TSDJ BOG SC - 110013103029201200531 01-(21-07-2017)

FL. 11

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA SÉPTIMA DE DECISIÓN CIVIL

Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diecisiete (2017).

Magistrado ponente: MANUEL ALFONSO ZAMUDIO MORA Proceso No. 110013103029201200531 01

Clase: ORDINARIO

Demandante: ALEJANDRA RODRÍGUEZ LEÓN y otro.

Demandada: EPS HUMANA VIVIR S.A.

Tal como se anunció en la audiencia pública que antecede, se decide la apelación interpuesta por los demandantes contra la sentencia de 17 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado 29 Civil del Circuito de esta ciudad, a través de la cual negó sus pretensiones.

ANTECEDENTES

1. Alejandra Rodríguez León y Fernando Mauricio Hernández Pedraza convocaron a proceso ordinario a Humana Vivir S.A. EPS-S

(hoy en liquidación), para que se le declarara responsable por los perjuicios morales que les causó con ocasión de la “omisión en el otorgamiento de la autorización necesaria para el traslado” de la primera de la IPS Previmedic S.A. a otra “de mayor nivel (III)”, lo que le produjo la muerte a su hija Valentina Hernández Rodríguez y, como consecuencia, se le condene a indemnizarles 100 SMLMV para cada uno.Sentencia en el proceso No. 110013103029201200531 01

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2. Para soportar sus pretensiones, relataron que Alejandra Rodríguez León, para el año 2011 se encontraba afiliada al POS en la EPS

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2. Para soportar sus pretensiones, relataron que Alejandra Rodríguez León, para el año 2011 se encontraba afiliada al POS en la EPS Humana Vivir S.A.; la precitada quedó en embarazo en el mes de mayo de ese mismo año y asistió a sus controles prenatales; se determinó que su estado de gravidez era de “alto riesgo”; el 17 de octubre siguiente

(con 23 semanas de embarazo), la demandante ingresó de urgencias a Previmedic S.A., IPS adscrita a la EPS Humana Vivir S.A. por presentar “abundante salida de líquido vaginal asociado a dolor lumbar tipo cólico” y permaneció en observación para estudios preliminares; que por su condición –ruptura de membranas y amenaza de parto pretérmino-, requería del traslado a una IPS para que la auscultara el especialista de tercer nivel de ginecobstetricia, pero la demandada “no había dado respuesta a la solicitud”, por lo que debió permanecer en Previmedic S.A. sin los elementos suficientes para ser atendida; los médicos de esta última IPS le iniciaron “maduración pulmonar e uteroinhibición”, luego de lo cual atendieron el parto y recibieron a Valentina Hernández Rodríguez, quien momentos “más tarde presentó frecuencia cardiaca de 50 por minuto con apneas” y pese a las maniobras de reanimación avanzada ajustadas al protocolo, la bebé falleció, sin dejar de lado que ésta “perdió la oportunidad” (hecho 14)

de recibir el tratamiento adecuado para intentar salvar su vida.

3. El auto admisorio se notificó a la demandada, quien luego de precisar que de acuerdo con la literatura médica los “oligoamnios” [ disminución del líquido amniótico] podían presentarse en cualquier momento del embarazo y que gestionó el trámite de “referencia y contrareferencia” descrito en el Decreto 4747 de 2007 al solicitar a las IPS adscritas a su Red que reportaran la disponibilidad de cama y un especialista en obstetricia, amén de buscar la ambulancia, se opuso a las pretensiones de la demanda y excepcionó: “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de responsabilidad – cumplimiento de la obligación de seguridad”, “inexistencia de la obligación de indemnizar”, “enriquecimiento sin justa causa”, “buena fe” y la

“genérica”. Las reseñadas defensas, en esencia, porque no existía prueba de la “negación al traslado de la paciente, no hay un reporte o un soporte que demuestre la solicitud real del traslado emitido a la EPS por parte de la IPS para constatar fechas y horas de aviso y notificación a la” demandada, ni menos existe “indicio de que Humana haya tenido conocimiento de la situación en la que se hallaban la usuaria y mucho menos que haya sido manejada como embarazo de alto riesgo”, sin queSentencia en el proceso No. 110013103029201200531 01

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13 se le pueda endilgar responsabilidad por acción u omisión al propiciarse

el hecho dañoso; cumplió con la obligación de seguridad y garantía, pues puso al servicio de la demandante su red prestadora para atender su salud, sin que existan los alegados visos de negligencia, máxime cuando ha actuado conforme a los lineamientos dispuestos por los médicos tratantes; el “procedimiento de referencia y contra referencia” estaba sujeto a disponibilidad de “cama, especialistas de la IPS” y “ambulancia” para el traslado, por lo que no hubo falla en el servicio; no hubo nexo causal; no participó en la actividad médica asistencial de la paciente y, por último, respetó la dignidad de la paciente. El liquidador de la demandada formuló como única defensa la que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva”, porque “no hizo parte directa de la relación jurídica sustancial que originó el proceso”1 y reiteró las reseñadas defensas2 . La sentencia del a quo. Luego de precisar que la EPS Humana Vivir, por virtud del artículo 60 del CPC, entonces vigente, estaba legitimada para resistir las pretensiones, estuviera o no liquidada, y de recordar las disposiciones por medio de las cuales se regulan las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo -literal e), artículo 3° del Decreto 4747 de 2007, literal f), artículo 156 numerales 1 y 4, artículos 158 y 169 de la Ley 100 de 1993-, en concreto, los lineamientos del

proceso de “referencia” y “contrarreferencia”, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto los actores no demostraron el “ nexo causal eficiente, entre el fallecimiento de la ‘bebé’ y la omisión que se le endilga.” Sostuvo que “la causalidad basta para tener por establecida la culpa en aquellos casos en que atendida la naturaleza propia de la actividad y las circunstancias precisas en que el hecho dañoso se realizó, la razón natural” permitía “imputar a la incuria o a la imprudencia de la persona que se demanda la reparación, su defensa entonces, no podía plantearse con éxito en el terreno de la culpabilidad, sino en el de la causalidad”; sin embargo, añadió que en este caso, “tal demostración no llegó por ninguna vía, pues todo modo de prueba se detuvo en la única conducta que fue la autorización tardía del proceso de referencia de la

1 Ver folio 163 del cuaderno 1. 2 Ver folios 178 – 183 ib.Sentencia en el proceso No. 110013103029201200531 01

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14 paciente, pero nunca logró acreditarse que esa fuera la causa eficiente, o cuando menos probable para que se diera el desenlace” 3 del que se duelen los demandantes. El recurso de apelación. Los demandantes solicitaron revocar la sentencia, porque la juez pasó por alto el hecho 14 del libelo genitor que sustentó la pretendida indemnización, “debido a la pérdida de oportunidad que es un tema

suficientemente tratado y decantado por la jurisprudencia y la doctrina, en cuyo caso no se requiere la demostración del elemento nexo causal”. Sostuvo que las características del aludido principio, son una culpa del agente no desconocida en la providencia apelada, vale decir, que se trata de una pérdida de la ventaja o chance esperada del perjuicio reclamado, que se generó por la autorización tardía del traslado de la señora Alejandra a una IPS de tercer nivel, con la que hubiera tenido la oportunidad de que su bebé se hubiera salvado. Dentro de la oportunidad prevista en el inciso 2°, numeral 1° del artículo 322 del CGP, por escrito agregaron los siguientes reparos concretos: En el campo de la responsabilidad médica se aplica el alea, cuando, como en este caso, lo que se atribuye es la frustración de las expectativas de sanación, por ejemplo, por una demora en la autorización de un traslado a una IPS de mayor nivel de complejidad que, de haberse realizado a tiempo, la paciente hubiera tenido al menos una posibilidad de recuperación. Insistió en que el daño a indemnizar no es el derivado de la lesión a la salud, sino la “pérdida de oportunidad de obtener un tratamiento médico adecuado o una curación en tiempo oportuno”, por lo que trajo a cuento jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y doctrina, en cuanto hace relación a la indemnización por pérdida de chance, excluyente del examen de la relación causal en asuntos de responsabilidad médica sanitaria.

3 Min. 38:36 del CD obrante a folio 335 del cuaderno 1.Sentencia en el proceso No. 110013103029201200531 01

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responsabilidad médica sanitaria.

3 Min. 38:36 del CD obrante a folio 335 del cuaderno 1.Sentencia en el proceso No. 110013103029201200531 01

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15 Por último, y en atención a lo que dejó entrever la falladora en cuanto a que por las semanas de gestación (23) el resultado (deceso) iba a ser el mismo, precisó que conforme a las estadísticas disponibles, un bebé entre 23 y 24 semanas de gestación, de recibir el tratamiento adecuado, tiene un 13.1% de posibilidades de sobrevivir, lo que era probable para Valentina de haberse remitido a su madre de manera oportuna a una IPS de mayor complejidad. CONSIDERACIONES Escuchada la parte recurrente en la sustentación de los reparos concretos efectuados a la sentencia apelada , junto con la manifestación de su oponente, y en consideración a que los consabidos presupuestos procesales se hallan reunidos en este asunto, motivo por el cual la actuación se ha desarrollado normalmente y no observa la Sala causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a decidir en los términos y con las limitaciones que establecen los artículos 322 (numeral 3°), 327 (inciso final) y 328 (inciso primero) del CGP y la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia4 . De entrada advierte la Sala que la providencia recurrida será

revocada y se accederá parcialmente a las pretensiones de los demandantes, para cuyo efecto se aborda el estudio de los siguientes temas medulares: 1) los derechos de la salud y la vida de la señora Alejandra Rodríguez León y su menor hija Valentina Hernández Rodríguez; 2) la responsabilidad de la E.P.S Humana Vivir en Liquidación; 3) la pérdida de oportunidad, y 4) la indemnización de perjuicios morales a los demandantes. 1) Los derechos de la salud y la vida de la señora Alejandra Rodríguez León y su menor hija Valentina Hernández Rodríguez. No cabe duda que en el presente asunto estamos ante la protección de los derechos a la salud y a la vida de dos personas que están amparadas por la Constitución misma como sujetos de especial protección, como son la madre gestante y su hija que nació, razón por la cual los operadores del Sistema de Seguridad Social en Salud que

4 CSJ. S. Cas. Civ. Sentencias de tutela de 30 de noviembre de 2016, exp. 2016-03325-00 (STC174052016). M.P., dr. Ariel Salazar Ramírez y 1° de junio de 2017, exp. 2017-00912-01. M.P., dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo, providencia en la que se consideró como vía de hecho el que el ad quem omitiera “abordar de manera expresa el reparo planteado”.Sentencia en el proceso No. 110013103029201200531 01

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16 regula la Ley 100 de 1993, deben obrar con suma diligencia y cuidado, en el menor tiempo posible y sin mayores riesgos para los pacientes; tanto es así, que en el artículo 153, modificado por el artículo  3 ° de la

16 regula la Ley 100 de 1993, deben obrar con suma diligencia y cuidado, en el menor tiempo posible y sin mayores riesgos para los pacientes; tanto es así, que en el artículo 153, modificado por el artículo  3 ° de la Ley 1438 de 2011 (Principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud), en el numeral 3.5 estableció una especial protección a la mujeres en estado de embarazo, al indicar que: “ Prevalencia de derechos . Es obligación de la familia, el Estado y la sociedad en materia de salud, cuidar, proteger y asistir a las mujeres en estado de embarazo y en edad reproductiva, a los niños, las niñas y adolescentes, para garantizar su vida, su salud, su integridad física y moral y su desarrollo armónico e integral. La prestación de estos servicios corresponderá con los ciclos vitales formulados en esta ley, dentro del Plan de Beneficios”.

1. La Responsabilidad de la E.P.S HUMANA VIVIR.

Considera oportuno la Sala delimitar y determinar, conforme a la ley de seguridad social, las responsabilidades de la EPS Humana Vivir y la IPS “Previmedic S.A; así mismo, aclarar el concepto y la relación que existe entre las denominadas EPS, IPS y los afiliados o beneficiaros al Sistema de Seguridad Social en Salud. Al respecto, tenemos: 2.1. De acuerdo con el literal e) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, las “Entidades prestadoras de Salud “E.P.S.” -y la aquí demandada es una de ellas-, tienen a su cargo “la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo  180, a

demandada es una de ellas-, tienen a su cargo “la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo  180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno”, quienes podrán prestar los servicios directos a sus afiliados o contratar con Instituciones Prestadoras, entre otras; “k) Las Entidades Promotoras de Salud podrán  prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias Instituciones Prestadoras de Salud , o contratar con Instituciones Prestadoras y profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos.Sentencia en el proceso No. 110013103029201200531 01

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17 2.2. Según el literal i) del evocado precepto, las “Instituciones Prestadoras de Salud son entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas . El Estado podrá establecer mecanismos para el fomento de estas organizaciones y abrir líneas de crédito para la organización de grupos de práctica profesional y para las Instituciones Prestadoras de Servicios de tipo comunitario y Solidario”. 2.3. De acuerdo con el artículo 156 de la Ley 100 de 1993, en su

literal b), “ Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales”, quienes según dicha normatividad “c) Todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médicoquirúrgica y medicamentos. Ya en el asunto que nos reúne, se tiene probado, y sobre ello no existe discusión, que la demandante, señora Alejandra Rodríguez León, desde el 11 de abril de 2011, se encontraba afiliada a la EPS Humana Vivir S.A (régimen contributivo, Aprendiz Sena), pues así consta en la certificación allegada con la demanda (fl. 6), así lo confesó la demandada al dar respuesta al hecho primero e implícitamente en las respuestas al interrogatorio de parte (folio 197), razón por la cual debía , junto con su hija, recibir, en los términos del literal c) antes citado, “un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos”, bien directamente por la demandada o por intermedio de sus IPS adscritas, pero así no sucedió, como se explica a continuación: Según el material probatorio allegado a la actuación (epicrisis, interrogatorio de parte, informe general de remisión, etc), la paciente Alejandra acudió el 17 de octubre de 2011 a la IPS “Previmedic S.A.”,

entidad adscrita a Humana Vivir, así lo confesó la demandada al dar respuesta al hecho quinto (ver folio 99 del cuaderno 1) y lo confesó su representante legal en el interrogatorio de parte (ver folio 196 del C1), en dos oportunidades; primero, al control prenatal habitual y, segundo, a las 10:10 p.m. , cuando ingresó al servicio de urgencias y observaciones de la IPS, lo cual es corroborado en la Historia ClínicaSentencia en el proceso No. 110013103029201200531 01

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18 (folios 32 y siguientes), en la que se dice que la paciente “presenta salida de abundante cantidad de líquido por vía vaginal asociado a dolor lumbar tipo cólico”; en la misma, a las 10:23 p.m., en lo referente al plan de “Manejo y Tratamiento. Paciente con embarazo de 23 2/7 semanas X ECO de primer trimestre… con cuadro descrito y hallazgos anotados, probable RPM”, se decidió dejarla “en observación para estudios iniciales e inicio de REMISIÓN PARA VALORACIÓN

POR ESPECIALISTA III NIVEL GINECOOBSTETRICIA.

Traslado ambulancia básica, se solicita paraclínicos” (folios 33 y 34 cdno.1). Hasta las 7:15 a.m. del día siguiente (18), según se observa en la epicrisis y en el informe general de remisión, se mantuvo en observación y siguió la evolución de la paciente en espera de su traslado a una institución hospitalaria de III nivel; a las 11:19 a.m., la señora Alejandra continuó a la espera de la “REMISIÓN G/O”, según el médico general Felipe Moreno Zarama 5 ; es así, que a las 4:21:57 p.m.

a una institución hospitalaria de III nivel; a las 11:19 a.m., la señora Alejandra continuó a la espera de la “REMISIÓN G/O”, según el médico general Felipe Moreno Zarama 5 ; es así, que a las 4:21:57 p.m. (folio 36), se le diagnosticó: “(i) Ruptura de membranas, (ii) Oligoamnios severo por ecografía, (iii) el feto único vivo (…) Positiva para parto pretérmino, se decide iniciar maduración pulmonar y uteroinhibición mientras se agiliza remisión hacia tercer nivel de Ginecoobstetricia. Aun EPS no ha dado respuesta dado que la paciente ha aumentado la actividad uterina”. A las 5.45 p.m., la IPS Previmedic (se reitera, adscrita a la EPS demandada), deja la siguiente constancia: “ Se ha insistido en remisión para valoración gineco pero por parte de la EPS no ha sido posible”, porque no ha dado respuesta; “se decide iniciar traslado como primario se avisa a referencia”. A las 8:05 p.m. (…) “se atiende parto recibiendo feto único sexo femenino (…) a los 5 minutos presencia de FC 50 X MIN con apneas, por lo que se inició protocolo de reanimación básica y avanzada (…) sin obtener respuesta, paciente entra en paro cardiaco, se realizan maniobras de resucitación avanzada masaje básico bimanual durante 45 minutos sin obtener mejoría, se decide suspender reanimación se declara muerte fetal por considerarse feto menor a 500 gramos y por gestación de 23 semanas a pesar de

manejo que se inició” (folio 36 cdno. 1). Humana Vivir, al dar respuesta al hecho sexto, indicó que “es parcialmente cierto, la solicitud de requerimiento de traslado la efectuó Previmedic en horas de la mañana del 18 de octubre de 2011”; mientras

5 Ver folio 36 del cuaderno 1.Sentencia en el proceso No. 110013103029201200531 01

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19 que al séptimo enfatizó: “Es cierto que el 18 de octubre de 2011 la condición de la señora Alejandra Rodríguez León se complicó y se le diagnosticó ruptura de membranas y amenaza de parto pretérmino, tal como consta en la historia clínica y fue ese día que solicitó realmente el traslado a una IPS de III nivel” (folio 99); agregó que a través del área de “referencia y contrareferencia” pidió información de la disponibilidad de camas y ambulancias para efectuar el traslado. La demandada confesó que en horas de la mañana del 18 de octubre de 2011, le solicitó el traslado de la paciente a una IPS de III nivel y que cuando pidió información de la salud de la demandante, se le respondió que la menor ya había nacido, razón por la cual se puede colegir que tenía pleno conocimiento de la situación de la gestante con un embarazo de alto riesgo y era su obligación, en los términos literal k) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993 , prestar el servicio a su afiliada, a cuyo tenor: “ Las Entidades Promotoras de Salud

podrán prestar servicios directos a sus afiliados por medio de sus propias Instituciones Prestadoras de Salud , o contratar con Instituciones Prestadoras y profesionales independientes o con grupos de práctica profesional, debidamente constituidos”. Del material probatorio allegado a la actuación se colige que desde las 10:10 p.m. de la noche del 17 de octubre del año 2011, la paciente quedó en observación en la IPS Previmedic S.A., al consignar que: “Se decide dejar en observación para estudio para inicio de REMISIÓN PARA VALORACIÓN POR ESPECIALISTA III NIVEL GINECOOBSTETRICIA. Traslado ambulancia básica, se solicita paraclínicos.”( folios 33 y 34 C1), razón por la cual, a partir de ese momento, la demandada tenía conocimiento del estado de salud de la demandante y a pesar de ello no actuó con la diligencia que requería la urgencia del caso, pues se dejaron pasar ocho (8) horas (entre las 10:10 p.m. del 17 de octubre y las 6:33 a.m. del 18 siguiente 6 ), cuando a través del sistema de referencia vino a remitir las comunicaciones a los hospitales “Simón Bolívar, Tunal y Engativá”, el primero de los cuales indicó que no había disponibilidad de camas, de los otros dos no se tiene en el proceso prueba de su respuesta (folio 158 vto). Aun así, sólo a las “17 y 13” del día 18, ya habían transcurrido 19 horas en observación, y sin que la paciente fuera atendida en una institución de tercer nivel, se le remitió comunicación al Hospital de La Victoria, institución que respondió positivamente a las “19 y 12” de ese

6 Ver folio 158 vto. del cuaderno 1.Sentencia en el proceso No. 110013103029201200531 01

Victoria, institución que respondió positivamente a las “19 y 12” de ese

6 Ver folio 158 vto. del cuaderno 1.Sentencia en el proceso No. 110013103029201200531 01

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20 mismo día; así se puede leer en el folio indicado “En comunicación con la IPS INFO aceptación de usuario”; es decir, casi 24 horas, cuando a las 8:05 p.m. (…) ya se había atendido el parto con feto único de sexo femenino nacida viva, pero sin posibilidad de ser atendida por la institución de III nivel que le pudiera brindar la oportunidad de vivir. Téngase en cuenta que al margen del resultado conocido, lo cierto es que a esa recién nacida se le privó de contar con un servicio calificado que le permitiera salvar su vida, así fuera muy reducida la expectativa de supervivencia, como se anota en la estadística que refieren los recurrentes, según la cual existe un porcentaje del 13.1% de posibilidades de que un bebé entre 23 y 24 semanas de gestación sobreviva de recibir un tratamiento oportuno por la IPS de mayor complejidad, pues en criterio de la Sala, la sola circunstancia de nacer viva y haberse mantenido con vida por espacio de 45 minutos, según la historia clínica, ameritaba desplegar todo esfuerzo para atenderle de modo adecuado y eficaz. De lo hasta aquí expuesto, no puede decirse que la EPS demandada actuó de manera diligente, pues ante la respuesta negativa

del Hospital Simón Bolívar y el silencio del Hospital Tunal, se abstuvo de acudir a otra institución del nivel requerido, como sí pudo hacerlo con el Hospital La Victoria ESE solo que hasta las 5:13 p.m. del 18 de octubre de 2011, vale decir, 19 horas después del ingreso por urgencias de la demandante; es más, debía haber reclamado una respuesta a las referidas instituciones de tercer nivel, independientemente del sentido de la misma, con lo cual había podido acelerar el trámite ante otras entidades. En la actuación no se tienen elementos de juicio que permitan a la Sala colegir que antes de la reseñada cronología, la demandada buscó colaboración en otra institución de la red pública y menos en los hospitales de tercer nivel en la red privada, independientemente de su costo, pues lo que estaba en juego era una oportunidad de vida de una madre gestante y de su hija que en razón de la mencionada patología, estaba por nacer, lo cual, de acue rdo a los criterios de ponderación establecidos por la jurisprudencia constitucional, no hay punto de equilibrio y se debe proteger por todos los medios el derecho a la vida. En este orden de exposición, tenemos demostrados los siguientes hechos que llevan a colegir, sin duda alguna, la responsabilidad de la demandada, a saber: Que la demandante, señora Alejandra RodríguezSentencia en el proceso No. 110013103029201200531 01

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21 León, estaba afiliada a la EPS Humana Vivir; que recibió atención en

“Previmedic S.A., IPS adscrita a la referida EPS; que ingresó por urgencias a eso de las 10:00 p.m. del 17 de octubre de 2011, que, según la historia clínica, se solicitó la remisión y valoración por ginecoobstetricia de III nivel, sin que la demandada hubiera dado respuesta positiva oportuna; que a las 8:05 p.m. del día 18 (…) “se atiende parto recibiendo feto único sexo femenino (…), a los 5 minutos presencia de FC 50 X MIN con apneas, por lo que se inició protocolo de reanimación básica y avanzada ( …)”, quien falleció 45 minutos más tarde y, finalmente, que la EPS no realizó el traslado de la paciente a una institución de III nivel, a pesar de tener pleno conocimiento de la situación de ella y de su embarazo. Tan solo se obtuvo respuesta positiva del Hospital de La Victoria cuando ya había ocurrido el nacimiento con el desenlace fatal ya conocido, razón por la cual se llega a la conclusión que la EPS incumplió su deber legal de proteger la vida y la salud de la demandante y su hija que estaba por nacer, con lo cual les cercenó la oportunidad de ser atendidas en una institución de III nivel, y con ello se configura la responsabilidad en cabeza de la demandada y la pérdida de oportunidad de vida para la menor, como lo reclama la parte recurrente. Consecuente con lo anterior, se debe colegir que quedó demostrado que la demandada no actuó con diligencia y cuidado en la

atención a la usuaria, por lo cual es responsable porque con su omisión le cercenó la oportunidad legítima, real, verídica, seria y actual a Valentina de recibir un tratamiento adecuado para intenta salvar su vida, pues se tiene dicho por la jurisprudencia vigente de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que: “(…) La pérdida de una oportunidad cierta, real, concreta y existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja, constituye daño reparable en el ámbito de la responsabilidad contractual o en la extracontractual, los daños patrimoniales, extrapatrimoniales o a la persona en su integridad psicofísica o en los bienes de la personalidad por concernir a la destrucción de un interés tutelado por el ordenamiento jurídico, consistente en la oportunidad seria, verídica, legítima y de razonable probabilidad de concreción ulterior de no presentarse la conducta dañina, causa de su extinción”7 .

7 Sala de Casación Civil. Sentencia de 9 de septiembre de 2010. Exp. No. 17042-3103-001-2005-0010301; M.P William Namén Vargas.Sentencia en el proceso No. 110013103029201200531 01

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22 3 ) Pérdida de la oportunidad de vida de la menor Valentina Hernández Rodríguez. Quedó visto entonces que se configura en la omisión de la EPS Humana Vivir de haber autorizado su traslado a una institución de III

nivel, en la cual hubiera recibido la atención médica y el apoyo de los equipos que los galenos de la IPS consideraron que necesitaba para intentar protegerles el derecho a la salud y la vida, no solamente a la madre, sino también a su bebé, independientemente de cuál hubiera sido el resultado final ; así la cosas, en el presente asunto, si bien es cierto no es posible asegurar que si la EPS hubiera actuado en forma oportuna y diligente frente a la señora Alejandra Rodríguez León y su menor hija, se hubiera podido evitar la muerte de la recién nacida, sí es protuberante que las actuaciones y omisiones referidas en el capítulo anterior aumentaron las posibilidades de que muriera, como en efecto sucedió. Sobre este tipo de actuaciones, ha estimado la doctrina que en casos especiales son resarcibles los daños y perjuicios por un menoscabo eventual, que es lo que pasa, según Mazeaud y Tunc “cuando el demandado ha privado, por su culpa, al demandante de una posibilidad de conseguir una ganancia o de evitar una pérdida. La dificultad proviene de que, en este supuesto no resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio existirá o no existirá; la realización del perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos. La situación es definitiva; nada la modificará ya; por su culpa, el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de hechos que podían ser fuente de ganancias o de pérdidas. Eso es lo que expresa la Corte de

casación al decir que ‘esté consumado el hecho del cual dependa el perjuicio eventual’”.8 En segundo término, la Corte Suprema de Justicia ha tratado la “pérdida de oportunidad” en varias sentencias, de las cuales se trae lo siguiente: “En particular, la supresión definitiva de

8 HENRI Y LEÓN MAZEAUD Y ANDRÉ TUNC. Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual. Buenos Aires, edit. Ejea Volumen I Tomo I.1977.

P. 307, citada en la Sentencia número 10963, del 15 de Junio de 2000, Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, Ponente. Hoyos Duque, Ricardo.

Contenido. Indemnización por la pérdida de oportunidad.Sentencia en el proceso No. 110013103029201200531 01

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