TSDJ BOG SC - 110013103032-2004-00367-01-(05-03-2009)

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A C I V I L Magistrado Ponente: José Alfonso Isaza Dávila Radicación: 110013103032-2004-00367-01 (T. 3 F.182 Exp. 2642)

Demandante: Humberto Estupiñán Arenas y otro

Demandado: Seguridad Suramérica Ltda. y otro Proceso: Ordinario Trámite: Apelación de sentencia Discutido y aprobado en Sala de 4 de marzo de 2009

Bogotá, D. C., cinco (5) de marzo de dos mil nueve (2009). Decídese el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de 13 de noviembre de 2007, proferida por el Juzgado 32 Civil del Circuito de esta ciudad, en el proceso ordinario de Humberto Estupiñán Arenas y Alicia Escalante Blanco contra Seguridad Suramérica Ltda. y Edificio Bosque de Bolonia. Antecedentes

1. Solicitaron los actores se declare que Seguridad Suramérica Ltda. es civilmente responsable de los perjuicios causados a ellos por el hurto de los bienes de su propiedad, ocurrido el 6 de diciembre de 2002, en el Edificio

Bosque de Bolonia, apartamento 102 de la calle 95 No. 21-52 de Bogotá, se declare que Edificio Bosque de Bolonia es indirecta pero civilmente responsable, en forma solidaria, por dichos perjuicios, y se condene a los demandados a pagarles $40'270.000,oo más los intereses moratorios legales,

la corrección monetaria y las costas.

2. En la causa petendi se dijo, en resumen, que el 6 de diciembre de 2002 se hicieron presentes en la portería del Edificio Bosque de Bolonia cuatro delincuentes, con orden de allanamiento contra el apartamento 102, argumentando ser funcionarios de la Fiscalía General de la Nación,TSB - Sala Civil - exp. 32-2004-00367-01 2 ingresaron al edificio y realizaron el hurto de una caja fuerte con lo siguiente: a) $30'000.000,oo que eran de la venta de un apartamento de la codemandante Alicia Escalante Blanco; b) $5'000.000,oo que correspondían a la pensión jubilación y mesadas adicionales que recibió el codemandante Humberto Estupiñán Arenas en noviembre de 2002, como pensionado de la Caja de Crédito Agrario; c) un billete de cien dólares; d) un reloj marca Rolex avaluado en $1'500.000,oo; e) un paño con mostrario de joyas por valor de $2'000.000,oo; f) un cofre de madera con joyas de uso personal de Alicia Escalante, y otros elementos como cheques, letras de cambio y pasaportes.

3. Seguridad Suramérica Ltda. se opuso a las pretensiones argumentando no estar obligada a asumir los efectos de la sentencia, ni a resarcir un perjuicio o efectuar un pago, por no ser responsable de los hechos dañosos de la demanda, ya que no incumplió obligaciones a su cargo. Formuló las excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación de indemnizar perjuicios , fuerza mayor y ausencia de uno de los elementos comunes a toda responsabilidad. El Edificio Bosque de Bolonia no contestó la demanda.

excepciones de fondo que denominó inexistencia de la obligación de indemnizar perjuicios , fuerza mayor y ausencia de uno de los elementos comunes a toda responsabilidad. El Edificio Bosque de Bolonia no contestó la demanda.

4. Cumplidos los trámites pertinentes, el juzgado de primer grado denegó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a los demandantes a favor de Seguridad Suramérica Ltda., únicamente.

Para esa decisión el juez de primer grado analizó el reglamento de propiedad horizontal del Edificio Bosque de Bolonia, y la ley 675 de 2001, e infirió que ni uno ni otra crean la obligación para la persona jurídica que conforma la propiedad horizontal, de indemnizar los perjuicios derivados de hechos como los expuestos en la demanda. En cuanto a la responsabilidad y obligación de indemnizar por la actuación de la empresa de vigilancia, conforme a lo estipulado en el respectivo contrato, se tiene que el servicio lo debía prestar por intermedio de dos vigilantes, debidamente seleccionados, uniformados y sin arma, comprometiéndose con el contratante y los usuarios a observar la máxima diligencia en el cuidado de inmuebles y muebles. Expresó el a quo que en el contrato de vigilancia se estipuló que la empresa garantizaría el pago de indemnizaciones por hurtos u otros siniestros, si seTSB - Sala Civil - exp. 32-2004-00367-01 3 cumplían los requisitos allí previstos, los cuales no se dieron, ya que en los hechos hubo caso fortuito dado su carácter de imprevisible e irresistible. Imprevisible porque no era posible advertir que se fuera a presentar el hecho; irresistible porque el vigilante de turno prestaba el servicio conforme a lo estipulado, y al ponerlo en estado de indefensión, sin posibilidad de

Imprevisible porque no era posible advertir que se fuera a presentar el hecho; irresistible porque el vigilante de turno prestaba el servicio conforme a lo estipulado, y al ponerlo en estado de indefensión, sin posibilidad de actuar, se encontraba en peligro su vida, o cuando menos su integridad física. Por tal razón, no concurre en la demanda la obligación de indemnizar los perjuicios reclamados, al haberse presentado en el evento caso fortuito. El recuso de apelación Argumenta el recurrente, en síntesis, que el fallo es incongruente porque las razones expuestas en el mismo no concuerdan con la realidad procesal, ya que no están en consonancia los hechos con las pretensiones y menos con el acervo probatorio. Contrario a lo que sostiene el juzgado, la responsabilidad está probada, pues a pesar de que la empresa de vigilancia manifestara las mínimas condiciones de seguridad para sus residentes, la administración hizo caso omiso de las mismas , incumpliendo las funciones de su cargo. En cuanto al hecho ocurrido era previsible y evitable, si la administración hubiera atendido las recomendaciones que en materia de seguridad le hizo Seguridad Suramérica Ltda., motivo por el que hay culpa y responsabilidad del hecho acaecido por la falta de adopción de las medidas recomendadas.

Consideraciones

1. Como no hay duda sobre la presencia de los presupuestos procesales y demás requisitos de validez del proceso, es pertinente recordar que el campo de la responsabilidad civil como fuente general de obligaciones, en cualquiera de sus modalidades (contractual o extracontractual) tiene como elementos integradores homogenizados: una culpa, un daño y una relación

de causalidad entre ambos, no obstante que la diferencia entrambas formas de responsabilidad depende del ámbito en que se producen, distinción esta que también se refleja en las personas a las que puede extenderse, la evidencia o prueba de la misma, por la capacidad, por los límites de la reparación del daño y por la prueba o no de la culpa.TSB - Sala Civil - exp. 32-2004-00367-01 4

2. En el presente asunto, ocurrió el hecho generador del proceso el 6 de diciembre de 2002, que consistió en el asalto a mano armada en el Edificio Bosque de Bolonia, así como la penetración de los delincuentes al apartamento donde residían los demandantes. Y al contrario de lo sostenido en ese sentido por el juzgado de primera instancia, no parece fundada la tesis de la fuerza mayor o caso fortuito, precisamente porque esta figura se tipifica por "el imprevisto a que no es posible resistir ", según el artículo 64 del Código Civil, por supuesto que se contrata una compañía para servicios de vigilancia y seguridad es porque resulta absolutamente previsible que se puedan presentar conductas como la aquí analizada.

De ahí que si bien las demandadas podrían estar llamadas a responder civilmente, en especial la compañía de vigilancia privada, debido a que tenían a su cargo la seguridad del edificio donde se produjo el hecho antes referido, lo cierto es que aquí fracasa la demanda por cuanto la parte demandante no acreditó los perjuicios que reclama, como se percibe del material probatorio recaudado, pues en realidad no demostró cuáles fueron

los bienes que realmente le fueron sustraídos, ni siquiera su preexistencia, como pasa a explicarse.

3. Es que como tiene puntualizado la jurisprudencia, para que el daño o perjuicio sea objeto de reparación tiene que ser cierto y directo, ya que solo corresponde reparar el perjuicio que se presenta como real y efectivamente causado, además de tener su fuente inmediata en el hecho antijurídico, como una culpa, un obrar negligente, de mala fe o con dolo. En otros términos, que el perjuicio sea cierto es una característica conforme a la cual es menester que se haya producido una afectación real del patrimonio económico o moral de una persona ; y que sea directo significa que el perjuicio se hubiese generado sin ninguna duda por causa del hecho o conducta culpable, culposa o dolosa.

Y conforme al principio de carga de la prueba que establece el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, incumbía a la parte demandante demostrar la causación de los perjuicios que reclaman, carga que aquí aparece incumplida.TSB - Sala Civil - exp. 32-2004-00367-01 5

4. Ahora, el daño no logró concreción por la parte interesada en cuanto a su real generación, ni su monto, pues la prueba de esto se echa de menos en los autos, ya que las probanzas allegadas al debate con ese fin no lograron demostrar que efectivamente en el momento del hurto, se llevaron los bienes y la suma de dinero pretendidos en la demanda.

Justamente, de las declaraciones de Oscar Azuero Penagos y Florelia Bueno

Badillo (folios 138 a 140 del cuaderno 1), se extrae que supieron por comentarios de los demandantes sobre el hurto, que la señora tenía joyas y que siempre mantenían dinero, pero de tales asertos no puede establecerse a ciencia cierta que efectivamente tenían en la caja fuerte, presumiblemente sustraída por los delincuentes, las joyas y el dinero sobre el que fundan la demanda. A igual incertidumbre fáctica conducen las afirmaciones de los testigos Blanca Soledad Díaz Ariza, Jaime Díaz Castañeda y Teresa Adelaida Rondón Sánchez (folios 149 a 159 del cuaderno principal), sobre lo acontecido en el apartamento de los demandantes, pero no puede emanar de sus dichos la preexistencia en concreto de los elementos hurtados, de donde pueda partirse para valorar el daño causado con el ilícito. Pablo Antonio Muñoz Estupiñán expuso que los bienes sustraídos a los demandantes, que guardaban en una caja fuerte, son el dinero de la venta de una apartamento que guardaba allí y las joyas que usaba Alicia Escalante Blanco, sus documentos como cheques, letras y las cuestiones de la señora, pero tal aserto no es suficiente para dar por demostrado que efectivamente ese día del atraco en la caja de valores había dinero y que joyas contenía, para tener acreditado el perjuicio por los actores , pues al testigo en realidad no le constaban de manera específica esos hechos. Y eso sin contar que la versión de ese testigo puede tener algún viso de parcialidad, a juzgar por el grado de parentesco con los demandantes, ya que es sobrino del demandante

Humberto Estupiñán Arenas.

5. En el interrogatorio de parte los demandantes narran los pormenores del suceso del ilícito y que se llevaron la caja fuerte envuelta en una hamaca, pero su propia declaración no podría ser tenida en cuenta, por sí sola, para acreditar la preexistencia de los objetos, ni su efectiva sustracción, pues sabido es en el derecho probatorio que una parte no puede tratar de emplear su propia declaración para probar hechos a su favor, ya que de acuerdo conTSB - Sala Civil - exp. 32-2004-00367-01 6 los principios de igualdad de las partes y audiencia bilateral, así como la carga de la prueba (art. 177 del CPC), a cada parte corresponde probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue, de tal manera que no puede tener la merced o ventaja de acreditarlos con sus propias manifestaciones, a excepción de aquellas circunstancias que en un principio no requieren prueba.

Por cierto que en este tópico, los demandantes alegan que tenían en la caja fuerte treinta millones de pesos producto de la venta de un apartamento, y cinco millones de emolumentos pensionales, y con la demanda solamente se allegaron estos elementos de juicio: a) el extracto de una cuenta corriente perteneciente a una persona jurídica, de noviembre de 2002, según el cual hubo unos ingresos de veinticuatro millones de pesos y egresos o retiros de veinte millones (folios 43 del cuaderno 1), sin acreditarse que efectivamente esos dineros, cuyo monto no coincide con los treinta millones, estaban en la caja fuerte; y b) una constancia de consignación de emolumentos pensionales por $5'484.598,oo en el mismo mes a favor del codemandante

esos dineros, cuyo monto no coincide con los treinta millones, estaban en la caja fuerte; y b) una constancia de consignación de emolumentos pensionales por $5'484.598,oo en el mismo mes a favor del codemandante Humberto, sin constancia de de su retiro. De ese modo, no quedó probado en los autos como un hecho cierto que en la caja fuerte eventualmente sustraída por los infractores de la ley, estuviesen las sumas invocadas por la parte demandante. Es más, esta parte en su alegato dice que la existencia de esos dineros en la caja fuerte " es creíble" por la venta y la pensión (folio 247 del cuaderno 1), pero es que para fundar una condena judicial por responsabilidad, más que ser creíble un hecho, requiere de prueba plena o suficiente.

6. De otra parte, en su interrogatorio de parte Agustín Moreno Arias, representante de la empresa de vigilancia demandada, detalla sobre las deficiencias de la seguridad del edificio y cómo ocurrió el hecho del atraco en el apartamento de los demandantes, sin que se acepte en alguna de sus afirmaciones sobre los bienes objeto del hurto.

El declarante Silvano Antonio Wilches, quien ejercía la vigilancia del edificio en el momento del asalto, narra lo ocurrido y señala sobre algunas deficiencias para la seguridad en el inmueble, así como el daño del monitor del circuito cerrado de televisión, que estaba anotado en el libro de " minuta"TSB - Sala Civil - exp. 32-2004-00367-01 7 y la falta de citófono. Además, dice que los delincuentes salieron de la

portería " hacia fuera llevaban un burujo en una sábana, subieron al carro...", de donde no se extrae elemento para identificar los bienes sustraídos del inmueble de propiedad de los demandantes. Respecto del indicio grave que pueda derivarse de la falta de contestación de la demanda por parte del Edificio Bosque de Bolonia, conforme lo dispuesto en el artículo 95 del estatuto procesal civil, no es suficiente para dar por probado el daño, por cuanto la real ocurrencia de éste, según viene de explicarse, está huérfana de prueba. Y por todo lo anterior la prueba pericial, sobre la que también alega el recurrente, no tendría ningún oficio en este asunto, de atender que la misma no tendría cómo acreditar la existencia del daño, esto es, la preexistencia de los objetos presuntamente sustraídos y su real sustracción, amén de que para efectos dinerarios el dictamen también sería superfluo. La experticia conduciría a demostrar la cuantía del perjuicio, pero sobre la base de unos bienes en concreto a los cuales pudiera efectuar el respectivo estudio, mas no para acreditar si los mismos fueron o no sustraídos.

7. Corolario de de anterior, entonces, es que del expediente no fluye el acervo probatorio suficiente para los perjuicios ciertos y directos que pudieron tener en el patrimonio económico los demandantes, lo que conduce a confirmar la sentencia impugnada, aunque por las razones esbozadas en esta providencia.

La parte recurrente será condenada en costas, aunque solamente a favor de la compañía de vigilancia, respecto de quien aparecen causadas (artículo 392 del Código de Procedimiento Civil). Decisión Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad

compañía de vigilancia, respecto de quien aparecen causadas (artículo 392 del Código de Procedimiento Civil). Decisión Con base en lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, confirma la sentencia de fecha y procedencia anotadas.TSB - Sala Civil - exp. 32-2004-00367-01 8 Condenar a la parte recurrente al pago de las costas causadas en esta instancia, a favor de Seguridad Suramérica Ltda. Valórense. Cópiese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

JOSE ALFONSO ISAZA DAVILA

LIANA AIDA LIZARAZO VACA

CLARA INES MARQUEZ BULLA