TSDJ BOG SC - 11001310303319990461501-(22-02-2007)

CULPA – CULPA DE LA VICTIMA INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. NEGLIGENCIA El incumplimiento de la demandante, al momento de abrir su cuenta de ahorros, consistente en la inexactitud de los datos suministrados, especialmente los reportes en la Asociación Bancaria, afecta en forma grave el principio de la buena fe contractual,

RESPONSABILIDAD BANCARIA.

ARTICULO 2.341 DEL C.C.

ARTICULO 83 DE LA C.P.

DECRETO 663 DE 1993.

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE

BOGOTASALA CIVIL

Bogotá, D. C. veintidós de febrero de dos mil siete.

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ DAVID CORREDOR ESPITIA.

Proyecto discutido y aprobado en Sala del 31 de enero de 2.007. Acta No. 02 Resuélvese el recurso de apelación que la parte demandante interpuso en contra de la sentencia del 20 de enero de 2006 proferida por el Juzgado 33 Civil del Circuito de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por JENNY SAMANTHA BARRERO CAICEDO en contra

de BANCO DE BOGOTÁ.

A NTECEDENTES Pretende la accionante que se declare la existencia del contrato de cuenta de ahorros celebrado con el demandado, Oficina la Rioja, seREF: Ordinario De Jenny Samantha Barrero Caicedo Vs. Banco De Bogotá. Rad. 11262. 2

condene a la demandada a restituir y pagarle la suma de $8’000.000,oo, que fueron debitados en forma anormal de su cuenta de ahorros, reconocer intereses comerciales, desde la fecha del depósito hasta cuando se efectuaron los débitos, el pago de los intereses moratorios y la indexación monetaria, costas y agencias en derecho. Se funda la causa petendi, en los hechos que se sintetizan, así: El 14 de mayo de 1.998, abrió la cuenta de ahorros 084-02005-6. Desde el 24 y hasta el 30 de junio de 1.998, se realizaron 4 débitos por transferencia a otra cuenta, por valor diario de $2’000.000,oo, sumas que fueron debitadas de manera anormal, lo que fue puesto en conocimiento de la entidad el 1 de julio de 1.998, y el 7 de julio retiró el dinero restante. La demandante no asumió conducta negligente que pueda llevar a concluir que por su culpa o descuido, se produjeron los hechos de que fue víctima. En comunicación del 27 de julio de 1.998, el Banco, le manifestó que la responsabilidad por la pérdida de los dineros radicaba única y exclusivamente en ella, por cuanto no había existido comportamiento alguno del Banco que hubiera facilitado el fraude y por lo tanto la pérdida solo era imputable a aquella. En dicha comunicación además la entidad demandada hizo referencia a que los retiros se efectuaron de la cuenta de la demandante, a la cuenta de YOLANDA FERNANDEZ. El secretario general de la demandada, el 28

de abril de 1.999, respondió el requerimiento que le hiciera la Superintendencia Bancaria y adjuntó copia del informe suscrito por GERARDO ANGULO, oficial de seguridad del Departamento de Seguridad del Banco, en donde se concluyó que la cuenta receptora utilizada para efectuar la transferencia de la cuenta de la demandante, está a nombre de YOLANDA FERNANDEZ, a quien corresponde la C.C. 52’600.134, con dirección inexistente y número telefónico donde no la conocen. Admitida la demanda, mediante providencia del 24 de agosto de 1.999, se ordenó la notificación a la demandada, diligencia que se llevó a cabo de forma personal por intermedio de apoderada judicial (Fol. 63), quien dentro del término de ley, la contestó, oponiéndose a las pretensiones y formulando para el efecto las excepciones de mérito denominadas:REF: Ordinario De Jenny Samantha Barrero Caicedo Vs. Banco De Bogotá. Rad. 11262. 3 “ INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR LA DEMANDANTE ”, “ FALTA DE LEGITIMACIÓN POR ACTIVA Y POR PASIVA ”, “ OPERACIONES REGULARES Y V Á LIDAS”, INEXISTENCIA DE CULPA EN EL BANCO DE BOGOTÁ ” “ CULPA EXCLUSIVA DE LA DEMANDANTE ”, “ INEXISTENCIA DE DERECHO Y CAUSA PARA DEMANDAR AL BANCO ”, “ INCONGRUENCIA DE LOS PRESUPUESTOS AXIOLÓGICOS PARA DECLARAR LA RESPONSABILIDAD INVOCADA ”, “ ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ”, “ CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN ” Y “ LA

GENÉRICA” .

Dichas excepciones se fundamentaron en que si bien entre las partes, se perfeccionó el contrato de cuenta de ahorros referido en el líbelo

“ ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA ”, “ CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN ” Y “ LA

GENÉRICA” .

Dichas excepciones se fundamentaron en que si bien entre las partes, se perfeccionó el contrato de cuenta de ahorros referido en el líbelo genitor el día 14 de mayo de 1.998, la demandante se obligó a custodiar la tarjeta débito entregada al momento de la apertura de la misma con su respectivo NIP, por tanto, si ella no hizo las transacciones reclamadas, sino un tercero, tal hecho sólo pudo ocurrir, porque ella, incumplió el deber de custodia que le competía, puesto que sin la clave respectiva, no era posible la aceptación de la operación realizada. Tal descuido pudo suceder al momento de efectuar las transacciones por servilínea o en los establecimientos de comercio donde utilizó la tarjeta para el pago de las compras, momento en el cual no guardó las precauciones debidas para evitar que terceros inescrupulosos la conocieran, siendo imputable tal hecho en forma exclusiva a la demandante. La actora incumplió además varias de las obligaciones a su cargo, como fue suministrar información errónea al momento de efectuar la apertura de la cuenta porque señaló un domicilio y números de teléfonos que desde hace más de cinco años correspondían a la empresa CENTRO DE PREPARACION DEL CAFÉ, hoy en liquidación y no a COLVALORES, el cual indicó como su sitio de trabajo, de igual forma declaró que no figuraba reportada por cartera vencida, deuda de dudoso recaudo o cartera castigada, cuando conocía perfectamente

que para la fecha de suscripción del contrato registraba mora de más de 120 días, desde el mes de octubre de 1.993 en la tarjeta de crédito DINNERS CLUB, con la corporación COLTEFINANCIERA, quien reportó dudoso recaudo de una tarjeta de crédito con mora superior aREF: Ordinario De Jenny Samantha Barrero Caicedo Vs. Banco De Bogotá. Rad. 11262. 4 180 días desde febrero de 1.996, y con el BANCO DE OCCIDENTE con cartera castigada desde noviembre de 1.994, en consecuencia, no existe legitimación ni por activa ni por pasiva para reclamar. SENTENCIA RECURRIDA Referidos los antecedentes que dieron origen a la iniciación del proceso, se analizaron las fuentes de las obligaciones, la responsabilidad civil extracontractual y contractual, enseguida citó cada una de las pruebas recaudadas en la instancia y analizó las excepciones de incumplimiento del contrato por la demandante y culpa exclusiva de ésta en los hechos reclamados, las cuales se hicieron consistir en términos generales, en la presunción de descuido por parte de la demandante de su número de identificación personal “NIP”, que le era personal e intransferible, ya que sin el conocimiento de éste por terceros, es imposible obtener una transacción exitosa por cualquier otra persona. Al respecto concluyó que por el escaso material probatorio aportado por la demandante, ésta no demostró el debido manejo de su número de identificación personal “NIP” y por ello no desvirtúo la presunción de descuido y negligencia en la custodia de su clave personal, pues no se puede desestimar las medidas de cuidado y protección que adoptó el Banco al entregar a la demandante la clave personal o “NIP” y “el hecho de que los dineros debitados entre el 24 y

clave personal, pues no se puede desestimar las medidas de cuidado y protección que adoptó el Banco al entregar a la demandante la clave personal o “NIP” y “el hecho de que los dineros debitados entre el 24 y 30 de junio de 1.998 hubieren llegado a la cuenta de la señora YOLANDA FERNANDEZ, de quien se dijo, la demandante no tiene ningún tipo de relación, no pone en cabeza de la entidad demandada la responsabilidad de los débitos efectuados”. Añadió que el NIP es asignado aleatoriamente por una computadora y es obligación de la titular cambiarlo, cuya creación es de su exclusivo resorte y si éste se llega a conocer es por su falta de cuidado y negligencia en su reserva, por tanto, al no existir material probatorio que impute responsabilidad a la entidad demandada, procedía desestimar las pretensiones como en efecto lo resolvió.

A LEGATOS DE LAS P ARTESREF: Ordinario De Jenny Samantha Barrero Caicedo Vs. Banco De Bogotá. Rad. 11262. 5

Durante la oportunidad procesal, la parte demandante manifestó su inconformidad con la sentencia de primer grado aduciendo que en este caso nos encontramos frente a una actividad peligrosa que conlleva una obligación de resultado y por tanto, existe un presunción de responsabilidad y culpa en cabeza del deudor y guardián de la cosa, razón por la cual el Juez de instancia interpretó erróneamente, a quién correspondía la carga de la prueba, ya que ella radicada en cabeza del Banco demandado, quien debía probar la culpa del cuenta habiente, cosa que no ocurrió. Ninguna de las pruebas recaudadas demuestran la culpa de la demandante en la utilización de su tarjeta debito, ni en el manejo de su número de identificación personal NIP y por el contrario,

cosa que no ocurrió. Ninguna de las pruebas recaudadas demuestran la culpa de la demandante en la utilización de su tarjeta debito, ni en el manejo de su número de identificación personal NIP y por el contrario, sí se logró probar que el Banco demandado, fue negligente al no verificar la información dada por la supuesta titular de la cuenta receptora a donde se transfirieron irregularmente los 8 millones de pesos de la cuenta de la demandante, facilitando de tal modo la sustracción realizada. La demandada, solicitó la confirmación de la sentencia dado que ella se edificó en los postulados de derecho que regulan la materia, esencialmente porque la actora incumplió la carga probatoria que le competía, al no lograr demostrar la culpa del Banco en la verificación de las transacciones anómalas. Agregó que la actividad bancaria no es una actividad peligrosa, sino de riesgo creado, que difiere de la primera, y aunque algunos admiten la presunción de culpa del Banco, esta presunción no es derecho y por tanto admite prueba en contrario por lo que no exime al demandante de demostrar los supuestos de hecho en los que edifica sus pretensiones, siendo la culpa, el elemento subjetivo de la responsabilidad y uno de los presupuestos axiológicos de la pretensión que debe estar cabalmente probado para generar responsabilidad civil. C ONSIDERACIONES DE LA SALA Se procede a decidir de mérito el asunto planteado, habida cuenta de encontrar configurados los presupuestos procesales de demanda en forma, capacidad para ser parte, capacidad procesal y competencia, necesarios para la existencia jurídica y validez formal del proceso, además de no observarse motivo de nulidad que invalide lo actuado.REF: Ordinario De Jenny Samantha Barrero Caicedo Vs. Banco De Bogotá. Rad. 11262. 6

necesarios para la existencia jurídica y validez formal del proceso, además de no observarse motivo de nulidad que invalide lo actuado.REF: Ordinario De Jenny Samantha Barrero Caicedo Vs. Banco De Bogotá. Rad. 11262. 6 Se pretende la declaratoria de responsabilidad de la entidad financiera demandada, con fundamento en la culpa aludida por la verificación de cuatro transacciones anómalas realizadas mediante el servicio servilínea, es decir, por medio telefónico, desde la cuenta de ahorros de la demandante hacía una cuenta a nombre de YOLANDA FERNANDEZ. Deberá, entonces, considerarse si está demostrada la culpa de la parte demandada, la producción del daño, y el nexo de causalidad entre este y la culpa. Para la decisión que ha de adoptarse, han de considerarse principios inmersos en nuestra legislación civil y que aparecen incorporados en nuestra Constitución Nacional, tales como el de la buena fe, el de no causar daño a otro, la reparación por el daño, expresados, entre otras normas, en los Arts. 2.341 y ss. del C. C. y 83 de la C. P.. El quebrantamiento del principio de la buena fe contractual, que generó el incumplimiento del contrato bancario, desde su inicio, releva a la Sala de Decisión, de profundizar en el análisis sobre la culpa y especialmente sobre la concepción de la presunción de responsabilidad, planteada por la parte actora, y de la que solo se exoneraría la entidad demandada con la demostración de la causa extraña. Si bien es deber de las entidades bancarias, actuar en aplicación de su

objeto social con un grado máximo de diligencia, sobre todo si se tiene en cuenta que su descuido se refleja sobre el patrimonio de los particulares que en él confiaron; a mas de que la propia ley ha prescrito la obligación a las instituciones financieras de “emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios a sus clientes” (art. 98, num. 4 Dto 663/93), y sin que pueda descartarse la posibilidad de fraudes a través del medio usado y de otros, mecánicos o electrónicos, ha de considerarse, en este caso, la conducta asumida por la actora. En el asunto a decidir, se duele la demandante de la sustracción de $8.000.000.oo, de su cuenta de ahorros, en 4 transacciones irregulares, realizadas desde su cuenta de ahorros a otra, a través delREF: Ordinario De Jenny Samantha Barrero Caicedo Vs. Banco De Bogotá. Rad. 11262. 7 sistema telefónico – servilínea -, cuya receptora fue YOLANDA FERNÁNDEZ, de quien se desconoce su paradero, porque ésta, al abrir su cuenta suministró información falsa al establecimiento de crédito.

Alegó la entidad financiera como causales excluyentes de su responsabilidad, entre otras, el contrato no cumplido y la culpa exclusiva de la víctima, derivadas de la presunción del indebido manejo y custodia de su tarjeta débito y número de identificación personal con los que la operación no hubiese resultado exitosa. Al respecto, el excepcionante incorpora al proceso copia del contrato

de apertura de la cuenta de ahorros (Fol. 64 y 65), el listado de pagos y consignaciones efectuados por la oficina de servilínea, en donde aparecen los pagos efectuados desde la cuenta de ahorros de la demandante, sucursal la Rioja, a la cuenta de YOLANDA FERNANDEZ, sucursal el Castillo ( Fol. 67 al 78), movimientos de cuenta de ahorros de la demandante (Fol. 81), copia de la C. C. de la titular de la cuenta receptora de los mencionados dineros (Fol. 82), copia del registro de datos, firmas, poderes e instrucciones del cliente correspondiente a YOLANDA FERNANDEZ de fecha 24 de junio de 1.998 en donde tan solo se consignó la firma, una dirección y un teléfono, así “CRA 9 No. 52-21 Tel 2738343”, al respaldo el número del talonario y la huella dactilar (f.83), reporte de la Asociación Bancaria (Fol. .84) y de Data crédito (Fol. 85) de la señora JENNY SAMANTHA BARRERO, los comprobantes de utilización de la tarjeta débito por la demandante en fechas anteriores en diferentes establecimientos de comercio (Fol. 86 al 88), un informe a la Gerencia de Tecnología de la RED ATH cajeros automáticos cuya respuesta se recibió el 18 de diciembre de 2001 (Fol.139 y 140). Existen múltiples posibilidades de la razón por las que dichas

transacciones se realizaron; pudo suceder por fallas o insuficiencia en los métodos de seguridad del establecimiento, circunstancia no probada, como pudo serlo por descuido o negligencia de la reclamante, hubiera permitido que esa tercera persona tuviera acceso a esa confidencial información.REF: Ordinario De Jenny Samantha Barrero Caicedo Vs. Banco De Bogotá. Rad. 11262. 8 Si bien la actora ni en sus escritos ni en el interrogatorio de parte (Fol. 152 al 154), confesó descuido, al contrario, aseguró que la clave la mantuvo en su caja fuerte, no la dio a conocer a persona alguna, ni la digitó en presencia de terceros, alejándose por lo menos un metro de distancia para efectuar las transacciones en los establecimientos afiliados, además de no estar demostradas tales circunstancias, la propia actitud suya, de iniciar su relación contractual engañando al Banco, en la forma en que lo hizo, llevan a inferir una conclusión contraria, esto es, de negligencia y descuido en su manejo comercial. De otra parte, puede igualmente advertirse que el Banco no tomó las medidas de control que su profesionalidad le imponían, permitiendo la apertura de las cuentas, tanto de origen como de destino, sin verificar la realidad de los datos suministrados por éstas personas, los que a la postre resultaron falsos como se determinó en el informe DSGA1665 (Fol. 23 al 26). Se evidencia que fue similar la conducta de las 2 usuarias, y ante las mismas obró el Banco con descuido, no obstante, partió de la buena fe, pues ambas debieron expresar datos verdaderos para la apertura de sus cuentas, actitud dolosa que de por sí es generadora de incumplimiento de ese contrato. El incumplimiento de la demandante, al momento de abrir su cuenta de

partió de la buena fe, pues ambas debieron expresar datos verdaderos para la apertura de sus cuentas, actitud dolosa que de por sí es generadora de incumplimiento de ese contrato. El incumplimiento de la demandante, al momento de abrir su cuenta de ahorros, consistente en la inexactitud de los datos suministrados, especialmente los reportes en la Asociación Bancaria, afecta en forma grave el principio de la buena fe contractual, pues no solo alteró la verdad en lo referente a los datos de su localización personal, lugar de trabajo y número de teléfono, sino que ocultó los varios incumplimientos comerciales que le hacían inhábil para acceder a las entidades financieras. Es de observar que si ella no hubiera ocultado tal información, el Banco demandado, hubiera rechazado, como debía hacerlo, la solicitud de apertura de la cuenta. Esa conducta maliciosa, y su record comercial lleva a inferir que ha sido una persona descuidada, negligente, en el cumplimiento de sus obligaciones, y que en el asunto en estudio, bien pudo obrar en la misma forma y permitir que terceros interesados en el fraudeREF: Ordinario De Jenny Samantha Barrero Caicedo Vs. Banco De Bogotá. Rad. 11262. 9 obtuvieran la información que permitió la conducta dañosa, El incumplimiento del contrato bancario, se reitera, se produjo por la demandante, desde la propia apertura de cuenta de ahorros, y sin que se hubiera acreditado que la entidad bancaria hubiera sido la causante del daño, pues este se produjo, como quedó demostrado, por un tercero. Conclusiones estas que llevan a confirmar la sentencia recurrida.

EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DSITRITO JUDICIAL DE BOGOTA, EN SALA CIVIL DE DECISIÓN,

tercero. Conclusiones estas que llevan a confirmar la sentencia recurrida.

EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL

DSITRITO JUDICIAL DE BOGOTA, EN SALA CIVIL DE DECISIÓN,

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y

POR AUTORIDAD DE LA LEY, R ESUELVE P RIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 20 de enero de 2.006, proferida por el Juzgado 33 Civil del Circuito de esta Ciudad.

S EGUNDO: C ONDENAR en costas a la parte demandante. Tásense.

T ERCERO: D EVUÉLVASE, al Despacho de origen, el expediente.

N OTIFÍQUESE,

M AGISTRADOS JOSÉ DAVID CORREDOR ESPITIA J ORGE E DUARDO F ERREIRA VARGASREF: Ordinario De Jenny Samantha Barrero Caicedo Vs. Banco De Bogotá. Rad. 11262. 10

JOSÉ ELIO FONSECA MELO