TSDJ BOG SC - 1100131030292011039-01-(28-05-2015)

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Dte: JULIO HERNANDO BAEZ WILCHES y OTRO.

Ddo. ADELAIDA APARICIO BAEZ y OTROS.

APELACIÓN SENTENCIA 11-039-01

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

MAGISTRADO PONENTE: LUIS ROBERTO SUAREZ GONZALEZ Discutido y aprobado en Sala del 13 de mayo de 2015. Acta 15.

Bogotá D.C., veintiocho de mayo de dos mil quince Resuelve el Tribunal el recurso de apelación que la parte demandante interpuso contra la sentencia de primera instancia proferida el 30 de mayo de la pasada anualidad por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de esta ciudad, que negó las pretensiones propuestas por la parte actora. ANTECEDENTES I.- Los actores, intermediando apoderado judicial debidamente constituido, formularon demanda con el propósito que se declarara judicialmente que los contratos de compraventa que tuvieron como objeto varios inmuebles, debidamente descritos en el libelo genitor, son simulados, pues en realidad el único y real comprador es el señor Hernando Báez Gómez, y que, quienes aparecen en los mismos, no son los adquirentes verdaderos de esos predios, situación conocida por los vendedores. Que, en consecuencia, se cancelen la s escrituras públicas y la inscripción de los demandados como propietarios de los inmuebles. IINotificado el admisorio de la demanda por medio de curador ad litem a

algunos de los demandados, no hubo frontal oposición; los compradores, notificados de manera personal, se opusieron sin proponer excepciones.2

III. La señora Jueza del conocimiento le puso fin a la instancia, absolviendo a los demandados por considerar que no existe prueba del concilio simulatorio de los vendedores con los compradores, necesario en esta tipología de simulación relativa por interposición de persona; conclusión que extrajo del análisis de las pruebas recaudadas.

La parte demandante inconforme con la decisión glosada, apeló para lo que expuso como argumento, que para la declaración de la simulación por interpuesta persona no es necesaria la prueba de que el tercero –aparente vendedor o compradortenga conocimiento de la irrealidad de la negociación. Que al efecto bastaba la demostración de lo fingido entre el real comprador y los que prestaron su nombre, quienes tenían como propósito defraudar a terceros, a la masa sucesoral. A continuación fustigó la valoración probatoria realizada por la funcionaria, derivada de las pruebas acopiadas, como de la conducta procesal de la demandada, impugnación que se entra a resolver previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. Como es bien sabido, los sujetos de derecho en ejercicio de la autonomía que el ordenamiento les reconoce para la regulación de sus intereses celebran negocios jurídicos, en las más de las veces, con el recto propósito de realizar operaciones con real influencia en su patrimonio, trasmitiendo o adquiriendo el dominio de las cosas, bienes o servicios, intermediando contratos signados por un innegable designio serio de

disponer de ellos; así mismo, “no es extraño advertir que, en ocasiones, los particulares, sin vulnerar normas de orden público, celebran contratos con sujeción a los cuales se da -o se lograapariencia de realidad a un “negocio” como si existiera, pese a que efectivamente, en el plano jurídico, no existe, o que se les reviste de manera pública con la apariencia de otro, lo que significa, en ambos casos, que ex profeso, se produce una distorsión entre la voluntad declarada y la voluntad real, de manera tal que conchabadas las partes intervinientes, en razón de un convenio -o concierto volitivoordinariamente mantenido en secreto y materializado con sigilo y3 precaución para ocultarlo, pretenden restarle eficacia a la declaración de voluntad exteriorizada”1 . En este orden de ideas, con la aquiescencia del otro contratante, los artífices privan de los efectos que le son propios a la declaración visible, en la medida que si no existe negocio jurídico y por ello se aparenta su existencia, “lo que en realidad se persigue es que no se altere la situación patrimonial a que el negocio se refiere, que permanezca tal cual se encontraba antes de la virtual celebración del mismo, evento conocido en la jurisprudencia y la doctrina, de antaño, con el nombre de simulación absoluta; y, si se disfraza -o cobijabajo la forma y sustrato propios de un negocio, otro diferente, entonces se configura la simulación relativa, ya en cuanto a la naturaleza misma del contrato, ya respecto del contenido o de

los sujetos intervinientes” (Sentencia precitada). Resalto ajeno al original.

2. Como quiera que el negocio aparente puede afectar derechos de las mismas partes y de terceros, la jurisprudencia vernácula, apoyada en el artículo 1766 del Código Civil, desarrolló normativamente el fenómeno de la simulación, otorgándoles la posibilidad de servirse de la pretensión declarativa con el loable colofón de que los afectados por el acto ostensible, “puedan desenmascarar tal anomalía en defensa de sus intereses, y obtener el reconocimiento jurisdiccional de la realidad oculta, en pos de combatir el prenotado acuerdo simulatorio, de factura mentirosa o tramposa, tal y como lo tilda un importante sector de la doctrina patria y comparada”2 .

A este propósito y comprendiendo que los simulantes, para otorgarle el viso de realidad al negocio aparente actúan con un calculado sigilo, cuidándose de dejar huellas que pongan en descubierto el fingimiento presentado ante los demás, se abandonó el sistema tarifario que alguna vez se aceptó respecto del fenómeno en comento, cuando los sujetos trenzados en el litigio fungían como parte de él, para que fuera el juez el que, de manera ponderada, y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se formara su propia y libre convicción después de analizar toda clase de medios probatorios con la teleología de descorrer el velo de irrealidad que cubre la

1 CSJ. Sentencia S183 de 2000. 2 CSJ. Sentencia de febrero 11 de 2000, exp. 5438.4 negociación urdida por los engañosos negociantes, advirtiéndose que la prueba de mayor usanza para estos fines es la indirecta, la indiciaria.

2 CSJ. Sentencia de febrero 11 de 2000, exp. 5438.4 negociación urdida por los engañosos negociantes, advirtiéndose que la prueba de mayor usanza para estos fines es la indirecta, la indiciaria.

3. Así mismo es importante insistir que el instituto de la simulación tiene una doble orientación: absoluta cuando el fingimiento es total, pues en realidad en lo estipulado entre las partes no hay negocio alguno; y relativa, cuando el acto de aparentar se predica apenas de la clase de negocio que se quiere celebrar, se simula para que se vea otro, modalidad de la que simultáneamente, se reconoce del fingimiento de cláusula en negocios verdaderos y de interposición simulada de los sujetos negociales, cuando uno o ambos de los verdaderos contratantes no quieren aparecer como partes en el negocio, o concurren otros sujetos en esa condición sin serlo, tipología que en caso de demostrarse pondrá en evidencia cuál es el negocio realmente celebrado, su naturaleza, contenido y los elementos personales a quienes realmente vincula.

Sobre este específico tipo, la Corte ha puntualizado que “La simulación relativa por interposición ficticia de persona, orientase a hacer figurar como parte de un negocio jurídico a una persona que en verdad no lo es, en vez o en lugar del real titular del interés, dando la simple apariencia de una realidad diferente, con el designio consciente, convergente y deliberado “de ocultar la genuina identidad de los titulares de la relación creada” (cas. civ. sentencia de 30 de julio de 1992, exp . 2528), en cuyo

caso, se simula la posición o situación jurídica de parte, contratante o sujeto negocial, esto es, el acuerdo simulandi, versa o recae única y exclusivamente sobre el extremo subjetivo de la relación jurídica contractual”3 .

4. Contra la decisión desestimatoria proferida por el juzgador de primer grado, los demandantes de manera frontal expresaron, después de analizar minuciosamente el material probatorio colectado, que está debidamente probado que quien pagó el precio de los contratos fue el señor Báez –padre y esposo de los aparentes compradores-; que los demandados no tenían capacidad económica para asumir esos gastos; que lo que motivó que ellos aparecieran en la escritura como compradores, era impedir que esos bienes

3 CSJ. Sentencia del 16 de diciembre de 2010.5 ingresaran a la masa de la sucesión. Agregó, que para el triunfo de la acción de prevalencia basta la demostración del concierto entre los compradores reales y aparentes, sin que sea necesario el conocimiento de esa situación por parte de los vendedores, razones por las que solicitó la revocación del proveído censurado. 4.1. Delanteramente advierte la Corporación la existencia de un obstáculo insalvable en contra de las pretensiones de los demandantes, como igual puntualizó la señora Jueza de conocimiento, referido a que cuando se reclama la simulación relativa en la modalidad de los sujetos intervinientes, el interesado debe demostrar que existió un concierto simulatorio entre todos los sujetos que intervinieron en la negociación, esto

es “ entre las partes verdaderas y el interpuesto”, pues “para que este fenómeno se configure cabalmente, no basta que en el negocio actúe una persona para ocultar al verdadero contratante, sino que se requiere que concurran las circunstancias que caracterizan la simulación, una de las cuales es el concierto estipulado ‘…de manera deliberada y consciente entre los contratantes efectivo y aparente con la contraparte para indicar quiénes son los verdaderos interesados y el papel que, por fuerza precisamente de esa inteligencia simulatoria trilateral, le corresponde cumplir al testaferro, esto bajo el entendido que cual ocurre por principio en todas las especies de simulación, la configuración de este fenómeno tampoco es posible en el ámbito de los extremos subjetivos del contrato si no media un ‘pacto para simular’ en el cual consientan el interponente, la persona interpuesta y el tercero, pacto cuyo fin es el de crear una falsa apariencia ante el público en cuanto a la real identidad de aquellos extremos…”4 . 4.2. En el caso en estudio, ninguna duda existe en torno a que en el proceso no se demostró que los vendedores hubieran participado en esos acuerdos simulatorios, pues al respecto no hay material demostrativo, toda vez que los actores se limitaron a comprobar la incapacidad económica de los demandados y que el otro comprador era quien tenía solvencia monetaria para asumir los costos de la adquisición de los bienes, con lo que se demostraba que existía el acuerdo de

4 CSJ. Sentencia de 28 de agosto de 2001, Exp. 6673.6

fingimiento entre los compradores reales y el oculto, que consideraron suficiente para declarar la simulación relativa; supuesto exiguo para los fines perseguidos en el sub lite, en tanto que “la simulación relativa estructura un supuesto de interposición ficticia, esto es, la realidad impone como parte a un sujeto diferente al aparente…”, lo cual, en caso de probarse debidamente, trae como efecto, que se declare que el negocio es irreal, arrasando toda la contratación entre partes originales , mientras que si el concierto se reduce solo a los verdaderos compradores, el contrato desde la perspectiva del vendedor indiscutiblemente es verídico, cierto, y, por ende, no susceptible de que se declare como simulado. Así las cosas, cuando no existe la triple expresión del concierto simulatorio, no se puede aspirar a que se diga por la justicia que el negocio es supuesto o fingido; y si el acuerdo solo se presenta desde la perspectiva de los aparentes compradores y el que realmente lo celebra, el contrato no se resiente de defecto que pueda solucionarse con el ejercicio de la acción de prevalencia, pues a lo sumo, en esa situación concurriría una interposición real de los sujetos, como consecuencia de la presencia de un mandato expreso, aparente, oculto o tácito, cuyos efectos no se pueden resolver por esta vía y que tampoco le es dable al Tribunal abordarlo desde la perspectiva del negocio de intermediación, pues el límite de la congruencia lo prohíbe. El tema ha sido suficiente explayado por la Corte al señalar que “en

la simulación relativa sólo existe una apariencia de la realidad, no hay interposición verídica, el sujeto interpuesto no es el verdadero titular del interés sino el interponente respecto de quien los terceros pueden deducir todos los derechos, ejercer las acciones, exigir las obligaciones y perseguir su patrimonio. O sea, el testaferro jamás ostenta la condición de parte, tampoco de mandatario y menos de representante indirecto, porque, “no contrae nada en nombre propio ni en nombre y por cuenta ajena, siendo la suya entonces una misión de apariencia” (cas. civ. sentencia de 30 de julio de 1992, exp. 2528).7 Por el contrario, en línea de principio, en el mandato oculto, si bien el mandatario actúa en nombre propio al celebrar o ejecutar directamente el acto o negocio, lo hace a riesgo de otro y por cuenta ajena y, también, si tiene la representación mantiene el secreto de la misma. En consecuencia, el mandatario nunca será testaferro, interpuesto ficticio ni presta-hombre, porque contrae por cuenta ajena y a riesgo de otro, pero actúa en nombre propio si carece de representación, y cuando la tiene y oculta, desde luego, no se desdibuja el mandato, porque su misión es cierta, verídica y real”5 . Por lo anterior, no demostrada la participación de todos los intervinientes en el negocio de compraventa, habrá de concluirse, tal como lo hizo el funcionario de instancia en el fracaso de la acción intentada.

5. Finalmente, la aplicación de las sanciones procesales derivadas de la inasistencia de los demandados a la audiencia prevista en el artículo 101, no es suficiente para tener por demostrada la participación de los vendedores en el concilio simulatorio, como tampoco lo son las demás pruebas que la señora Jueza de instancia valoró de manera conjunta, las que le sirvieron para desestimar las pretensiones, pues en verdad, en ninguna de ellas se hizo alusión al acuerdo tripartita, necesario para el triunfo de esta especie de simulación.

En armonía con lo expuesto, la Sala Civil de Decisión del Tribunal Superior de Bogotá, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR en su integridad la sentencia impugnada proferida por el Juzgado Veintinueve Civil del Circuito de Bogotá el 30 de mayo de 2014.

5 CSJ. Sentencia del 16 de diciembre de 2010.8 SEGUNDO. Sin costas en esta instancia por no aparecer causadas. Notifíquese.

LUIS ROBERTO SUAREZ GONZALEZ

Magistrado Ponente Rad. 1100131030292011039-01

JUAN PABLO SUAREZ OROZCO

Magistrado Rad. 1100131030292011039-01

GERMAN VALENZUELA VALBUENA

Magistrado Rad. 1100131030292011039-01