TSDJ BOG SC - 110013103030201000115 01-(31-05-2013)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA CIVIL

Bogotá D. C., treinta y uno (31) de mayo dos mil trece (2013).

MAGISTRADA PONENTE: ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO RADICACIÓN : 110013103030201000115 01

RAD. INT. 4250

DEMANDANTE : FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A.

DEMANDADO : JOSÉ DE LA CRUZ ORTIZ MORENO

SUCESORES SELLO MOTOR LTDA. EN

LIQUIDACIÓN.

CLASE DE PROCESO : ABREVIADO

MOTIVO DE ALZADA : APELACIÓN SENTENCIA ANTICIPADA ASUNTO Resuelve el Tribunal lo pertinente al recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la providencia de 7 de febrero de 2013, proferida por el Juzgado Treinta Civil del Circuito de de Bogotá, dentro del presente asunto.

ANTECEDENTES La Fiduciaria Bancolombia S.A., como vocera del fideicomiso Carmenza Martínez de Ortiz y Otros, demandó a la sociedad José de la Cruz Ortiz Moreno Sucesores Sello Motor Ltda. - En liquidación -, para que agotado el trámite propio del procedimiento abreviado se declare que ésta última “ incumplió el contrato de arrendamiento celebrado el día 1° de junio de 1994 con los señores Carmenza Martínez de Ortiz, Carmenza Ortiz Martínez, José Antonio Ortiz Martínez y Néstor Alfonso Ortiz Martínez sobre el inmueble […]

cuyo actual arrendador el fideicomiso Carmenza Martínez de Ortiz y Otros, el cual actúa a través de su vocero, administrador y representante Fiduciaria Bancolombia S.A.”2 Que como consecuencia del incumplimiento del contrato de arrendamiento por parte de la demandada “ […] se ordene de la demandada […] la restitución a favor de la demandante […] del bien inmueble: “local comercial No.2 ubicado en la carrera 15 No. 7 -86 la Estancuela de la cuidad de Bogotá […], entregándolo dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, o dentro del plazo que se sirva señalar el señor juez: y que si la demandada no dieron [sic] cumplimiento a la restitución por parte de su Despacho se sirva señalar fecha y hora para llevar a cabo la diligencia de entrega judicial”. Como fundamento fáctico de lo pretendido adujo que el 1° junio de 1994 Carmenza Martínez de Ortiz, José Antonio, Carmenza y Néstor Alfonso Ortiz Martínez celebraron, como arrendadores, contrato de arrendamiento con la sociedad José de la Cruz Ortiz Moreno Sucesores Sello Motor Ltda. – En liquidación-, como arrendataria, sobre el bien inmueble, local comercial No. 2 ubicado en la carrera 15 No. 7-86 la Estanzuela de Bogotá. Los arrendadores suscribieron con la Fiduciaria Bic S.A., hoy Fiduciaria Bancolombia S.A. un contrato de fiducia mercantil, protocolizado en escritura pública 482 de 10 de febrero de 1995 en la

Notaría 18 del Círculo de Bogotá, constituyéndose de esa manera el fideicomiso denominado Carmenza Martínez de Ortiz y Otros. Así, pues, los arrendadores cedieron a la Fiduciaria Bic S.A. como vocera y representante del fideicomiso denominado Carmenza Martínez de Ortiz y Otros el contrato de arrendamiento citado. En escritura pública No. 2095 de 30 de diciembre de 1998, de la Notaría 61 de Bogóta, se protocolizó el acto mediante el cual la Fiduciaria Bancolombia S.A. absorbió a la Fiduciaria Bic S.A., de ahí que sea el fideicomiso Carmenza Martínez de Ortíz y Otros, el cual actúa3 a través de aquél, su vocero, el actual arrendador del inmueble cuya restitución se solicita. La sociedad demandada, a pesar de haber sido requerida en distintas ocasiones, no cumplió con la obligación de pago pactada en el contrato de arrendamiento, desde el mes de febrero de 1995, adeudando a la fecha de presentación de la demanda la suma de $244’924.308. La demanda fue admitida por auto de 24 de marzo de 2010, en el cual se ordenó, además, enterar de dicho proveído a la sociedad demandada. Así, pues, José de la Cruz Ortiz Moreno Sucesores Sello Motor Ltda. - En liquidación -, a través su gerente liquidador, formuló las excepciones que denominó “[p]rescripción”, “[c]aducidad”, “[f]alta de legitimación en la causa por activa”, “[f]alta de legitimación

en la causa por pasiva”. Las dos primeras excepciones las desplegó argumentando que el contrato de arrendamiento allegado con la demanda tiene como fecha de creación el 1° de junio de 1994 y un término de vigencia de 5 años, vale decir, hasta el 1° de junio de 1999, luego si la única forma de extender dicha vigencia era que de manera escrita se comunicara a la otra parte, con un mes de anticipación, la intención de proceder en tal sentido y si ello, justamente, fue lo que no sucedió, entonces, ha de concluirse que el contrato finalizó el 1 de junio de 1999. Luego si desde esta última fecha a la de presentación de la demanda, febrero de 2010, teniendo en cuenta, inclusive, la fecha del auto admisorio, 24 de marzo de 2010 y la fecha de notificación por aviso a la demandada, 17 de noviembre de 2010, han transcurrido más de 10 años, no cabe duda, se han estructurado, tanto la prescripción del derecho derivado del contrato, como la caducidad de la acción que se4 pueda invocar para el reconocimiento de ese “derecho prescrito”, además, porque siendo el derecho a la renovación una facultad exclusiva del arrendatario, esté jamás hizo uso del mismo. La tercera y cuarta de las excepciones las desarrolló argumentando que si bien en la demanda se dice que mediante escritura pública 2065 de 30 de diciembre de 1998 de la Notaría 61 de Bogotá Fiducolombia absorbió a la Fiduciaria Bic S.A., resulta que en la referida escritura pública no se hizo referencia expresa del fideicomiso Carmenza Martínez de Ortiz y Otros, siendo una exigencia legal tanto para le cesión de derechos fiduciarios, al igual que su inscripción en el registro

escritura pública no se hizo referencia expresa del fideicomiso Carmenza Martínez de Ortiz y Otros, siendo una exigencia legal tanto para le cesión de derechos fiduciarios, al igual que su inscripción en el registro de instrumentos públicos, además échase de menos la nota de subrogación del contrato de parte de Fiduciaria BIC S.A. a Fiduciaria Bancolombia. Así las cosas, sostiene, si el arrendamiento de las cosas termina por la expiración del tiempo estipulado para la duración del mismo, entonces, no hay duda de que desde el 1 de junio de 1999 las partes contratantes han perdido todo vínculo jurídico para “llamarse judicialmente” en el proceso abreviado de restitución de inmueble.

Mediante auto de primero de julio de 2011 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes en el trámite de las excepciones previas. En providencia de 7 de febrero de 2013 se declaró, mediante sentencia anticipada, probada la excepción previa de falta de legitimación en la causa por activa, y de contera terminado el proceso. LA SENTENCIA ANTICIPADA A vuelta de unas referencias en torno a la naturaleza de la excepción previa de falta de legitimación y del proceso de restitución de inmueble arrendado, sostuvo que lo que revela la lectura5 del contrato allegado con la demanda es que el mismo fue suscrito por Nestor Alonso Ortiz Martínez y otros como arrendadores, y la sociedad José de la Cruz Ortiz Morenos Sucesores Sello Motor Ltda. – En liquidación -,además, figura “inserta” una anotación contentiva de la cesión del contrato de arrendamiento celebrado entre dichos arrendadores y la Sociedad Fiduciaria Bic S.A., quien a la vez es la actual titular del derecho de dominio, cesión que fue aceptada por José

cesión del contrato de arrendamiento celebrado entre dichos arrendadores y la Sociedad Fiduciaria Bic S.A., quien a la vez es la actual titular del derecho de dominio, cesión que fue aceptada por José Antonio Ortiz Martínez como representante legal de la sociedad arrendataria. De igual manera, sostiene, se allegó copia de la escritura pública 2095 de 30 de diciembre de 1998 de la Notaría 61 de Bogotá, por medio de la cual la Sociedad Fiducolombia S.A. como absorbente, y la sociedad Fiduciaria Suramericana y BIC S.A. – Sufibic S.A.- como absorbida celebraron acuerdo o compromiso de fusión por absorción en el que se estipuló que una vez formalizado el acuerdo de fusión, aquella adquiriría la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones de ésta, y que los bienes sujetos a registro de propiedad de Sufibic y de los fideicomisos que esta administra y que se transfieren de pleno derecho a Fiducolombia se hará en escrituras adicionales a aquella en la cual se formalice el acuerdo de fusión. A partir de lo anterior, dice, es posible sostener, que no existe identidad jurídica entre la sociedad a cuyo favor se constituyó la fiducia mercantil irrevocabla de garantía respecto del inmueble objeto de la acción restitutoria, Fiduciaria BIC S.A. y, aquella sociedad que fue absorbida por la demandante Fiduciaria Suramericana y BIC S.A. “Sufibic S.A.”, que fue absorbida por la demandante, Fiducolombia S.A., concluyéndose, entonces, que “mercantilmente no aparece consolidada la transmisión legítima de los derechos de dominio de la fiduciaria

“Sufibic S.A.”, que fue absorbida por la demandante, Fiducolombia S.A., concluyéndose, entonces, que “mercantilmente no aparece consolidada la transmisión legítima de los derechos de dominio de la fiduciaria respecto del citado bien raíz”, traduciéndose en que no existió tal transferencia de derechos contractuales de la arrendadora al demandante. Así las cosas, señala, debió allegarse prueba de que Fiduciaria Suramericana y BIC S.A., absorbida por la sociedad6 Fiducolombia S.A., bien por fusión, bien por absorción, o bien por cambio de razón social, era la misma persona jurídica Fiduciaria BIC S.A., en cuyo favor se constituyó la fiducia, que fue, precisamente, lo que no hizo la demandante, luego la conclusión es que “la jurisdicción se activó por quien jurídica y procesalmente no estaba legitimado o habilitado para ello”. En desacuerdo con la decisión del a quo apela la demandante, recurso que, debidamente aparejado, se apresta el Tribunal a resolver. EL RECURSO Lo despliega el demandante argumentando que la sentencia de primer grado se soporta en una deficiente valoración probatoria, pues la respuesta allegada por la Superintendencia de Sociedades en cumplimiento de lo ordenado por el a quo, vista a folio 97 del cuaderno de excepciones previas, lo que pone de presente es que la sociedad Fiduciaria BIC S.A. y la sociedad Fiduciaria Suramericana y BIC S.A. constituyen una misma persona jurídica, estableciéndose de ello la legitimación en la causa que le asiste, luego lo cierto es que la decisión impugnada resultó apresurada al no esperar dicha respuesta y

BIC S.A. constituyen una misma persona jurídica, estableciéndose de ello la legitimación en la causa que le asiste, luego lo cierto es que la decisión impugnada resultó apresurada al no esperar dicha respuesta y emitir sentencia anticipada, declarando probada dicha excepción. CONSIDERACIONES En verdad, con el contenido del documento visto a folio 110 del plenario, oficio 40020 emitido por el Coordinador Grupo de Registro de la Superintendencia Financiera de Colombia, en acatamiento de lo ordenado en auto de 12 de marzo de 2012, queda superada cualquier duda relativa a si la sociedad Fiduciaria BIC S.A. y la sociedad Fiduciaria Suramericana y BIC S.A. – SUFIBIC S.A. -, son o constituyen una misma persona jurídica.7 Y es que en ese punto llama la atención del Tribunal el hecho de que en auto de 12 de marzo citado, el a quo, persuadido de la importancia que para la resolución de excepción previa de falta de legitimidad por activa revestía lo que al respecto de la identidad de las sociedades en comento pudiera decir la Superintendencia de Sociedades, tan así que fue en uso de su facultad oficiosa que indagó por dicho aspecto, con todo y ello, haya optado por proferir decisión de fondo cuando estábase en espera, precisamente, de la respuesta que al respecto pudiera emitirse. Luego si el oficio 40020 dirigido al juzgado, al que se hizo alusión, lo que plantea, textualmente es que “ […] las sociedades

relacionados en su escrito anterior [al que le da respuesta] son las mismas, toda vez que Fiduciaria BIC “Fidubic” S.A. cambió su razón social por Fiduciaria Suramericana y BIC S.A. siglas Sufibic S.A., según escritura pública 3439 del 30 de noviembre de 1995, de la Notaría 25 de Medellín”, precisando que: “[p]osteriormente, a partir del 30 de diciembre de 1998, la sociedad Fiduciaria Suramericana y BIC S.A. sigla Sufibic S.A., se fusiona y es absorbida por la sociedad Fiducolombia S.A. (hoy Fiduciaria Bancolombia Sociedad Fiduciaria) , entonces, ciertamente, la Fiduciaria Bancolombia S.A. como vocera del fideicomiso Carmenza Martínez de Ortiz y Otros está legitimada por activa para demandar la restitución del bien inmueble ubicado en la carrera 15 No. 7-86 de Bogotá, en virtud, primero, de la cesión del contrato hecha entre las partes y, segundo, del contrato de fiducia protocolizado en escritura pública 482 de 10 de febrero de 1995. Así las cosas, si al plenario obra copia de la escritura pública No. 2095 otorgada el 30 de diciembre de 1998 en la Notaría 61 de Bogotá, por medio de la cual la sociedad Fiducolombia S.A. como absorbente, y la sociedad Fiduciaria Suramericana y Bic S.A. Sufibic como absorbida protocolizaron, justamente, el acto por medio del cual

aquella adquirió la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones de ésta, quien se disolvió pero sin liquidarse, anotando además que los8 fideicomisos que esta administraba se transferían de pleno derecho a Fiducolombia, entonces, pues ninguna duda cabe ya sobre el derecho de la aquí demandante a obtener la restitución del local comercial del bien inmueble ubicado en la carrera 15 No. 7-86 Local 2 de esta ciudad, objeto de las pretensiones. Dicho lo anterior es de caso, pues, en virtud de lo previsto en el inciso 2° del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, abordar el estudio de la excepciones de prescripción y caducidad, igualmente formuladas por el extremo demandado, soportadas en iguales premisas fácticas y jurídicas. Para tales fines procedente resulta traer a capítulo lo que la doctrina jurisprudencial ha enseñado sobre la diferencia entre una y otra figura, para decir que: “[...] debe precisarse que si bien en la caducidad se ataca la acción y no el derecho, mientras que en la prescripción se extinguen, tanto la acción como el derecho, en ambos casos la ley atribuye este fenómeno al vencimiento de ciertos plazos en ella señalados sin que se ejercite la acción correspondiente, por lo que el acreedor que acepte la entrega de títulos valores, debe ceñirse no solamente al cumplimiento de los requisitos de índole formal, sino someterse a las condiciones de presentación para su cobro dentro de los términos que la ley impone [...] [Cas. Civ. sentencia de 14 de marzo de 2001]. Acá, aun cuando es claro que se trata de dos figuras que regulan fenómenos diferentes y, que, en consecuencia, no es posible aplicar las normas que regulan la prescripción a la caducidad, o

2001]. Acá, aun cuando es claro que se trata de dos figuras que regulan fenómenos diferentes y, que, en consecuencia, no es posible aplicar las normas que regulan la prescripción a la caducidad, o viceversa, lo cierto es que no existe, en el caso de autos, algo como el vencimiento de un plazo para el ejercicio de la acción de restitución. Y no existe, simplemente, porque, bien miradas las cosas, aun de admitirse que el contrato hubiese tenido como fecha última de vencimiento el 1° de junio de 1999, y de pensarse que las obligaciones y derechos que para las partes que de allí desgajaban se9 extinguieron en tanto no procedió a renovarse en la forma pactadaalgo que, para el Tribunal, resultaría en todo caso discutible pues si no es un hecho controvertido que los demandados se encuentran habitando el inmueble objeto de restitución a título de tenencia derivada del citado contrato de arrendamiento, lo que de suyo dice que el contrato cuando menos para una de las partes reporta aun beneficios – lo cierto es que, ni la ley consagra un término de caducidad para que el arrendador obtenga la restitución del bien, ni tampoco puede hablarse de la extinción del derecho del aquél a recuperarlo por el paso del tiempo. Claro, porque nótese, y es algo en lo que no para mientes la parte demandada, acá, no se está exigiendo el pago de los cánones adeudados, ni de otra prestación similar con hontanar en el contrato, sino tan solo la restitución judicial de la tenencia del bien por parte del arrendatario, desde luego que ese derecho a favor del arrendador persiste en el tiempo hasta tanto no obtenga la entrega del bien a su favor, en otras palabras, pero para significar lo mismo, no

contrato, sino tan solo la restitución judicial de la tenencia del bien por parte del arrendatario, desde luego que ese derecho a favor del arrendador persiste en el tiempo hasta tanto no obtenga la entrega del bien a su favor, en otras palabras, pero para significar lo mismo, no puede, en el caso de marras, hablarse de la prescripción extintiva del derecho a obtener la mentada restitución si es que el bien continúa en poder del arrendatario, pues precisamente ella es la situación de hecho que habilita acudir a la jurisdicción en casos como estos, además porque de sostenerse una tesis similar a la que se planteó en la contestación de la demanda desdibujaríase la figura misma de la tenencia, que implica, como es sabido, el reconocimiento del dominio ajeno, legitimando la permanencia ilegal del arrendatario en un inmueble y anulando para siempre la posibilidad del arrendador a recuperarlo, por supuesto que ello es algo que la ley no tolera, cuando de lo que se trata es de tenencia y no de posesión. La excepción de falta de legitimación por pasiva corre idéntica suerte a las que se viene de analizar, y es que si descansa sobre la tesis de que, en tanto operó la prescripción de los derechos y obligaciones derivados del contrato de arrendamiento, ya ningún derecho tiene la parte demandante para solicitar, coactivamente, de la demandada la restitución del bien inmueble objeto del mismo, entonces,10 en tanto jurídicamente inconsistentes resultan los razonamientos orientados a persuadir al juzgado de la operancia de la prescripción y

caducidad, deleznable resulta también la argumentación que soporta la excepción de marras, sin que por esa misma razón deba el Tribunal adentrarse en mayores disquisiciones. Si las cosas son de la forma en que se plantean, entonces, la providencia que, de forma anticipada, declaró terminado el proceso en virtud del éxito de la excepción de falta de legitimación por activa debe revocarse, revocatoria que se hará a través de un auto, y no de sentencia, pues esa es la interpretación que se aviene al contenido del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1395 de 2010, tal y como en reciente oportunidad tuvo ocasión de precisarlo la Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia al sostener que: […] el ya citado artículo 6º de la Ley 1395 de 2010 estableció que la forma del pronunciamiento está indisolublemente unida al contenido de la decisión que el operador de justicia adopte en torno a si dicha defensa está o no llamada a ser acogida, es decir, si el sentenciador se inclina por resolverla adversamente al proponente, lo hará mediante auto; y en caso contrario, en sentencia” [C.S.J. Auto de 30 de marzo de 2012]. Sin costas dada la prosperidad del recurso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, RESUELVE: PRIMERO.- REVOCAR el fallo impugnado de fecha y procedencia preanotadas, por las consideraciones antecedentes.11 SEGUNDO.- En su lugar, DECLARAR NO probadas la excepciones de falta de legitimación en la causa, prescripción y caducidad formuladas por la parte demandada y ORDENAR al a quo continuar con el trámite del proceso.

SEGUNDO.- En su lugar, DECLARAR NO probadas la excepciones de falta de legitimación en la causa, prescripción y caducidad formuladas por la parte demandada y ORDENAR al a quo continuar con el trámite del proceso. TERCERO.- Sin costas. CUARTO.- En oportunidad, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su cargo.

NOTIFIQUESE,

La Magistrada,

ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO

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