de las cuotas pactadas, el Banco hizo uso de la aludida cláusula aceleratoria. 2.2. Con fundamento en estos hechos Colpatria solicitó mandamiento de pago por las siguientes sumas: 2.2.1. 662.461.6187 Uvr por concepto de saldo de capital. 2.2.2. Intereses de plazo sobre el anterior saldo a la tasa del 13.5% anual a partir del 23 de febrero de 2002 y hasta el 04 de noviembre de 2003. 2.2.3. Intereses moratorios sobre el saldo de capital a la tasa del 20.25% anual a partir de la presentación de la demanda y hasta cuando se verifique el pago. 2.3. El Juzgado 29 Civil del Circuito, el que por reparto le

correspondió conocer de la demanda, libró el mandamiento de pago solicitado por auto de 28 de noviembre de 2003, pero limitó los intereses de plazo y moratorios a la “tasa fluctuante que certifique el Banco de la República”. 2.4. Los demandados fueron notificados del auto de apremio por intermedio de Curador Ad-litem (fl. 77 cuad. 1), previo el trámite de emplazamiento del artículo 318 del C. de P.C., quien en su defensa propuso como excepciones de mérito las siguientes: “Falta de Requisitos del Título Valor y en Anexos de la Demanda y de Prescripción Extintiva” , fundada en que en el libelo no se precisan las cuotas vencidas hasta el 27 de noviembre de 2002 niContinuación de la sentencia en el proceso No. 2003 – 00738 01

Clase: Ejecutivo Hipotecario

3 su monto y sólo se alude al “saldo insoluto de capital, desde el 23/02/2002” y desde esta fecha hasta la notificación del mandamiento de pago transcurrieron más de tres años. “Cumplimiento de las obligaciones de la demandada, Compensación y Pago” apoyada en que, de un lado, la Corte Constitucional expulsó del ordenamiento jurídico las normas que regularon el crédito para vivienda otorgado en la unidad de cuenta Upac, de otro lado, el Banco incurrió en anatocismo, y del otro, las sumas canceladas en exceso por los ejecutados por concepto de intereses deben ser compensadas hasta obtener el pago total de

la obligación. 2.5. Posteriormente el crédito fue cedido por Colpatria a Alvaro Danilo Leal Parra quien a su vez lo cedió a Ariel Bautista Gómez. 2.6. Luego de decretadas las pruebas compareció el ejecutado Edgar Jaime González Fernández por intermedio de apoderado judicial acreditando el pago de los gastos del perito, auxiliar de la justicia que presentó el dictamen pericial pero este no fue tenido en cuenta por el Juzgado quien declaró fenecido el decurso probatorio y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. 2.7. Agotado de esta manera el término probatorio y para alegar el Juzgado profirió sentencia el 10 de julio de 2007, a través de la cual dispuso negar las pretensiones relativas al capital acelerado y sus intereses de mora y decretó el levantamiento de las medidas cautelares con sus secuelas, argumentando con este fin aspectos que tocan con la exigibilidad de la obligación.

Inconforme con este fallo la parte ejecutante interpuso el recurso de apelación que la Sala desata. 3.- CONSIDERACIONES: 3.1. Presupuestos procesales Los consabidos presupuestos procesales demanda en forma, capacidad de parte, capacidad procesal y competencia se hallan actualizados en el presente caso, motivo por el cual el proceso se ha desarrollado normalmente, y por ende, se impone una decisión de fondo.Continuación de la sentencia en el proceso No. 2003 – 00738 01

Clase: Ejecutivo Hipotecario

4 Desde el punto de vista de la actuación tampoco observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, de modo que ello aunado a lo anterior, conlleva a una decisión de esa naturaleza. 3.2. La sentencia del A quo.

4 Desde el punto de vista de la actuación tampoco observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar el proceso, de modo que ello aunado a lo anterior, conlleva a una decisión de esa naturaleza. 3.2. La sentencia del A quo. El Juez, tras historiar los antecedentes del litigio y teorizar sobre la naturaleza de la cláusula aceleratoria, con fundamento en el postulado según el cual el contrato es ley para las partes señaló que son de recibo cuando las partes la pactan, y no obstante, en tratándose del crédito para vivienda inmerso dentro del concepto de orden público económico tal cláusula en su criterio fue prohibida por el artículo 19 de la Ley 546/99. En estas condiciones, concluye el Juez que la cláusula aceleratoria pactada en este caso no tiene validez, y por tanto, para impulsar la acción ejecutiva el Banco estaba frente a tres alternativas, la primera orientada a cobrar exclusivamente las cuotas en mora, la segunda, encaminada a esperar el vencimiento total del plazo, y la tercera, dirigida a obtener la declaración anticipada del plazo mediante proceso verbal. Con fundamento en estos razonamientos el A quo negó la ejecución con sus secuelas, pues en su decir la obligación no era exigible dada la invalidez de la cláusula aceleratoria pactada, condición que de paso lo relevaba de estudiar las excepciones opuestas. 3.3. El recurso de apelación. La parte actora solicitó la revocatoria del fallo pronunciado en

esta forma, argumentando que, de un lado, el Juez dictó sentencia inhibitoria pues creó una excepción no propuesta y la declaró probada, y de otro lado, el pacto de la cláusula aceleratoria en los contratos de mutuo relacionados con la financiación de vivienda es permitido por la ley comercial, la costumbre y la Ley 546 ib. 3.4. El caso concreto. Constituye verdad averiguada que con respecto de la apelación en principio corresponde al recurrente señalar el ámbito dentro del cual ha de moverse el Ad quem , pues inmerso aún el recursoContinuación de la sentencia en el proceso No. 2003 – 00738 01

Clase: Ejecutivo Hipotecario

5 dentro de un criterio dispositivo es aquel quien debe precisar los motivos que lo separan del fallo de primer grado, porque desde esta óptica a estos temas se contrae la competencia del Superior. Con esta perspectiva, para la Sala lo primero que comporta analizar es lo relacionado con el motivo que llevó al Juez a negar la ejecución, se recuerda, tocante con la invalidez de la cláusula aceleratoria pactada y que condujo al Banco a iniciar la ejecución por la totalidad de la deuda, pues en su opinión dicha cláusula aceleratoria en términos generales no se aviene con la legalidad. 3.4.1. En este empeño, es preciso advertir que al tenor del artículo 19 de la Ley 546/99 los créditos para financiar vivienda a largo plazo “no podrán contener cláusulas aceleratorias que

consideren de plazo vencido la totalidad de la obligación hasta tanto no se presente la correspondiente demanda judicial o se someta el incumplimiento a la justicia arbitral en los términos establecidos en la correspondiente cláusula compromisoria”. En relación con la cláusula aceleratoria de usanza en el contrato de mutuo, documentado la mayor de las veces a través de un título valor, se ha dicho que ella puede presentar dos modalidades, a saber: una, conocida como cláusula aceleratoria automática, en cuyo caso el plazo se extingue sin más en razón de la falta de pago de los instalamentos, y la otra, denominada cláusula aceleratoria facultativa , la que extingue, por igual, el plazo en caso de mora en el pago de los instalamentos, pero a diferencia de la anterior, constituye una simple opción del acreedor. Frente a la indiscutible existencia de estas dos modalidades de cláusula aceleratoria, el legislador en el artículo 19 de la Ley 546/99 condicionó su aplicación en tratándose de los contratos de mutuo relacionados con la financiación de vivienda a largo plazo, ya con respecto de la automática ora con respecto de la facultativa, pues no otra cosa puede inferirse cuando las autorizó sin distingos pero, se resalta, condicionándolas a la presentación de la demanda. Y, que la anterior interpretación de la norma es la genuina no deja duda, porque dirigida la Ley 546/99 a proteger a la parte débil del contrato de mutuo en busca del equilibrio contractual, con la condición impuesta el legislador se propuso impedir que elContinuación de la sentencia en el proceso No. 2003 – 00738 01

Clase: Ejecutivo Hipotecario

6 acreedor, sin necesidad de acudir a la jurisdicción, declarara

condición impuesta el legislador se propuso impedir que elContinuación de la sentencia en el proceso No. 2003 – 00738 01

Clase: Ejecutivo Hipotecario

6 acreedor, sin necesidad de acudir a la jurisdicción, declarara extinguido el plazo a motu propio con todas sus consecuencias. Entonces, puesto que en el asunto sub lite las partes en el pagaré pactaron una cláusula aceleratoria y con la presentación de la demanda la parte ejecutante buscó su aplicación, no habría manera de negar la ejecución por el saldo total de la obligación porque, en primer lugar, tal cláusula se ajusta a derecho, y en segundo lugar, el Banco en procura de acelerar el plazo acudió a la jurisdicción como lo manda el artículo 19 de la Ley en cita. 3.4.2. Descartado de esta manera el fundamento del Juez para negar la ejecución, le corresponde a la Sala abordar el estudio de las excepciones opuestas por el Curador, y comoquiera que podría afirmarse sin hesitación que tales excepciones, salvo la que atañe a la Prescripción se fundan en la iniquidad del sistema Upac, en su decir violatorio de la Constitución en la medida en que permitió el cobro de intereses sobre intereses en un tema tan sensible como la financiación de vivienda, a su estudi o se remite inicialmente, para posteriormente y si es del caso, continuar con el análisis del otro medio exceptivo. Puesto en entredicho el sistema Upac en este como en otros casos,

es necesario recordar que creado por el Decreto 677/72 tuvo como finalidad fijar las reglas para la financiación de vivienda a largo plazo, y en forma correlativa, la de restituir al acreedor el crédito actualizado, de manera que con miras a cumplir estos propósitos en principio se ató a la devaluación sufrida por el peso. Con posterioridad, como de todos es sabido, la Junta Directiva del Banco de la República mediante Resolución Externa No. 18 de 30 de junio/95 adoptó como único ingrediente de la Upac el 74% del promedio móvil de la tasa DTF efectiva, de suerte que los créditos otorgados en esta unidad de cuenta conforme a esta nueva reglamentación desbordaron, sin remedio, la capacidad de pago de los deudores. Esta política desde el punto de vista legal condujo al desmoronamiento del sistema Upac, primero porque el Consejo de Estado mediante sentencia de 21 de mayo/99 declaró la nulidad de esa Resolución, y segundo, porque la Corte Constitucional mediante sentencia C-700/99 declaró inexequibles los artículos 18-23 y 134-140 del Decreto 663/93 (Estatuto Orgánico delContinuación de la sentencia en el proceso No. 2003 – 00738 01

Clase: Ejecutivo Hipotecario

7 Sistema Financiero), dejando de esta manera sin piso esa unidad de cuenta (Upac). Como quiera que la Corte Constitucional moduló en el tiempo los efectos de esa sentencia, al expulsar del ordenamiento dichas normas aplazó hasta el 20 de junio del año 2000 su vigencia, así

que para remplazarlas el Congreso expidió la Ley 546/99, ley marco para la financiación de vivienda, creando la Unidad de Valor Real – Uvr, destinada a reflejar el poder adquisitivo de la moneda expresado en el IPC, y adicionalmente, estableciendo un alivio en pesos con vista a compensar a los deudores del extinto sistema Upac la diferencia inocultable entre el DTF y el IPC. A efecto de aplicar el alivio en mención, la Ley 546/99 dispuso calcular en Uvr los créditos otorgados en Upac a 31 de diciembre /99 y aplicar la diferencia entre una y otra unidad de cuenta como abono al crédito, con la finalidad de compensar, se repite, el exagerado incremento del monto de las obligaciones contraídas en Upac y determinadas por el factor DTF, así que con esta filosofía se pretendió justificar legalmente todo el andamiaje sobre el cual se ha venido edificando la financiación de vivienda. De acuerdo con estas ideas, como los argumentos sobre los cuales el auxiliar de la justicia edifica el ataque refieren a la ilegalidad del sistema de financiación de vivienda con el sistema Upac en otrora y a la sazón con la unidad de cuenta Uvr, la postura asumida por la Sala en torno a este tema sería suficiente para explicar por qué no es posible acceder a los medios exceptivos que se fundan en la inconstitucionalidad del sistema de financiación de vivienda pues, se insiste, el Banco a lo largo de la existencia del crédito adecuó su conducta a toda aquélla

regulación. 3.4.3. Desde otro ángulo visual, en materia probatoria se impone la regla de la carga de la prueba según la cual corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, de modo que al aplicarla significa que incumbía a la parte ejecutada demostrar en las oportunidades probatorias diseñadas para tal fin los hechos sobre los cuales se fundaron las excepciones, y como no lo hicieron dado que el dictamen pericial no fue tenido en cuenta por el A quo con fundamento en que el término probatorio se encontrabaContinuación de la sentencia en el proceso No. 2003 – 00738 01

Clase: Ejecutivo Hipotecario

8 ampliamente superado, las excepciones en alusión se quedaron en el simple enunciado. 3.4.4. Y ya en relación con la excepción que se soporta en la prescripción de la acción, debe señalarse lo siguiente: En materia de prescripción de la acción cambiaria directa en relación con el pagaré, en términos del artículo 789 del C. de Co. este fenómeno ocurre en el lapso de tres años contados a partir del día del vencimiento, pues en materia cambiaria la prescripción constituye una sanción al no ejercitarse un derecho por parte de su titular en un breve lapso de tiempo. A pesar que el tiempo corre de manera implacable a favor de la prescripción, tal fenómeno en razón de su naturaleza admite interrupción, ya natural ora civil, modulada la primera por el

hecho de reconocer el deudor la obligación expresa o tácitamente, y la segunda, por la presentación de la demanda judicial. En relación con esta última, el artículo 90 del C. de P. C. enseña que la presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción, siempre que el auto admisorio o el mandamiento ejecutivo según el caso se notifique al demandado dentro del año siguiente a la notificación de esas providencias al demandante ya por estado ora personalmente, de suerte que pasado éste término la interrupción solo se aplicará cuando se notifique definitivamente al demandado. De acuerdo con estas nociones de orden legal, se tiene que en el asunto sub lite la presentación de la demanda ocurrió el 12 de noviembre de 2003 1 , el mandamiento de pago se notificó al ejecutante el 02 de diciembre de 2003 2 y el Curador Ad-litem fue notificado el 09 de marzo de 20053 , eso es, cuando el año previsto en el artículo 90 ib. ya había transcurrido. No obstante, como quiera que la notificación al auxiliar de la justicia se produjo con antelación a los tres años previstos en el artículo 789 del C. de Co., contados desde el vencimiento de la obligación -en este caso la presentación de la demanda en la aludida fecha, ocasión en la que el acreedor hizo uso de la

1 Ver folio 53 cuad. 1 2 Ver folio 55 vto. ib. 3 Ver folio 77 ib.Continuación de la sentencia en el proceso No. 2003 – 00738 01

Clase: Ejecutivo Hipotecario

9 cláusula aceleratoria facultativa reclamando el saldo de capital sin mención a cuotas en moralogró sin duda interrumpir civilmente

Clase: Ejecutivo Hipotecario

9 cláusula aceleratoria facultativa reclamando el saldo de capital sin mención a cuotas en moralogró sin duda interrumpir civilmente la prescripción a tono con el artículo 90-1 in fine del C. de P. C. lo que conduce a descartar, por igual, este medio exceptivo. 3.4.5. Otra cosa es que la Sala al revisar de manera oficiosa el mandamiento de pago advierta que se libró, entre otros, por concepto de intereses de plazo que no tienen cabida en este caso cuando quiera que sólo se demanda el saldo acelerado de capital desde la fecha de presentación de la demanda y al tenor del artículo 19 de la Ley 546/99 “El interés moratorio incluye el remuneratorio”, motivo por el cual la ejecución debe continuar con prescindencia de tales intereses. En cuanto a los intereses de mora ordenados a la “tasa fluctuante que certifique el Banco de la República”, debe entenderse que los mismos corresponden, no a una tasa fluctuante, sino a la tasa máxima vigente por el periodo a liquidar según la respectiva resolución de la Junta Directiva de ese Banco.

4. Puestas así las cosas, con fundamento en estos argumentos el fallo apelado debe revocarse, y en su lugar se ordenará que prosiga la ejecución con sus secuelas, con las modificaciones a que se alude en el numeral anterior.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá D.C. en

Sala de Decisión Civil administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero: Revocar en todas sus partes la sentencia de 10 de julio de 2007, proferida por el Juzgado 29 Civil del Circuito de la ciudad dentro de este proceso, y por tanto, en su lugar se dispone:

1. Declarar no probadas las excepciones opuestas por el Curador

Ad-litem.

2. Ordenar seguir adelante la ejecución conforme a lo dispuesto en el mandamiento de pago, excluyendo de él los intereses de plazo y liquidando los intereses de mora a la tasa máxima vigente según la respectiva resolución del Banco de la República, todo según lo motivado en esta providencia.Continuación de la sentencia en el proceso No. 2003 – 00738 01

Clase: Ejecutivo Hipotecario

10

3. Ordenar la venta en pública subasta de los inmuebles hipotecados, para que con su producto se pague al ejecutante el crédito que se cobra a través de esta acción, previo su avalúo.

4. Efectúese la liquidación del crédito conforme al artículo 521 del C. de P.C.

Segundo: Costas de ambas instancias a cargo de los ejecutados.

NOTIFÍQUESE Sentencia discutida y aprobada en Sala Civil de Decisión según Acta No. 50 de 22 de octubre de 2009.

MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA

Magistrado.

ALVARO FERNANDO GARCIA RESTREPO

Magistrado.

JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA

Magistrado.