TSDJ BOG SC - 110013103030200100242 02-(20-01-2005)

NULIDAD POR INDEBIDA NOTIFICACIÓN “Lo que no encuentra procedente la Sala es el hecho de haberse demandado a herederos indeterminados del causante Numael Barbosa Hernández y notificarlos de la existencia del título ejecutivo a través de curador ad litem; pues aunque los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos, y los acreedores pueden entablar o llevar adelante la ejecución pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos (articulo 1434 del Código Civil); la demanda ejecutiva únicamente puede dirigirse contra los herederos conocidos (artículo 81 del Código de Procedimiento Civil).”

NOTIFICACIÓN DE LA EXISTENCIA DE TITULOS VALORES SUSCRITOS

POR EL CAUSANTE A LOS HEREDEROS INDETERMINADOS

PROCESO EJECUTIVO CONTRA HEREDEROS INDETERMINADOS. NO

ES PROCEDENTE

ARTÍCULO 1434 DEL C.C

ARTÍCULO 141 DEL C.P.C

ARTÍCULO 489 DEL CP.C ARTÍCULO 81 DEL C.P.C 110013103030200100242 02.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

SALA CIVIL

Bogotá, D. C., veinte de enero de dos mil cinco.

MAGISTRADA PONENTE : ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO.

RADICACIÓN : No. 110013103030200100242 02.

RAD. INTERNA 2009.

PROCEDENCIA : JUZGADO 30 CIVIL DEL CIRCUITO

DE BOGOTA.

DEMANDANTE : CLODOVEO BARBOSA

HERNANDEZ

DEMANDADO : YESSICA ANDREA BARBOSA

SALGADO.

CLASE DE PROCESO : EJECUTIVO SINGULAR.

DE BOGOTA.

DEMANDANTE : CLODOVEO BARBOSA

HERNANDEZ

DEMANDADO : YESSICA ANDREA BARBOSA

SALGADO.

CLASE DE PROCESO : EJECUTIVO SINGULAR.

MOTIVO DE ALZADA : APELACION AUTO.

FECHA DISCUSIÓN Y APROCIÓN PROYECTO : 17-Noviembre-2004.

ASUNTO Se decide en esta oportunidad, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra el auto de fecha 2 de diciembre de 2003, proferido por el Juzgado 30 Civil del Circuito de la ciudad dentro del proceso de la referencia, por el cual se declara infundada la nulidad propuesta por dicha parte.2 ANTECEDENTES Con sustento en los hechos narrados a folios 9 y 10 del C.1., el señor CLODOVEO BARBOSA HERNANDEZ, por intermedio de apoderado judicial, instauró demanda ejecutiva singular contra la YESSICA ANDREA BARBOSA SALGADO, como heredera por ser hija de NUMAEL BARBOSA HERNANDEZ, quien actúa representada por su madre la señora EVETH LUCIA SALGADO GONZALEZ, y contra los demás herederos indeterminados y desconocidos para que surtidos los trámites de ley se librara mandamiento de pago por las siguientes sumas: 1ª. Por la suma de $51’400.000, representados en el cheque No. 10287829 del Banco Popular, oficina del barrio Clareth, en Bogotá.

2ª. Por los intereses moratorios causados desde el 21 de octubre de 2000 fecha de cumplimiento de la obligación hasta la fecha en que se realice el pago total, a la tasa establecida por el articulo 884 del Código de Comercio, y a la certificación de la Superbancaria. 3ª. Por la suma de $38’000.000, representados en el cheque No. 10287830 del Banco Popular, oficina del barrio Clareth de Bogotá. 4ª. Por los intereses moratorios causados desde el 21 de noviembre de 2000 fecha de cumplimiento de la obligación hasta la fecha en que se realice el pago total, a la tasa establecida en el articulo 884 del Código de Comercio, y a la certificación de la Superbancaria. 5ª. Por los gastos del proceso. ACTUACION PROCESAL La demanda fue presentada el día 30 de marzo de 2001, afirmándose que el causante NUMAEL BARBOSA HERNANDEZ, falleció el 28 de octubre de 2000; mediante auto de 23 de abril de 2001 se ordenóla notificación de la existencia del titulo soporte de la ejecución a Jessica Andrea Barbosa Salgado, en su condición de heredera determinada y representada legalmente por su madre, así como a los herederos indeterminados, de conformidad con lo previsto en el articulo 326 y 489 del Código de Procedimiento Civil; se ordena emplazar a los herederos indeterminados del señor Numael Barbosa Hernández bajo lo dispuesto en el articulo 318 ibídem. El 9 de agosto de 2001, se libró mandamiento de pago contra la heredera determinada YESSICA NDREA BARBOSA SALGADO, representada por su madre Eveth Lucía Salgado González, así como contra los HEREDROS

ibídem. El 9 de agosto de 2001, se libró mandamiento de pago contra la heredera determinada YESSICA NDREA BARBOSA SALGADO, representada por su madre Eveth Lucía Salgado González, así como contra los HEREDROS INDETERMINADOS del señor Numael Barbosa Hernández (folios 32 y 33 C.1 copias). La heredera determinada recibió notificación a través de su3 representante el día 21 de septiembre de 2001, sin proponer excepciones (folio 42). El 7 de noviembre de 2001, a través de apoderado judicial designado por su representante, su señora madre María Victoria Gallo, compareció al proceso el menor ANDRES FELIPE BARBOSA GALLO, recibiendo notificación del auto de mandamiento de pago a través de su apoderado en la misma fecha, quien solamente propuso las excepciones previas de inepta demanda y pleito pendiente, así como la nulidad negada y de cuya apelación hoy se ocupa la Sala (folios 55 y 56 C.1. copias). El Curador ad litem de los demás herederos indeterminados recibió notificación personal del mandamiento de pago el día 22 de abril de 2002, y propuso la excepción de mérito de prescripción de la acción cambiaria de los títulos valores base de la ejecución (folio58 y ss C.1. copias). DE LA PETICIÓN DE NULIDAD El apoderado judicial del menor ANDRES FELIPE BARBOSA GALLO, solicitó que se declare a nulidad de lo actuado, se cancelen las medidas

cautelares y se condene en costas y perjuicios al demandante, con fundamento en el artículo 141 del Código de Procedimiento Civil, “Librar ejecución después de la muerte del deudor sin notificar los títulos ejecutivos a los herederos como lo disoné los Arts.315 a 320 del C. de P. C.” (sic), teniendo en cuenta los siguientes hechos: El Señor NUMAEL BARBOSA HERNANDEZ murió el 28 de octubre de 2000 y se abrió proceso de sucesión en el Juzgado 10 de Familia de Bogotá; los cheques base de la presente acción aparecen girados después de la muerte del deudor y consignados meses después de muerto el presunto girador y maliciosamente se demanda a indeterminados a sabiendas de la existencia de otro heredero, su nieto, a saber, ANDRES FELIPE BARBOSA GALLO; el artículo 141 del Código de Procedimiento Civil, establece como causal de nulidad, librar ejecución después de muerto el deudor sin la previa notificación de los títulos a los herederos; el menor ANDRES FELIPE BARBOSA GALLO comparece como demandado indeterminado a través de su apoderado y desconoce el contenido de los títulos base de esta acción , pues el actor pretende crearle un pasivo a la sucesión con cheques girados por su hijo después de fallecido, pasivo que impugna y lo considera sin causa legal (folios 2 a 4 C.2 copias). La parte actora descorrió el traslado del incidente de nulidad, manifestando

que en el libelo se hizo una petición especial que dice, “previo a librar mandamiento de pago, se ordene la notificación de los títulos ejecutivos (dos cheques) a los herederos que figuran como demandados tal como lo preceptúa el articulo 1434 del código civil y el 489 del código de procedimiento civil” y en virtud de dicha petición y una vez ordenados mediante auto, se realizaron las correspondientes notificaciones; que los herederos indeterminados y desconocidos fueron representados mediante el curador ad litem, a quien se le notifico de la existencia de los títulos4 ejecutivos base de la acción; que la demanda se dirigió contra YESSICA ANDREA BARBOSA SALGADO, representada por EVETH LUCIA SALGADO, como heredera causante de NUMAEL BARBOSA HERNANDEZ, quien era la única persona que para al época se encontraba reconocida en e proceso de sucesión que cursa en el Juzgado 10 de Familia de la ciudad, tal como se puede apreciar en el auto de fecha 20 de marzo de 2001, proferido por dicho juzgado, cuya fotocopia obra en el proceso a folio 6; que el mandamiento de pago se libro después de haber pasado 30 días de la notificación de la existencia de los títulos ejecutivos a los herederos, siendo inclusive mayor al establecido por el artículo 1434 del Código Civil; que el articulo 81 del Código de Procedimiento Civil, en su ultimo inciso, dice: “Cuando haya un proceso de sucesión en curso, el demandante, en el

proceso de conocimiento o ejecutivo, deberá dirigir la demanda contra los herederos reconocidos en aquel y los demás indeterminados…”, por consiguiente no podía demandarse al menor Barbosa Gallo por cuanto no aparecía reconocido dentro de la sucesión para la fecha de la presentación de la demanda, por esa razón estuvo representado por curador ad litem a quien se le notifico de la existencia de los títulos ejecutivos el día 26 de junio de 2001. LA DECISIÓN IMPUGNADA Vencido el traslado del incidente de nulidad, y practicadas las pruebas ordenadas, el a quo declaró no probada la nulidad, por falta de notificación de la existencia de los títulos ejecutivos a los herederos del girador teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: que la causal de nulidad alegada en el presente caso es la establecida en el artículo 141 del Código de Procedimiento Civil, que establece: “…Librar ejecución después de la muerte del deudor, sin que se haya cumplido el tramite prescrito por el articulo 1434 del código civil. Los títulos ejecutivos serán notificados a los herederos como se dispone en los artículos 315 a 320”; que según el articulo 1434 del Código Civil se consagra que los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos, pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos, igualmente como la ley procesal señala que cuando haya un proceso de sucesión en curso, el demandante en

proceso de conocimiento o ejecutivo deberá dirigir la demanda contra los herederos reconocidos en aquel y los demás indeterminados (artículo 81, inciso final); que en la respectiva demanda se solicitó que previo a librar mandamiento de pago se ordene notificar los títulos ejecutivos a los herederos que figuran como demandados tal como lo preceptúa el artículo 1434 del Código Civil y 489 del Código de Procedimiento Civil; que como consecuencia de lo anterior se notificó de la existencia de los títulos a la hija del señor Numael Barbosa Hernández, la menor Yessica Andrea Barbosa, representada por su madre la señora Eveth Salgado, así como a todos los demás herederos indeterminados y desconocidos que fueran reconocidos en el proceso de sucesión, para lo cual se surtieron los procedimientos de emplazamiento y nombramiento de curador ad litem; y que para el momento en que se presentó la demanda, el día 30 de marzo de 2001, se tuvo como única heredera determinada a Yessica Andrea Barbosa Salgado, por cuanto el Juzgado 10° de Familia de la ciudad, para esa fecha solo la había reconocido como tal.5 LA IMPUGNACIÓN El apoderado judicial del menor Andrés Felipe Barbosa Gallo, reconocido como heredero en el proceso de sucesión del señor Numael Barbosa Hernández, por vía del recurso de reposición y en subsidio el de apelación, solicitó la revocatoria del auto anterior, por considerar que el juzgado no tuvo en cuenta que a su poderdante “no se le dio la calidad de heredero

reconocido dentro del proceso de sucesión y que por esta circunstancia no ha debido realizarse la notificación como heredero indeterminado sino que la demandada ha debido dirigirse directamente a la sucesión dentro de la cual él si se encontraba reconocido”; que dentro del presente trámite no se ordenaron las diligencias previas conducentes a ordenar el reconocimiento del documento presentado, ni el requerimiento para constituir en mora al deudor, ni la notificación de los títulos al menor Andrés Felipe que ostenta la calidad de heredero reconocido, debiéndose declarar por ello la nulidad para garantizar la defensa de los derechos del menor; que de los documentos aportados la proceso se desprende la mala fe por parte del demandante, abuelo de los menores, con miras a defraudar el patrimonio de la sucesión y que en tratándose de los derechos de los menores deberá respetarse y tenerse en cuenta lo que al respecto dice nuestra legislación teniendo en cuenta los tratados internacionales suscritos y ratificados en la materia (folios 18 a 20 C.2 copias); recurso que descorrió la parte activa ratificando su planteamiento anterior, indicando además que los derechos de los menores, no tiene ninguna aplicación para el caso de la nulidad propuesta (folios siguientes). A su vez el a quo ratifica su planteamiento, precisando que lo referente a la fecha en que fueron girados los cheques no puede debatirse a través del incidente de nulidad, que la presunta mala fe del abuelo de los menores debe probarse, y que no se observa que con el trámite dado se esté vulnerando

derecho constitucional alguno a los menores demandados. Concedió la alzada interpuesta subsidiariamente (folios 23 y 24 cuaderno ultimo citado). CONSIDERACIONES Reseñados los antecedentes del caso particular que ocupa la atención de la Sala, se precisa en primer lugar, que en materia de nulidades nuestra legislación se rige de manera clara e inequívoca por el principio de la taxatividad, de tal suerte que el proceso es nulo, en todo o en parte, sólo en los casos consagrados en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, y en el caso específico consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, referente a los casos en que las pruebas son obtenidas con violación del debido proceso, que opera de pleno derecho. Esto es, conforme al principios de la especificidad o taxatividad no hay irregularidad capaz de estructurar nulidad sin una ley que la contenga; sumado a este principio que establece la consagración positiva de las nulidades en la norma, está el de la protección consistente en la necesidad de establecer la nulidad con el fin de proteger a la parte cuyo derecho le fue vulnerado por causa de la irregularidad; así como el principio de la convalidación, que consagra la nulidades saneables.6 Sobre el tema de las nulidades procesales, la Corte Suprema de Justicia, agrega: “...las nulidades del régimen procesal civil no solo está gobernado por su principio de taxatividad y especificidad que indican que los motivos que a ella dan lugar se encuentran enlistados y determinados en la ley, como que su alcance, no obstante obedecer a la garantía del debido proceso, es

de naturaleza restringida, pues las demás irregularidades procesales solamente pueden ser objeto de recursos, so pena de tenerse por subsanadas" (Auto 16-06-99, Gaceta Judicial Tomo CCLVIII, Número 2497; M.P. Dr. Pedro Lafont Pianetta). De igual manera la misma corporación en sentencia del 23 de septiembre de 1976, señaló: “en lo que atañe a las nulidades procedimentales, se consagra de manera clara e inequívoca el principio de la taxatividad o determinación especifica…”. Partiendo de lo anterior, descendiendo al caso particular y concreto mencionado por la apoderada de la parte demandada, se tiene, como claramente lo tienen definido tanto los impugnantes, como el a quo, en los procesos de ejecución y en los que haya remate de bienes, es también causal de nulidad: “1. Librar ejecución después de la muerte del deudor, sin que se haya cumplido el trámite prescrito por el artículo 1434 del Código Civil. Los títulos ejecutivos serán notificados a los herederos como se dispone en los artículos 315 a 320.” Por consiguiente, la falta de notificación de los títulos contra el causante a los herederos, impide la iniciación del proceso o lo interrumpe, cuando la muerte ocurre durante su trámite; dicho requisito tiene como fin último, defender los intereses de los herederos del difunto, y evitar que se les sorprenda con un mandamiento ejecutivo y consiguiente embargo de bienes, o continuar adelantando, sin su conocimiento, una ejecución ya incoada.

Al respecto el articulo 1434 citado, preceptúa: "Los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos; pero los acreedores no podrán entablar o llevar adelante la ejecución sino pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos." En este caso es evidente que el deceso del señor NUMAEL BARBOSA HERNÁNDEZ, ocurrió con antelación a la presentación de la demanda; lo que ineludiblemente conlleva a que, de no haber cumplido el acreedor con la condición previa y necesaria para iniciar la ejecución, de notificar la existencia del título base de la acción, a los herederos del De Cujus, se configuraría la causal de nulidad consagrada por el artículo 141 del Código de Procedimiento Civil; nulidad que comprende toda la actuación surtida, a partir del "auto admisorio de la demanda", incluidas las medidas cautelares decretadas; y afecta procesalmente a todos los extremos de la litis. Pues, de no cumplirse con dicho requisito, a cargo del demandante, éste estaría vedado legalmente para iniciar acción ejecutiva en contra de los herederos del directamente obligado señor NUMAEL BARBOSA HERNANDEZ; pues éste al haber fallecido no puede ser sujeto de derechos y obligaciones, y la acción debe dirigirse contra sus herederos, previo el cumplimiento del trámite revisto por el artículo 1434 citado.7

De otra parte, es importante precisar que, el requisito de la notificación judicial, no se cumple eficazmente con el emplazamiento, a los herederos

determinados o indeterminados, de que trata el artículo 318 del Código de Procedimiento Civil; sino que, previamente es necesario establecer la calidad de herederos que exige el artículo 1434 del Código Civil, para que pueda iniciarse demanda ejecutiva contra los sucesores del causante; respetando en esta forma la oportunidad y facultad que la ley le confiere, a quien ha sido llamado a suceder, para aceptar o repudiar la herencia; sabido que, "...la calidad de heredero depende de dos situaciones diversas: la vocación hereditaria y la aceptación. La primera surge de los vínculos de sangre que ligan a la persona con el causante, si se trata de sucesión intestada, o de las disposiciones del testador, si de sucesión testada. La segunda es la clara e inequívoca manifestación de la voluntad del asignatario de recoger la herencia, que puede ser expresa o tácita, según que se tome el título de heredero o que se ejecute un acto que supone necesariamente su intención de aceptar" (Jurisprudencia Corte Suprema de Justicia: G.J.2211 y 2212, 1959; 2210, 1960;2225 y 2226, 1975. t. CLX. p. 114); resultando evidente que, mientras la aceptación no ocurra, sólo se tendrá la calidad de asignatario, más la de heredero que exige el artículo 1434 citado. Lo anterior conlleva a que, si el juicio de sucesión no se ha abierto aún, y se desconoce quiénes son todos los herederos del causante, el acreedor debe

tramitar la declaratoria de la herencia yacente, y por intermedio del curador de la misma, notificar la existencia de los títulos ejecutivos contra el difunto; curador de la herencia, que contrario al curador ad litem, que se designaría luego del emplazamiento del artículo 318 del Código de Procedimiento Civil, ordenado por el a quo; si tiene la facultad de disposición de los bienes. En el caso en análisis es claro que abierto el proceso de sucesión del señor Numael Barbosa Hernández en el Juzgado 10 ª de Familia de la ciudad, la notificación de que habla el articulo 1434 del Código Civil, a los herederos reconocidos dentro del mencionado proceso se hará mediante notificación personal. Es igualmente claro que, como lo aduce el apoderado de la parte demandante y el a quo, al momento de presentación de la demanda en el proceso de sucesión del señor Numael Barbosa, que se adelantaba en el Juzgado 10° de Familia de la ciudad, solamente se encontraba reconocida como heredera la menor Yessica Andrea Barbosa, representada por su madre, razón por la cual fue en contra de quien se formuló la presente demanda ejecutiva singular; disponiéndose que en forma previa al mandamiento de pago se notificarán los títulos ejecutivos a dicha heredera, tal como se solicitó en la demanda; diligencia que ciertamente se cumplió con antelación a proferir el mandamiento de pago; luego no se presenta la causal de nulidad alegada por el aquí apelante. Lo que no encuentra procedente la Sala es el hecho de haberse demandado

a herederos indeterminados del causante Numael Barbosa Hernández y notificarlos de la existencia del título ejecutivo a través de curador ad litem; pues aunque los títulos ejecutivos contra el difunto lo serán igualmente contra los herederos, y los acreedores pueden entablar o llevar adelante la ejecución pasados ocho días después de la notificación judicial de sus títulos (articulo 1434 del Código Civil); la demanda ejecutiva únicamente puede8 dirigirse contra los herederos conocidos (artículo 81 del Código de Procedimiento Civil). DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Civil, RESUELVE: 1º. CONFIRMAR el auto de fecha 2 de diciembre de 2003, proferido por el Juzgado 30 Civil del Circuito de la ciudad dentro del proceso de la referencia, por el cual negó al nulidad deprecada por el apoderado del menor Andrés Felipe Barbosa Gallo. 2º. Notifíquese, comuníquese y devuélvanse las diligencias a la oficina de origen. Los Magistrados,

ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO RAD. No. 110013103030200100242 02.

ARIEL SALAZAR RAMÍREZ RAD. No. 110013103030200100242 02.

EDGAR CARLOS SANABRIA MELO RAD. No. 110013103030200100242 02.