TSDJ BOG SC - 11001310302920040059802-(21-05-2009)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ - SALA CIVIL

Bogotá D.C, veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009).

1. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO Magistrada Ponente: CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA Radicación: 11001310302920040059802

Procedencia: Juzgado Veintinueve Civil del Circuito

Demandante: Martha Lucia Arias Otálora y Otra

Demandado: Ricardo Andrés Barreto Cuberos

Proceso: Ejecutivo Mixto Recurso: Apelación Sentencia Discutido y Aprobado en Sala de Decisión del 20 de mayo de 2009.

Acta 20.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN Se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia calendada 30 de enero de 2009, proferida por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso EJECUTIVO MIXTO

promovido por MARTHA LUCÍA ARIAS OTÁLORA y SANDRA

CAROLINA DEL PILAR MOLINA ARIAS contra RICARDO ANDRÉS

BARRETO CUBEROS.Ejecutivo Mixto 20040061801 2

3. ANTECEDENTES

3.1. La Demanda.

Martha Lucía Arias Otálora y Sandra Carolina del Pilar Molina Arias, con reforma integral de demanda, debidamente acumulada, a través de su apoderado judicial, formularon demanda en contra de Ricardo

Andrés Barreto Cuberos, para que mediante el trámite del proceso ejecutivo mixto, se librara mandamiento de pago a su favor y a cargo del ejecutado, por las siguientes sumas de dinero: 3.1.1. $50`000.000.oo, por concepto de capital.

3.1.2. Los intereses de plazo a la tasa del 2% mensual, liquidados desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 26 de octubre de 2004. 3.1.3. Los intereses de mora a la tasa máxima legal permitida, liquidados desde el 26 de octubre de 2004 hasta cuando el pago se verifique. 3.1.4. $13`000.000,oo por concepto de capital. 3.1.5. Los intereses de mora a la tasa máxima legal permitida, liquidados desde el 30 de abril de 2004 hasta cuando el pago se verifique. 3.1.6. $10`000.000,oo por concepto de capital. 3.1.7. Los intereses de mora a la tasa máxima legal permitida, liquidados desde el 30 de junio de 2004 hasta cuando el pago se verifique. Condenar en costas del proceso al demandado.Ejecutivo Mixto 20040061801 3 3.2. Los Hechos. Como fundamento de sus pretensiones adujo en síntesis, 3.2.1. Mediante escritura pública 309 del 11 de febrero de 2004 otorgada en la Notaria 38 deesta ciudad, Migema Ediciones S.A. constituyó hipoteca abierta sin limite de cuantía sobre el inmueble identificado con el folio 50C-595044. 3.2.2. Por escritura pública 485 del 21 de marzo de 2003 otorgada en la notaria 38 de Bogotá se constituyó hipoteca a su favor sobre el bien

identificado con el folio 50C-595044. 3.2.2. Por escritura pública 485 del 21 de marzo de 2003 otorgada en la notaria 38 de Bogotá se constituyó hipoteca a su favor sobre el bien registrado bajo el folio 50C-597411. 3.2.3. Los deudores aceptaron el pagaré número 01 con vencimiento el 4 de septiembre de 2003. 3.2.4. A la presentación de la demanda el mencionado título valor no se ha solucionado, pese a los múltiples requerimientos. 3.3. Trámite Procesal. 3.3.1. El Juzgado de Conocimiento por auto de 13 de diciembre de 2004, libró mandamiento de pago conforme lo solicitado, ordenando su notificación a los ejecutados.

3.3.2. Impuestos de dicha providencia Germán Leonardo Rodríguez y Manuel Cortés Cendales, procedieron dentro del término legal y a través de apoderado a formular las excepciones de mérito que denominaron, ‘novación de la obligación, falta de causa para demandar, pago parcial y cobro de lo no debido, falta de requisito de procedibilidad’.Ejecutivo Mixto 20040061801 4 A su turno, Miguel Ángel Torres y Migema Ediciones S.A. , propusieron las intituladas, ‘inexistencia de causa para demandar, novación, cobro de lo no debido y anatocismo, cobro de lo no debido y pago parcial, novación de la obligación’, de los cuales se confirió traslado al ejecutante quien solicitó se despacharan adversamente.

3.3.3. Agotada la etapa probatoria, y vencido el traslado concedido a las partes para formular sus alegatos finales, se profirió sentencia de instancia el 24 de noviembre de 2008, que declaró no probadas las excepciones, ordenando llevar adelante la ejecución, y condenado en costas a los demandados, decisión contra la cual se formuló recurso de apelación el que se concedió por auto del 16 de enero de los cursantes.

4. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Juez a-quo, luego de exponer los antecedentes de la demanda e historiar lo relativo al trámite del proceso, señaló que examinado el pagaré adjunto se observa que fue suscrito por los demandados sin salvedad alguna, razón por la cual quedaron obligados autónomamente al pago de la obligación, sin que sea necesario examinar el negocio causal que le dio origen dada la autonomía e independencia que lo caracteriza. Precisó, que el acuerdo celebrado no constituye novación en la medida que lo pretendido era extinguir la obligación mediante su cancelación y no la creación de una nueva.

Como quiera que el pago acordado no se cumplió, amén que el acuerdo se celebró luego de presentada la demanda y con posterioridad al mandamiento de pago no puede acogerse la excepción en este sentido, debiendo entenderse que los $272’898.450.oo y $50’000.000.oo son abonos aplicables en el momento de liquidar el crédito, reduciéndose el capital a $309’383.007.oo liquidándose intereses desde el 30 de octubre de 2005, modificándose de esta forma el mandamiento ejecutivo conforme al artículo 305 del Código deEjecutivo Mixto 20040061801 5 Procedimiento Civil. No se demostró que la demandante hubiere

intereses desde el 30 de octubre de 2005, modificándose de esta forma el mandamiento ejecutivo conforme al artículo 305 del Código deEjecutivo Mixto 20040061801 5 Procedimiento Civil. No se demostró que la demandante hubiere incurrido en anatocismo o cobrado intereses por fuera de lo permitido en la ley 510 de 1999. Concluyó afirmando que por tratarse de una demanda ejecutiva mixta, la acción debe continuar respecto de los demás bienes de los deudores, en ejercicio de la prenda general.

5. ALEGACIONES DE LAS PARTES La apoderada judicial de Germán Rodríguez Vargas y Manuel Cortés Cendales fundamentó la alzada, básicamente, en el hecho de no declararse probada la excepción de pago parcial configurada con la tradición del dominio de dos inmuebles estimados en la suma de $272’898.450.oo y el pago de $50’000.000.oo, ya que al estimar las costas procesales, estas serán inferiores si se acepta la defensa, por lo que al no existir pronunciamiento en tal sentido se agrava la situación de la pasiva . Sostuvo que en el documento suscrito por las partes, claramente se determina que el pagaré 01, queda sujeto a nuevo pacto de pago que se cumplió parcialmente lo que conlleva a concluir que el medio exceptivo en efecto se configuró.

De igual forma, manifestó que al suscribirse el acuerdo de pago se creó una obligación que sustituía la contenida en el pagaré venero del

recaudo, por lo que entonces es claro que ella se extinguió por novación, lo que implica declarar probado dicho enervante. Concluyó señalando que dentro del acuerdo de marras el demandante expresó que los intereses moratorios sobre el capital adeudado serían del 1.31% mes vencido, circunstancia que impide aplicar los ordenados en el mandamiento de pago so pena de desconocer la voluntad del acreedor quien optó por rebajarlos a dicha rata.

6. CONSIDERACIONESEjecutivo Mixto 20040061801 6 6.1. Dígase de inicio que los presupuestos procesales se hallan reunidos a cabalidad, y sobre estos no hay lugar a reparo alguno. Así mismo, examinada la actuación rituada en ambas instancias no se observa irregularidad que pueda invalidar lo actuado, por tanto se dan las condiciones necesarias para proferir sentencia de mérito.

6.2. El proceso ejecutivo procura como finalidad esencial la satisfacción o cumplimiento de una obligación de dar, hacer, o no hacer, a favor del acreedor demandante y a cargo del deudor demandado, que conste en un título ejecutivo, éste que según las voces del artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, se constituye por aquél documento contentivo de una obligación expresa, clara, y actualmente exigible, proveniente del deudor o de su causante, y que hace plena prueba en su contra. 6.3. Con el libelo introductorio se aportaron documentos que demuestran la existencia de un título ejecutivo con garantía real a favor

de la actora y a cargo de los demandados. En efecto, se allegó el pagaré 01, que se ajusta en su formación a las condiciones previstas por los artículos 621 y 709 del Código de Comercio, de cuyo contenido se desprende una obligación clara, expresa, y actualmente exigible, proveniente de los ejecutados a favor de la demandante; igualmente se anexó la primera copia de las escrituras públicas 0485 del 27 de marzo de 2003, la 0309 del 11 de febrero de 2004 y 1419 del 13 de mayo de dicha anualidad, otorgadas en la Notaria 38 de Bogotá, con las que se acredita plenamente el gravamen hipotecario que en éste caso se pretende hacer valer y en la que aparece la constancia notarial que presta mérito ejecutivo, de conformidad con el artículo 42 del Decreto 2163 de 1970. 6.4. Tal como ha quedado expuesto, la inconformidad del censor se apuntala en el hecho de declararse no probadas las excepciones de mérito denominadas, pago parcial y novación de la obligación, por lo que entonces, reducido el ámbito de la alzada interpuesta a lo antes extractado, conviene precisar que el pronunciamiento reclamado delEjecutivo Mixto 20040061801 7 Tribunal se circunscribe stricto sensu sobre estos tópicos, en la medida que las restantes decisiones no fueron objeto de controversia tornándose inmutables en ésta instancia como quiera que la competencia funcional en el sentenciador de segundo grado, ‘.. unas

veces es panorámica o lo suficientemente extensa como que le permite la revisión total de lo decidido por el a-quo y, otras veces, es restringida con motivo de principios que rigen la alzada, como el de la reformatio in pejus. Empero, no sólo el principio antes aludido constituye una limitación a los poderes de decisión del sentenciador ad-quem, puesto que no siendo absoluto o irrestricto, también se encuentra restringido por el objeto mismo sobre el cual versa el recurso de alzada, o sea, sobre la sujeta materia de la apelación. El sentenciador de segundo grado no tiene mas (sic) poderes que los que le ha asignado el recurso formulado, pues no está autorizado para modificar las decisiones tomadas en la sentencia que no han sido impugnadas por la alzada, puesto que al efecto no tiene competencia, como quiera que se trata de puntos que escapan a lo que es materia del ataque…’.1 6.5. Es punto pacifico en el sub-lite que con la transferencia a título de dación en pago del dominio de los inmuebles materia de hipoteca, y el pago de $50’000.000.oo pretendió cumplirse el acuerdo de pago celebrado entre las partes de la litis el 16 de junio de 2006, pues asi lo acepta el representante legal de la actora al absolver el interrogatorio que se le formulara, y lo ratifica su procurador judicial al descorrer el traslado de las excepciones. Igualmente, como lo revelan las copias obrantes a folios 54-55 del cuaderno principal, con la intención de brindar solución a la obligación

materia del cobro compulsivo las partes convinieron en totalizar el saldo de la misma en $640’509.603.oo, que se cancelarían mediante la dación en pago de los inmuebles gravados con hipoteca por un valor

1 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil. sentencia de julio 4 de 1979.Ejecutivo Mixto 20040061801 8 de $272’898.450.oo, y el pago de cinco cuotas asi; la primera, el 30 de octubre de 2005 por $50’000.000.oo; la segunda, el 30 de marzo de 2006 por $80’000.000.oo; la tercera, el 30 de octubre de 2006; la cuarta, el 30 de marzo de 2007 por $80’000.000.oo; la quinta, el 30 de octubre de 2007 por $77’611.153.oo. 6.6. Se demostró fehacientemente en el trámite de la instancia que en observancia a dicho pacto la sociedad deudora transfirió su derecho de dominio sobre los inmuebles objeto de hipoteca, y giró el 15 de marzo de 2006 un cheque a la orden de la ejecutante por $50’000.000.oo, como lo revelan las documentales vistas a folios 86-90 y 93-102, que no fueron redargüidas de espurias, lo que permite apreciarlas en su valor legal. No obstante, como quiera que para el momento en que se verificó el acuerdo de pago la demanda ya se había radicado, e incluso mediaba mandamiento de pago en contra de los ejecutados, los dineros asi

entregados deben reputarse como un abono a la obligación y no como un pago, como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación, toda vez que aquellos no constituyen un hecho nuevo modificatorio del libelo en la medida que no alteran o trastocan las pretensiones al hallarse absoluta correspondencia entre el quantum de la súplica incoada y el valor para ese momento adeudado. Pertinente resulta citar lo expuesto en un asunto similar en el cual señaló, ‘…solamente uno de los pagarés con anterioridad (abril 12/89) a la presentación de la demanda que aconteció en agosto 2 de 1989, lo que en verdad constituye un hecho nuevo, que hace variar la pretensión respecto del quantum cobrado, pues las demás cancelaciones son posteriores y constituyen abonos, y no un verdadero hecho impeditivo que anule las aspiraciones del actor, ya que a contrario sensu en nada modifican las súplicas de la demanda...’.2

2 Sentencia de septiembre 1 de 1997, mp. Edgardo Villamil Portilla.Ejecutivo Mixto 20040061801 9 Con todo, si bien es cierto la excepción no prospera al recaer sobre hechos posteriores a la instauración del libelo, también lo es que al fijarse su alcance por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada, necesariamente debe aplicarse con ese sentido al efectuar la correspondiente liquidación del crédito. 6.7. Igualmente, aún cuando no comparte la Sala la decisión de la Juez a-quo enderezada a liquidar el crédito simultáneamente con el

proferimiento de la sentencia, máxime cuando hubo de despachar desfavorablemente el aludido medio exceptivo, habida cuenta que la ley procesal establece una precisa oportunidad en la cual se verificará dicho acto procesal, ninguna determinación puede adoptar al respecto como quiera que all í se proveyó acerca del saldo de la deuda reduciéndola a $309’383.007.oo, decisión sobre la cual la actora no efectuó reparo alguno, por lo que al devenir esta favorable al apelante único no puede modificarse so pena de desconocer el principio de la reformatio in pejus. 6.8. De otro lado, a términos de lo dispuesto por el artículo 1687 del Código Civil, la novación es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida, lo que de inmediato impone afirmar que para que se aniquile la antigua surge indispensable que se haya originado una nueva obligación, circunstancia que no ocurre en el asunto sub-judice, donde no se demostró por quien la alega el nacimiento u otorgamiento de otra constituida de conformidad con lo dispuesto por el artículo 1693 ibidem, a saber, precedida de la declaración del acreedor y deudor en tal sentido, o que dicha intención novatoria emerja incontestable porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua. En puridad, aún cuando es verdad que el documento obrante a folios 54-55 contiene la declaración proveniente de las partes enderezada a extinguir la obligación incorporada en el cartular aportado como venero de la acción, también lo es que del mismo no se desprende que elEjecutivo Mixto 20040061801 10 modo escogido para ello corresponda al de la novación, como si al pago; de un lado, porque tal manifestación no se consignó en aquél; y

de la acción, también lo es que del mismo no se desprende que elEjecutivo Mixto 20040061801 10 modo escogido para ello corresponda al de la novación, como si al pago; de un lado, porque tal manifestación no se consignó en aquél; y de otro, porque la prestación allí asumida por la deudora fue la de entregar a título de dación en pago unos inmuebles y cancelar el saldo en cinco instalamentos periódicos que en manera alguna conllevaban una nueva obligación, aserto que se robustece con el convenio relativo a la petición de suspensión procesal hasta el 31 de octubre de 2005, pues no llama a equívocos que la obligación original no se extinguía sino que su recaudo se detendría momentáneamente hasta tanto se cumpliera el acuerdo de pago. 6.9. Tampoco se avizora desfase alguno en lo que tiene que ver con la tasa a la cual se liquidarán los intereses moratorios decretados, como quiera que la manifestación que en tal sentido realizara la demandante se generó con ocasión del fallido acuerdo para el pago de la deuda, por lo que entonces surtiría efectos únicamente en el evento que dicho convenio se verificara en la forma y plazos acordados, pero en manera alguna respecto de la orden de pago proferida, ya que al efectuar la liquidación en esos términos, a renglón seguido se dijo, ‘ …las sumas propuestas se cancelarían de la siguiente manera… ’. En suma, el fallo censurado en momento alguno desconoce o trasgrede la voluntad del acreedor. 6.10. Se impone como corolario de todo lo expuesto confirmar la sentencia materia del recurso por encontrarla ajustada a derecho. Se condenará en costas de la instancia a la recurrente, conforme al artículo 392 del Código Adjetivo.

7. DECISIÓN

6.10. Se impone como corolario de todo lo expuesto confirmar la sentencia materia del recurso por encontrarla ajustada a derecho. Se condenará en costas de la instancia a la recurrente, conforme al artículo 392 del Código Adjetivo.

7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN CIVIL , administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Ejecutivo Mixto 20040061801

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RESUELVE : 7.1. CONFIRMAR la sentencia proferida dentro del presente asunto el 24 de noviembre de 2008 por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Bogotá, por las razones expuestas en la parte considerativa. 7.2. CONDENAR a la recurrente al pago de las costas causadas en la instancia. Liquídense conforme al artículo 392 del Código de Procedimiento Civil. 7.3. DEVOLVER el expediente a su Despacho de origen. Ofíciese y déjese constancia.

NOTIFÍQUESE,

CLARA INÉS MÁRQUEZ BULLA

Magistrada

LUZ MAGDALENA MOJICA RODRÍGUEZ

Magistrada

CARLOS JULIO MOYA COLMENARES

Magistrado