TSDJ BOG SC - 11001310303319982633 01-(09-06-2004)

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Sent./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO DEL PACÍFICO S.A. EN LIQ. contra Soc. MYRIAM NEIRA DE MESA S. en C.

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C.

SALA CIVIL

Magistrado Ponente: Dr. MANUEL JOSÉ PARDO CARO

Bogotá, D. C., nueve (9) de junio del año dos mil cuatro (2.004).

Sentencia : C.No.028/04

Radicación : No.11001310303319982633 01

Proceso : EJECUTIVO HIPOTECARIO

Demandante : BANCO DEL PACÍFICO S.A EN LIQUIDACIÓN

Demandado : SOCIEDAD MYRIAM NEIRA DE MESA S. en C.

Procedencia : JUZGADO TREINTA Y TRES CIVIL DEL CIRCUITO Mot. Alzada : APELACIÓN SENTENCIA Disc. y Aprob. : SALA DECISIÓN, 13 DE MAYO DE 2.004

AVISO - ACTA No.20

Decisión : CONFORMATORIA - MODIFICATORIA Resuelve el Tribunal el recurso de apelación formulado por la demandada contra la sentencia que puso fin a la primera instancia en el asunto referenciado.

1 HISTORIA DEL PROCESO 1.1 Las pretensiones: El BANCO DEL PACÍFICO , por intermedio de apoderado, presentó demanda Ejecutiva Hipotecaria contra la Sociedad MYRIAM NEIRA DE MESA S. en C., con el fin de2

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obtener, con el producto del remate del bien hipotecado, el pago de las siguientes sumas de dinero: 1.1.1 $18’000.000,oo “que es el saldo insoluto por el capital” del pagaré No.013031452, los intereses de plazo “liquidados a la tasa del 37.62% anual desde el 10 de Diciembre de 1.996 hasta el 10 d Marzo de 1.997” y los intereses moratorios desde el 11 de marzo de 1.997 “hasta cuando se efectúe el pago total” a “la tasa máxima autorizada a cobrar por la Superintendencia Bancaria”. 1.1.2 $124’019.788,84 “que es el saldo insoluto por capital” del pagaré No.013031112, los intereses de plazo “liquidados a la tasa del 37.44% anual desde el 20 de Diciembre de 1.996 hasta el 20 de Marzo de 1.997” y los intereses moratorios desde el 21 de marzo de 1.997 “hasta cuando se efectúe el pago total” a “la tasa máxima autorizada a cobrar por la Superintendencia Bancaria”. 1.1.3 Solicitó, adicionalmente, el embargo y secuestro del bien hipotecado y condenar en costas a la demandada. 1.2 El fundamento de las pretensiones: Expuso el demandante, en síntesis, los hechos siguientes:3

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1.2.1 El Señor MARCO DE CASTRO

MIRANDA, la Señora JEANNETTE MEZA NEIRA y la Sociedad

1.2.1 El Señor MARCO DE CASTRO MIRANDA, la Señora JEANNETTE MEZA NEIRA y la Sociedad MICROBIT COMUNICACIONES S.A. otorgaron a su favor, el 7 de marzo y el 29 de abril de 1.996, los pagarés números 013031452 y 013031112 por las sumas de $40’000.000,oo y $140’000.000,oo de los cuales adeudan las cuantías indicadas en las pretensiones. 1.2.2 Los intereses de plazo, “Mediante Otrosís (sic) de fecha 13 de Diciembre de 1.996”, se estipularon “a la tasa del DTF [...] adicionada en 9.27% puntos porcentuales, equivalente [...] a una tasa efectiva del 39.89% anual, pagaderos trimestre vencido a partir de la fecha de cada otrosí”. Los intereses moratorios se pactaron “a la tasa máxima permitida por la ley”. 1.2.3 Se pactó, igualmente, cláusula aceleratoria para el evento del incumplimiento en el pago de las obligaciones en la forma convenida. Los deudores incumplieron con el pago desde el 11 de marzo y el 21 de marzo de 1.997 y las obligaciones “no han sido solucionadas por ningún medio legal”. 1.2.4 La sociedad demandada, “Mediante escritura pública número 01709 otorgada en la Notaría Cincuenta y Dos [...] de Bogotá” y del 31 de mayo de 1.996, para garantizar el pago de las obligaciones, constituyó a su favor

“ HIPOTECA ABIERTA DE PRIMER GRADO SIN LIMITE DE4

Cincuenta y Dos [...] de Bogotá” y del 31 de mayo de 1.996, para garantizar el pago de las obligaciones, constituyó a su favor

“ HIPOTECA ABIERTA DE PRIMER GRADO SIN LIMITE DE4

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CUANTIA” sobre “ El LOCAL NUMERO 2-195 NIVEL “A” de la CIUDADELA COMERCIAL UNICENTRO ” , matrícula inmobiliaria número 50N-336006 de la oficina de registro de esta ciudad. 1.3 Desarrollo procesal: 1.3.1 El Señor Juez Treinta y Tres Civil del Circuito, a quien le correspondió conocer por reparto, admitió la demanda por auto del 18 de agosto de 1.998 y al mismo tiempo libró contra la demandada la orden de pago impetrada (fl. 39). 1.3.1.1 La orden de pago le fue notificada a la sociedad demandada el 6 de octubre de 1.998 por intermedio de su apoderado (fls. 47-48) quien propuso “la reducción cuantitativa del gravamen hipotecario constituido [...] para garantizar obligaciones ajenas” a la suma de $284’039.577,68 “como suma máxima que garantice el capital, los intereses, costas y demás accesorios de la obligación que se reclama” (fls. 53-54). 1.3.1.2 Simultáneamente la sociedad

demandada propuso las excepciones de mérito que denominó: (1) “ Existencia de dolo por parte de los beneficiarios, para obtener la garantía hipotecaria, consecuencialmente existencia de vicio de nulidad relativa en el contrato hipotecario y rescisión del mismo ” , (2) “ Cobro de lo no garantizado o no5 Sent./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO DEL PACÍFICO S.A. EN LIQ. contra Soc. MYRIAM NEIRA DE MESA S. en C. cubierto por el gravamen hipotecario ” , (3) “ El gravamen hipotecario a cargo de Myriam Neira de Meza S. EN C. adolece de nulidad absoluta por contrariar una disposición legal imperativa, es decir, por objeto ilícito ” , (4) “ El gravamen hipotecario a cargo de Myriam Neira de Mesa S. EN C., adolece de nulidad relativa, por contrariar una disposición legal ” , (5) “ Falta de elementos idóneos para la apreciación de las pruebas en la forma de títulos ejecutivos ” , (6) “ La sociedad demandada no suscribió los títulos valores base de la ejecución” , (7) “ Falta de requisitos indispensables para demandar” y (8) “ La no extensión de la hipoteca a más del duplo del importe del capital según los pagarés aportados para el recaudo (obligación principal” o reducción de la hipoteca a dicho importe” (fls. 51-71) (la subraya corresponde al texto).

1.3.1.3 De las excepciones propuestas por la demandada se dio traslado al ejecutante y éste se opuso a su prosperidad (fls. 77-82). 1.3.2 Fracasada la conciliación (fl. 96), se decretaron las pruebas pedidas por las partes (fls. 97-98) y agotado el debate probatorio se dispuso alegar de conclusión (fl. 288), derecho del cual hicieron uso ambas partes para insistir en sus posiciones iniciales (fl. 301-315). 1.3.3 El señor juez del conocimiento, finalmente, el 22 de noviembre de 2.002 profirió el fallo que le puso fin a la primera instancia y que ahora revisa el Tribunal en virtud de la apelación que interpusiera la sociedad demandada.6 Sent./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO DEL PACÍFICO S.A. EN LIQ. contra Soc. MYRIAM NEIRA DE MESA S. en C. 1.4 El fallo de primera instancia y su fundamento: El señor juez del conocimiento declaró no probadas las excepciones propuestas por la sociedad demandada y consecuencialmente ordenó proseguir la ejecución “según la forma y términos señalados en el mandamiento de pago” ; la liquidación del crédito; previo avalúo, el remate del bien hipotecado “para que con su producto se pague a la ejecutante el crédito y las costas” . Condenó, además, en costas a la demandada. Para sentenciar de esta manera expuso el

juzgador, en resumen, que la ejecutada no probó el vicio en que sustentó las excepciones máxime cuando en la misma escritura de hipoteca se indicó que se constituía para garantizar “las obligaciones que se llegasen a tener, luego, no se puede suponer que la pasiva hubiese incurrido en error por dolo de la entidad demandante y de terceros, pues actos de tal naturaleza y magnitud, requieren de la diligencia que se supone propia en su calidad de comerciante, y aunque así fuese, la doctrina exige la invencibilidad del mismo”. De otra parte, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2448 y 2452 del Código Civil y 554 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la acción hipotecaria no se requiere que el demandado haya suscrito los títulos valores en que ella se sustenta. En cuanto a la excepción de falta de requisitos para demandar por no haberse presentado con la demanda los certificados de7 Sent./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO DEL PACÍFICO S.A. EN LIQ. contra Soc. MYRIAM NEIRA DE MESA S. en C. existencia de los entes morales, expresó que ese defecto debió alegarse como excepción previa. Respecto de la cuantía de la hipoteca, finalmente, dijo que como se constituyó hipoteca abierta sin límite de cuantía, no era dable afirmar que el monto equivalía al del cupo del crédito otorgado por el banco y, por esa razón, no era aplicable el artículo 2455 del Código Civil

para reducir el monto de la hipoteca a la suma estimada por la excepcionante (fls. 317-330). 2 C O N S I D E R A C I O N E S 2.1 Los denominados presupuestos procesales no merecen reparo alguno. No se observa, de otra parte, irregularidad que tipifique causa de nulidad procesal e imponga la invalidez de lo actuado. Como el debido proceso se ha cumplido a cabalidad, procedente es proferir sentencia de mérito mediante la cual se resuelva el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.2 El objeto del recurso y su fundamento: 2.2.1 Pretende la recurrente la revocatoria de la sentencia de primera instancia y en su lugar “hacer las condenas consecuenciales y ordenar se compulsen copias a la Fiscalía para investigar la conducta de los funcionarios del8

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Banco del Pacífico y de quienes hayan ejecutado actos tendientes a engañar al juez de la causa” . Alega, en apretado compendio, que especialmente con la confesión derivada de la inasistencia del representante legal del banco ejecutante a absolver el interrogatorio de parte decretado y el testimonio rendido por MARCO DE CASTRO MIRANDA, probó los hechos en que sustentó las excepciones. Con el dictamen pericial

practicado, en su consideración, también demostró que los pagarés que son la base de la ejecución ya habían sido descargados por el banco, es decir, que “el monto de los pagarés estaba cubierto o pagado, dos años antes el uno el 16 de Diciembre de 1.996 y el otro el 23 de Diciembre de 1.996” y que, además, los créditos los otorgó el Banco únicamente al Señor MARCO DE CASTRO MIRANDA y no a la Señora JEANNETTE MESA DE NEIRA ni tampoco a la Sociedad MICROBIT COMUNICACIONES S.A . Como con el dictamen pericial se estableció que el Banco demandó por un crédito que no le pertenecía, entonces en el curso del proceso optó por ceder ese crédito o los derechos litigiosos y el juez lo aceptó, pero si el Banco sabía que demandaba lo que no se le debía porque ya estaban los pagarés descargados en virtud de la venta que cartera celebró seis meses antes de la presentación de la demanda, remata, no puede ordenarse seguir la ejecución. Con el escrito de alegatos allegó unos recortes de prensa relacionados con noticias de presuntos negocios irregulares del banco ejecutante (fls. 5-25, cdno. copias 2ª inst.).9

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El Banco ejecutante, a su vez, en su extenso escrito de alegatos solicitó la confirmación de la sentencia de primer grado por considerarla “ajustada a derecho” (fls. 2639). 2.3 Circunscrita la apelación a los puntos antes extractados, hácese necesario recordar que

escrito de alegatos solicitó la confirmación de la sentencia de primer grado por considerarla “ajustada a derecho” (fls. 2639). 2.3 Circunscrita la apelación a los puntos antes extractados, hácese necesario recordar que corresponde probar la existencia y vigencia de una obligación, o su extinción, a quien alega una u otra de esas situaciones (art. 1757 C.C conc. art. 177 C. de P. C.). Igualmente que las obligaciones se extinguen por cualesquiera de los modos enumerados en el artículo 1625 del Código Civil. De otra parte, si la obligación que se pretende cobrar es la que aparece en un título valor, éste debe cumplir todos los requisitos establecidos en la ley según el título de que se trate. Cuando el título cumple todas las exigencias legales, tal documento constituye la prueba de la existencia de la obligación (art. 625, 626 C. de Co.). Para exonerarse del pago de la obligación o parte de ella que conste en un título valor que llene todos los presupuestos legales, al demandado le corresponde probar satisfactoriamente que ya lo descargó total o parcialmente, o que la obligación frente a él no tiene vigencia, o que el título ya perdió su vigencia, o que no es obligado por no haberlo firmado.10

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La carga de la prueba de los hechos en que se fundan las excepciones corresponde, desde luego, al excepcionante (art. 177 del C. de P. C.).

2.4 En este específico caso que somete a consideración del Tribunal, la Sala encuentra, en primer lugar,

La carga de la prueba de los hechos en que se fundan las excepciones corresponde, desde luego, al excepcionante (art. 177 del C. de P. C.).

2.4 En este específico caso que somete a consideración del Tribunal, la Sala encuentra, en primer lugar, dos evidentes circunstancias que no han sido objeto de controversia: (1) los pagarés presentados como base de la ejecución cumplen todos los requisitos legales y fueron suscritos por las personas cuyas obligaciones se amparan con la hipoteca, esto es, MARCO DE CASTRO MIRANDA, JEANNETTE

MEZA NEIRA y la Sociedad MICROBIT COMUNICACIONES S.A.

(fls. 3-4, 6-7); (2) la sociedad demandada el 31 de mayo de 1.996, constituyó la hipoteca “Abierta y Sin Límite de Cuantía” con el objeto de “garantizar al Banco del Pacífico el pago de cualquier obligación que en forma conjunta o separada y de manera exclusiva, tengan o lleguen a tener a favor del Banco del Pacífico por concepto de capital, intereses, gastos y costas, las siguientes personas: la sociedad MYRIAM NEIRA DE MESA S. EN C. (...), y/o el señor MARCO DE CASTRO MIRANDA (...), y/o la señora JANETH MESA DE CASTRO (...), y/o la sociedad COLOMBIANA DE COMPUTADORES COLCOMP S.A. , y/o la sociedad MICROBIT COMUNICACIONES S.A. ” (la negrilla no corresponde al texto). La hipoteca, téngase en cuenta también, no fue cuestionada por falta de requisitos legales los que, sin duda, cumple satisfactoriamente (fls. 13-23).11

corresponde al texto). La hipoteca, téngase en cuenta también, no fue cuestionada por falta de requisitos legales los que, sin duda, cumple satisfactoriamente (fls. 13-23).11 Sent./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO DEL PACÍFICO S.A. EN LIQ. contra Soc. MYRIAM NEIRA DE MESA S. en C. 2.4.1 Los bienes propios, en segundo lugar, establece el artículo 2439 del Código Civil, pueden hipotecarse para garantizar deudas ajenas y en este evento “no habrá acción personal contra el dueño si éste no se ha sometido expresamente a ella”, es decir, si en la hipoteca para garantizar una deuda ajena el hipotecante a su vez no es obligado de la deuda que garantiza, el acreedor contra el hipotecante no puede intentar el pago sino con el bien hipotecado; en otras palabras, el hipotecante solamente queda obligado a pagar con el bien hipotecado y los demás bienes que constituyen la prenda general de sus obligaciones están excluidos de esa obligación hipotecaria. En el caso que aquí se plantea, la sociedad demandada, se desprende del título hipotecario presentado como base de la acción, hipotecó el inmueble con cuyo producto pretende únicamente el actor el pago de las deudas que de MARCO DE CASTRO MIRANDA, JEANNETTE MEZA DE CASTRO y la Sociedad MICROBIT COMUNICACIONES S.A. con esa hipoteca se garantizaron. Si ese fue el querer del acreedor, entonces, no era necesario citar a los deudores garantizados. El hecho de que los pagarés presentados también como base de ejecución hayan sido otorgados por los deudores garantizados con anterioridad a la constitución de la hipoteca, tal hecho, no

entonces, no era necesario citar a los deudores garantizados. El hecho de que los pagarés presentados también como base de ejecución hayan sido otorgados por los deudores garantizados con anterioridad a la constitución de la hipoteca, tal hecho, no constituye un vicio de ésta. Mírese que el objeto de la hipoteca lo fue el de garantizar al acreedor “el pago de cualquier obligación” que al momento de otorgar la hipoteca “tengan o lleguen a tener” los deudores garantizados, es decir, deudas ya12 Sent./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO DEL PACÍFICO S.A. EN LIQ. contra Soc. MYRIAM NEIRA DE MESA S. en C. existentes o que en el futuro adquirieran. Si los deudores garantizados le incumplieron a la hipotecante obligaciones derivadas de la constitución de la hipoteca, o la engañaron para que la constituyera, esas situaciones no pueden ser objeto de debate en este proceso pues son relaciones entre la hipotecante y los deudores y no entre la hipotecante y el acreedor hipotecario. De otra parte, lo garantizado con la hipoteca no fue un “un cupo de crédito” sino las obligaciones derivadas de la utilización por los deudores de ese cupo de crédito, ya conjunta o separadamente. La declaración rendida por el Señor MARCO DE CASTRO MIRANDA, por tanto, resulta intrascendente frente a lo estipulado en la hipoteca y a la finalidad misma de la acción hipotecaria. 2.4.2 La modalidad de la hipoteca

“abierta y sin límite de cuantía” es permitida por la ley como se desprende de las mismas disposiciones citadas por el excepcionante y si, en gracia de discusión se hubiera liquidado equivocadamente el valor de los derechos notariales de la hipoteca, tal hecho no viciaría, en todo caso, el contrato hipotecario. Si los deudores garantizados no hicieron uso del total del cupo de crédito, ya por la suma de $297’000.000,oo o por la cuantía de $997’000.000,oo a que refiere el declarante MARCO DE CASTRO MIRANDA (fls. 124-131), tal situación no impone la reducción de la hipoteca como lo reclama la excepcionante. Obsérvese que el mencionado declarante manifestó que el cupo de crédito fue acordado con el Banco por13 Sent./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO DEL PACÍFICO S.A. EN LIQ. contra Soc. MYRIAM NEIRA DE MESA S. en C. diferentes montos y ello obedece, sencillamente, al giro usual de los negocios bancarios. 2.4.3 La orden de pago no fue cuestionada mediante los recursos ordinarios por haberse librado sin acreditarse, según la excepcionante, el pago del impuesto de timbre. Como la presunta anomalía se atacó por la vía de la excepción de mérito y al proferirse la sentencia de primer grado la norma tributaria que imponía ese impuesto ya había sido declarada inexequible, esta nueva situación era suficiente para la

improsperidad de la excepción (Sent. C-1714/2.000). 2.4.4 La excepción por falta de presentación con la demanda de los certificados de existencia de las partes, tampoco estaba llamada a prosperar pues ciertamente ese defecto debió atacarse por la vía de la excepción previa y, en todo caso, con la demanda se allegaron (fls. 8, 25). 2.4.5 La excepcionante no propuso la excepción de pago y por esa razón el Tribunal mal puede entrar a estudiar un presunto pago como lo insinúa la apelante con fundamento en el dictamen pericial del cual, en gracia de discusión fuera posible analizar la situación, no se puede establecer, con certeza, que los pagarés hubieran sido descargados por pago. En relación con la cesión del crédito, téngase en cuenta que ella fue procesal, esto es, tiene ocurrencia dentro del proceso; del tenor de los pagarés, por lo demás, no aparece que hayan sido endosados por el Banco demandante y,14 Sent./04 Proceso EJECUTIVO HIPOTECARIO de BANCO DEL PACÍFICO S.A. EN LIQ. contra Soc. MYRIAM NEIRA DE MESA S. en C. en tales condiciones, el ejecutante es el tenedor legítimo de los pagarés base de la ejecución. Dígase, finalmente, que de acuerdo con las disposiciones reguladoras de la confesión, ésta puede ser desvirtuada (arts. 200 y 201 C. de P. C.). Si bien el

representante legal no compareció a absolver el interrogatorio de parte, ese comportamiento, como puede deducirse de todo lo antes dicho, no configura en este caso la confesión de todos los hechos en que se sustentan las excepciones. 2.5 Ante la improsperidad del recurso y como las obligaciones dinerarias –pagarés– base de la ejecución se acordó pagarlas por instalamentos, al tiempo que se estipuló cláusula aceleratoria, los intereses moratorios deberán liquidarse sobre las cuotas vencidas antes de la presentación de la demanda deben liquidarse sobre lo que corresponde únicamente a capital de cada una de ellas y en la medida de su vencimiento individual. Todo el capital insoluto devengará interés moratorio solamente a partir del momento de la presentación de la demanda, esto es, desde cuando se hace uso de la cláusula aceleratoria. La tasa de los intereses moratorios a tener en cuenta es la convenida, esto es, la máxima legal que certifique la Superintendencia Bancaria durante todo el tiempo de la mora, sin que exceda, en últimas, las señaladas en la demanda. En estos sentidos se modificará la sentencia de primer grado.15

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C ON C L U S I Ó N Lo brevemente expuesto en la parte considerativa precedente impone a la sala la confirmación de la sentencia de primera instancia con la modificación indicada en el acápite 2.5. Por la improsperidad del recurso se condenará en

costas a la apelante. Sin más consideraciones, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: Primero: CONFIRMAR la sentencia objeto de la apelación con la MODIFICACIÓN y PRECISIÓN señaladas en el numeral 2.5. de la parte considerativa en lo que se refiere a la tasa, manera de liquidar y límites de los intereses moratorios.

Segundo: CONDENAR en costas a la parte apelante. Liquídense.16

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Tercero: REMITIR el expediente, una vez surtida la ritualidad secretarial, al juzgado de origen.

Notifíquese y Cúmplase

MANUEL JOSÉ PARDO CARO

Magistrado

MARÍA TERESA PLAZAS ALVARADO

Magistrada

ANA LUCÍA PULGARÍN DELGADO

Magistrada