TSDJ BOG SC - 1100131030332009-00093-00-(10-05-2013)

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RAD. 2009-093. ORDINARIO DE CECILIA EBRAT CONTRA BANCOLOMBIA S.A.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ.

SALA CIVIL

MAGISTRADA PONENTE: MARTHA PATRICIA GUZMAN ALVAREZ.

PROCESO: ORDINARIO DE CECILIA EBRAT DE ROMERO CONTRA BANCOLOMBIA S.A. (Apelación sentencia).

RAD: 1100131030332009-00093-00

Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil trece (2013). Estudiado y aprobado en Sala según Acta No. 015 de nueve (9) de mayo de dos mil trece (2013). Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia proferida el 10 de octubre de 2012, por el Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá, dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La señora CECILIA EBRAT DE ROMERO, actuando a través de apoderado judicial, formuló demanda ORDINARIA DE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL, contra BANCOLOMBIA S.A., con el objeto de que se declare a la demandada responsable de la conservación, manejo y administración de los dineros depositados en la cuenta de ahorro No. 84-267427-81 y de la tarjeta debito expedida con el No. 6016607034110578, a nombre de la demandante, solicitando en

cuenta de ahorro No. 84-267427-81 y de la tarjeta debito expedida con el No. 6016607034110578, a nombre de la demandante, solicitando en consecuencia, que se condene a BANCOLOMBIA a pagar los dineros debitados de la cuenta No. 84-267427-81, en cantidad de $46.990.000 junto con su indexación, así como los intereses moratorios generados por dicha cantidad de dinero. Como sustento de sus pretensiones, alegó la demandante lo siguiente:2

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A). Que es una mujer mayor de 80 años, que abrió la cuenta de ahorros No. 84-267427-81 en Bancolombia, con el fin de disponer allí de la pensión de su esposo de la que es beneficiaria. B). Que el 26 de marzo de 2008, al efectuar la demandante un retiro con tarjeta debito de la sucursal Niza de Bancolombia, se percató de que el saldo de su cuenta era $1.653.561,22, haciéndole falta, según sus cuentas, la suma de $46.990.000, razón por la cual procedió a manifestar su inconformidad. C) Que en virtud de dicha reclamación, el Banco expidió un

extracto del periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2007 y el 31 de marzo de 2008, observándose que el 12 y 13 de marzo de 2008, se hicieron 5 retiros de $400.000 en Bancolombia Modelia, y en los mismos días, se hicieron traslados a través del sistema PAC Electrónico por $14.850.000, $14.890.000 y $14.950.000. D). Que dichas transacciones no fueron realizadas por la demandante, dado que por su avanzada edad solo se desplaza por la zona Suba Niza, y poco conocimiento tecnológico tiene como para hacer las mismas. E). Que a pesar de las reclamaciones formuladas por la demandante, y la denuncia penal impetrada por Hurto, hasta el momento no ha obtenido el reintegro de su dinero.

2. Admitida la demanda, se notificó a la entidad demandada por aviso, quien la contestó, oponiéndose a la misma y formulando las siguientes excepciones de merito: “ AUSENCIA DE CUALQUIER TIPO DE

RESPONSABILIDAD DE BANCOLOMBIA ”, “MANEJO DE SU TARJETA

DEBITO Y SU CLAVE ES RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA DE LA

TARJETABIENTE”, “LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD DE BANCOLOMBIA

IMPIDEN QUE SE REALICEN TRANSACCIONES ELECTRONICAS SIN

UTILIZAR LA CLAVE ASIGNADACULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA”, Y

IMPIDEN QUE SE REALICEN TRANSACCIONES ELECTRONICAS SIN UTILIZAR LA CLAVE ASIGNADACULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA”, Y “EL PLASTICO Y LA CLAVE FUERON ENTREGADOS A LA TITULAR DE LA CUENTA Y CON ELLO SE CONSINTIO EN EL DEBER DE CUSTODIA Y

CUIDADO DE LAS MISMAS-CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA”.3

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Continuado el trámite del proceso, se practicaron las pruebas oportunamente solicitadas, y se dictó sentencia.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Juzgado Veintidós Civil del Circuito de Descongestión profirió sentencia en la que declaró parcialmente probadas algunas de las excepciones propuestas por la parte demandada, accediendo en parte a las pretensiones de la demanda, y condenando a Bancolombia al pago de la suma de $44.690.000 más los intereses moratorios causados a la demandante.

Para resolver, consideró el a-quo, que la relación contractual fue confesada por las partes, que el daño fue verificado con las pruebas allegadas al proceso, en las que se observó que de la cuenta de ahorros de la demandante fueron sustraídas sumas de dinero por valor de $46.990.000, y que la culpa de la entidad financiera se obtiene de la actividad profesional que realiza, del interés público de su actuación, de

$46.990.000, y que la culpa de la entidad financiera se obtiene de la actividad profesional que realiza, del interés público de su actuación, de la normatividad vigente en materia financiera, y la autorización de las transacciones a pesar de no haberse inscrito la cuenta de destino y de violarse los topes establecidos, por tanto, ordena la devolución de las sumas de dinero sustraídas vía PAC y niega la restitución de los valores sacados por cajero automático.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN Como sustento de su recurso, el apoderado de la parte demandada señaló en resumen: > que el a quo incurrió en una verdadera vía de hecho, violentando la igualdad procesal de las partes, toda vez que decretó pruebas de oficio justo antes de dictar sentencia, con las cuales tuvo por ciertos hechos nuevos sobre los que la demandada no tuvo oportunidad de probar en contrario, como es el caso de la inscripción de la cuenta de destino para PAC; > que la decisión vulneró el principio de congruencia previsto en el art. 305 del C.P.C., en virtud de que se tuvieron en cuenta hechos que nunca fueron alegados por la actora, ni siquiera en los alegatos de conclusión; > que en el caso no se dan los presupuestos de este tipo de acción, en vista de que no se probó que la4

RAD. 2009-093. ORDINARIO DE CECILIA EBRAT CONTRA BANCOLOMBIA S.A. parte demandada haya incumplido sus obligaciones contractuales ni que

presupuestos de este tipo de acción, en vista de que no se probó que la4 RAD. 2009-093. ORDINARIO DE CECILIA EBRAT CONTRA BANCOLOMBIA S.A. parte demandada haya incumplido sus obligaciones contractuales ni que se haya presentado el nexo causal, pues la inscripción de cuentas para trasferencias PAC no era un requerimiento vigente para la época de los hechos, ni existía la obligación de informar al cliente de transacciones inusuales, que tampoco se demostró el nexo causal; > que en el presente caso se ha configurado la culpa exclusiva de la víctima, por cuanto la demandante confesó haber revelado su clave a terceras personas y las transacciones reclamadas fueron realizadas con uso del plástico y clave secreta de la demandante; > que en subsidio, debe tenerse en actuar culposo de la demandante y realizar compensación de culpas.

III. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala abordar el estudio de los puntos de desacuerdo del impugnante, quien concentra su inconformidad en que el Juez de primera instancia apreció unas pruebas que no se le permitió controvertir, dando por cierta una responsabilidad que carece de sustento probatorio.

1o. Sea lo primero decir, que las circunstancias de hecho descritas en el presente asunto se desenvuelven en el ámbito de la responsabilidad civil, entendida como aquella que engloba todos los comportamientos ilícitos que por generar daño a terceros hacen recaer en cabeza de quien

en el presente asunto se desenvuelven en el ámbito de la responsabilidad civil, entendida como aquella que engloba todos los comportamientos ilícitos que por generar daño a terceros hacen recaer en cabeza de quien lo causó, la obligación de indemnizar. 1 Sobre el particular, debe decirse que nuestro Código Civil regula la responsabilidad civil contractual y la extracontractual en el Libro Cuarto, títulos XII y XXXIV, a su vez, j urisprudencia y la doctrina al estudiar las diversas clases de responsabilidad, han precisado que la necesidad de reparar un daño puede tener varias causas, siendo una de ellas el incumplimiento de las obligaciones previamente adquiridas, evento este que supone que las personas involucradas estaban atadas por un vínculo contractual, razón por la cual se denomina responsabilidad contractual; otras veces, hay lugar al nacimiento de la obligación de indemnizar perjuicios, sin que exista vínculo obligacional previo entre la persona que causa el perjuicio y la que lo recibe, determinando responsabilidad extracontractual.

1 Precisiones tomadas de la obra TRATADO DE RESPONSABILIDAD CIVIL. TAMAYO JARAMILO, Javier. Tomo I. Editorial Legis. Pág. 85

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El incumplimiento de una obligación contractual puede generar el deber de indemnizar perjuicios causados al acreedor, pero a éste le corresponde acreditar plenamente su ocurrencia y cuantía.

El incumplimiento de una obligación contractual puede generar el deber de indemnizar perjuicios causados al acreedor, pero a éste le corresponde acreditar plenamente su ocurrencia y cuantía. Jurisprudencialmente se ha establecido que los elementos de la acción indemnizatoria de perjuicios causados por responsabilidad contractual son2 : a) Existencia de una obligación que goce de plena eficacia jurídica y que por lo mismo esté protegida por la ley y deba ser cumplida por el deudor. b) Incumplimiento culposo del deudor, esto es que el obligado falte a la ejecución de lo debido y que tal incumplimiento le sea imputable, entendiéndose que lo es, cuando se produce por un hecho dependiente de su voluntad y no por fuerza mayor o caso fortuito, correspondiéndole al deudor acreditar que el incumplimiento no le es imputable. c) El perjuicio que el incumplimiento del deudor le causó ; entendiéndose por tal la lesión o menoscabo que sufre el patrimonio del acreedor a consecuencia inmediata o directa del incumplimiento, debiendo ser cierto y no simplemente eventual o hipotético, comprometiendo tanto el daño emergente como el lucro cesante y debiendo existir entre este y el incumplimiento una relación de causa y efecto. El daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, y los desembolsos que se hayan efectuado; en tanto que el

debiendo existir entre este y el incumplimiento una relación de causa y efecto. El daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, y los desembolsos que se hayan efectuado; en tanto que el lucro cesante, está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse, debiéndose probar la existencia y cuantía de cada uno de ellos.3

2 Tomado de G.J. Tomo XXXVII, pág. 405 “ el fenómeno del incumplimiento por uno de los contratantes, de lo pactado, da lugar, si se trata de contratos bilaterales, a que opere la condición resolutoria tácita, dando origen a favor del otro contratante que ha cumplido o está presto a cumplir sus propias prestaciones, al derecho alternativo para pedir la resolución o el cumplimiento del contrato, en ambos casos con indemnización de perjuicios”3 . De lo anterior deviene que “la acción resolutoria contractual requiere, para su viabilidad y procedencia, de las siguientes tres condiciones esenciales: “a) existencia de un contrato bilateral válido; b) incumplimiento del demandado, total o parcial, de las obligaciones que para él generó el pacto, porque en eso consiste la realización de la condición tácita; y c) que el demandante, por su parte, haya cumplido los deberes que le impone la convención, o cuando menos que se haya allanado a cumplirlos en la forma y tiempo debidos”. C.S.J., Cas. Civ. Sent. 27 enero 1981. 3 C.S.J. Sala de Casación Civil. Sentencia 18 de diciembre de 2008. Expediente 2005allanado a cumplirlos en la forma y tiempo debidos”. C.S.J., Cas. Civ. Sent. 27 enero 1981. 3 C.S.J. Sala de Casación Civil. Sentencia 18 de diciembre de 2008. Expediente 20050031.6 RAD. 2009-093. ORDINARIO DE CECILIA EBRAT CONTRA BANCOLOMBIA S.A. 2o. Desde esa óptica, se revisara el material probatorio, a fin de determinar si se encuentran reunidos los presupuestos axiológicos de la pretensión de que se trata, veamos: i) De acuerdo con la documentación aportada, la demandante es cliente de BANCOLOMBIA desde el 24 de mayo de 2006, fecha en la cual abrió el producto cuenta de ahorros No. 84-267427-81, de la cual hace parte la tarjeta debito 6016 6070 3411 0578 (fls.2, 26, 110-115). ii) Según los documentos obrantes en autos, la demandante inició el mes de enero de 2008, con un saldo a su favor de $43.778.198 (el que se vio incrementado en el periodo por algunos depósitos a su favor), y terminó dicho trimestre (a 31 de marzo de 2008), con un saldo de $1.604.892.80, dándose cuenta de la realización de algunos movimientos bancarios que no identificó como suyos, ellos son: Fecha Transacción Valor 11/03/08 PAC $14.850.000 12/03/08 Retiro cajero Modelia $ 400.000 12/03/08 Retiro cajero Modelia $ 400.000 12/03/08 PAC $14.890.000

Fecha Transacción Valor 11/03/08 PAC $14.850.000 12/03/08 Retiro cajero Modelia $ 400.000 12/03/08 Retiro cajero Modelia $ 400.000 12/03/08 PAC $14.890.000 13/03/08 Retiro cajero Modelia $ 400.000 13/03/08 Retiro cajero Modelia $ 400.000 13/03/08 Retiro cajero Modelia $ 400.000 13/03/08 PAC $14.950.000 14/03/08 Retiro ATH $ 300.000 TOTAL $46.990.000 iii) En vista de esta situación, la demandante presentó reclamación al Banco, quien sobre el punto, le remitió comunicaciones los días 15 de abril de 2008, 6 de mayo de 2008, 16 de mayo de 2008, 14 de julio de 2008, y 6 de agosto de 2008, en relación con los movimientos efectuados y las características de los mismos.7 RAD. 2009-093. ORDINARIO DE CECILIA EBRAT CONTRA BANCOLOMBIA S.A. iv) Por la ocurrencia de estos hechos, la demandante promovió denuncia penal el 17 de diciembre de 2008 (fl. 73-75), cuyos resultados no se conocieron en este proceso. v) Según lo indicado por la demandante, en su declaración de parte, tenía la cuenta de ahorros en Bancolombia para que le consignaran la pensión, que de de la cuenta sacaba un poquito para sus gastos, una vez al mes, y el resto lo dejaba para comprar una casa que se la daban en $50.000.000; que no le prestaba a nadie su tarjeta para retiros; que siempre hacia sus retiros en el banco; que en el mes de marzo, cuando

al mes, y el resto lo dejaba para comprar una casa que se la daban en $50.000.000; que no le prestaba a nadie su tarjeta para retiros; que siempre hacia sus retiros en el banco; que en el mes de marzo, cuando fue a cobrar, se dio cuenta de que le faltaba dinero cuando le dieron el saldo; que solicitó varias reuniones con la gerente del Bancolombia de Suba, pero siempre tenía algo que hacer; que los empleados del banco le decían que eso le pagaban, pero formuló reclamaciones y nada, no le dieron el dinero; que una vez si le tocó cambiar la clave porque no se acordaba y acudió a una hija para que le ayudara con eso; que siempre lleva encima su tarjeta y no la pierde de vista. vi) El representante legal de la entidad bancaria indicó que el Banco negó la reclamación por cuanto las transacciones cursaron normalmente y para su efectividad requirieron del plástico y la clave de uso exclusivo del cliente; que en el sistema interno se tienen 2 reclamaciones telefónicas realizadas por estos hechos por la señora LILIANA ROMERO; que la implementación de cámaras de seguridad en los cajeros es desde enero de 2010; que es posible la clonación de tarjetas pero eso depende de que el cliente consiente o inconscientemente lo permita, por eso se ha establecido toda una publicidad al respecto. vii) La investigación interna de la entidad bancaria, correspondiente a la comunicación fechada 6 de agosto de 2008, concluyó en que en los hechos no pudo estar involucrada persona alguna de la entidad

1. La investigación interna de la entidad bancaria, correspondiente a la comunicación fechada 6 de agosto de 2008, concluyó en que en los hechos no pudo estar involucrada persona alguna de la entidad bancaria, por cuanto se hizo uso de la clave personal dada a la tarjetahabiente y en esa medida la responsabilidad es de ella(fl. 132). viii) La Superintendencia Financiera, requerida de oficio por el aquo, en relación con la normatividad aplicable al caso, allegó las8

RAD. 2009-093. ORDINARIO DE CECILIA EBRAT CONTRA BANCOLOMBIA S.A. circulares y directivas que rigen la materia, así como los reglamentos aprobados a Bancolombia para el efecto. 3o. De todo lo anotado, deduce la Sala lo siguiente: 3.1. En relación con el primero de los requisitos mencionados, tenemos que entre la señora CECILIA EBRAT y BANCOLOMBIA se celebró un contrato de cuenta de ahorros, regido por las disposiciones y normativas propias del reglamento de la entidad bancaria, y las directrices dadas por la Superintendencia Financiera al respecto (fls.110115), el cual no tiene tacha alguna en cuanto su eficacia y vigencia, encontrándose cumplido este elemento.

3.2. En cuanto al referido incumplimiento culposo del deudor, observamos que según lo indicado en el pronunciamiento de primera

encontrándose cumplido este elemento.

3.2. En cuanto al referido incumplimiento culposo del deudor, observamos que según lo indicado en el pronunciamiento de primera instancia, lo que hace responsable a BANCOLOMBIA S.A. frente a la actora, es la omisión del análisis de la información transaccional y la falta de verificación de los permisos necesarios para trasferir recursos; empero, afirma la demandada, que ello no es cierto, por cuanto para la época de los hechos, la entidad no tenía la obligación de informar al cliente de las transacciones que se realizaban y no era necesaria la preinscripción de cuentas para transacciones vía PAC. Para dilucidar el punto, conviene precisar que la forma negocial que rige la relación entre las partes es la prevista en el artículo 1396 del Código de Comercio, denominado Deposito de Ahorro, y descrito así: “ Los depósitos recibidos en cuenta de ahorros estarán representados en un documento idóneo para reflejar fielmente el movimiento de la cuenta. Los registros hechos en el documentos por el banco, serán plena prueba de movimiento.” Sobre el punto, vale decir que el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, previó que entre las operaciones autorizadas a los establecimientos bancarios estaría la de “ recibir depósitos en cuenta

Financiero, previó que entre las operaciones autorizadas a los establecimientos bancarios estaría la de “ recibir depósitos en cuenta corriente, a término y de ahorros, conforme a las previsiones contenidas en el Código de Comercio y en el presente Estatuto ”, siendo la Superintendencia Financiera, la encargada según el mencionado9

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Estatuto, de supervisar las actividades que desarrollan las entidades sometidas a su control y vigilancia con el objeto de velar por la adecuada prestación del servicio financiero, esto es, que su operación se realice en condiciones de seguridad, transparencia y eficiencia; por esta razón, expidió las directrices contenidas en la Circular Básica 007 de 1996, modificada por la Circular Externa 022 de 2010, y sus complementarias: Circular 052 de 2007, modificada por la Circular 059 de 2008, referentes a las obligaciones emanadas de las formas contractuales propias de los establecimientos de crédito, como el “contrato de cuenta de ahorros” celebrado entre las partes. (fls. 21-25). Ahora bien, según lo evidenciado en autos, a la señora EBRAT DE ROMERO, le fue sustraída la suma de $46.990.000 entre los dias 11 y 14 de marzo de 2008 de su cuenta de ahorros No. 84-267427-81, así: la suma de $2.300.000, mediante transacciones de retiro realizadas en

14 de marzo de 2008 de su cuenta de ahorros No. 84-267427-81, así: la suma de $2.300.000, mediante transacciones de retiro realizadas en cajeros automáticos de la misma entidad BANCOLOMBIA y ATH San Andresito, y la cuantía de $44.690.000.oo., a través de transferencias vía PAC a la cuenta No. 68-246414-29 a nombre de DIEGO FERNEY

PEñALOZA GIRALDO.

Para la demandante, la entidad bancaria es responsable por negligencia en el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato bancario, denominado “deposito de ahorro”, mientras que para BANCOLOMBIA, los hechos ocurrieron por culpa de la usuaria, quien tenía el deber de custodiar su tarjeta debito y su clave personal, elementos necesariamente usados en la mentada “sustracción”. Para lo pertinente, debe tenerse en cuenta que sobre la responsabilidad que se debate, doctrina y jurisprudencia han estado de acuerdo en que debido a la actividad técnica, experta y profesional de los bancos, los mismos están sometidos a un régimen especial denominado “ responsabilidad profesional”, en virtud del cual, en la medida que no se produzca el resultado esperado por el cliente, se tiene por incumplido el

contrato y se genera una responsabilidad para el banco de la que solo puede relevarse si prueba que lo ocurrido obedece a una causa extraña e10 RAD. 2009-093. ORDINARIO DE CECILIA EBRAT CONTRA BANCOLOMBIA S.A. insoportable-como ocurre en nuestra legislación con la fuerza mayor o el caso fortuito-o por culpa del cliente4 . En palabras de la Corte Constitucional, la actividad bancaria, es un servicio esencial de interés público (sentencia SU-157 DE 1999), a la vez que en términos de la Corte Suprema de Justicia, “…la banca en sus diferentes manifestaciones es una compleja amalgama de servicio y crédito donde las empresas financieras que la practican disponen de un enorme poderío económico que ‘barrenando los principios liberales de la contratación’ como lo dijera un renombrado tratadista (Joaquín Garrigues, Contratos Bancarios, Cap. I, Num. II), les permite a todas las de su especie gozar de una posición dominante en virtud de la cual pueden predeterminar unilateralmente e imponer a los usuarios, las condiciones de las operaciones activas, pasivas y neutras que están autorizadas para realizar…» (Sent. Cas. Civ. de 19 de octubre de 1994, Exp. No. 3972)…” (Sent. Cas. Civ. de 22 de abril de 2009, Exp. No. 11001-31-03-026-200000624-01). Desde esta óptica, resulta evidente que en casos como el presente, donde uno de los sujetos de la relación contractual es un establecimiento

00624-01). Desde esta óptica, resulta evidente que en casos como el presente, donde uno de los sujetos de la relación contractual es un establecimiento de crédito, el examen de responsabilidad no puede limitarse a la simple y llana verificación del cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato, sino que el mismo debe darse dentro del marco de la “responsabilidad profesional” referida. En este orden, encontramos que en el reglamento de ahorros de BANCOLOMBIA se establecieron las condiciones de uso de canales electrónicos (fl.361), indicando, en términos generales, que para el efecto el Banco entregará al usuario una tarjeta personal e intransferible a la que se le asignará un número de identificación personal, y éste a su vez, se supeditara a los lineamientos y limitaciones que el Banco estimara para su uso. En relación con esto último, tenemos que desde la expedición de la C ircular Básica 007 de 1996, se previó que las entidades financieras, vigiladas por la Superintendencia Financiera, asumieran el deber de ofrecer los mecanismos necesarios para que los

4 CONTRATOS BANCARIOS. RODRIGUEZ AZUERO, Sergio. Editorial Legis. 5ta edición.2002. Pag.184.11 RAD. 2009-093. ORDINARIO DE CECILIA EBRAT CONTRA BANCOLOMBIA S.A. clientes tengan la posibilidad de personalizar las condiciones bajo las cuales realicen operaciones monetarias por los diferentes canales,

clientes tengan la posibilidad de personalizar las condiciones bajo las cuales realicen operaciones monetarias por los diferentes canales, siempre y cuando éstos lo autoricen, como seria, permitir que el cliente inscriba las cuentas a las cuales realizará transferencias, registre las direcciones IP fijas y el o los números de telefonía móvil desde los cuales operará, y elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos; sin embargo, la imperatividad de dichos requerimientos se fijó con la expedición de la circular externa 052 de 2007, en donde se pusieron unos plazos para la puesta en marcha de los mismos. Efectivamente, revisada la Circular 052 en mención, el deber de “ ofrecer los mecanismos necesarios para que los clientes tengan la posibilidad de personalizar las condiciones bajo las cuales realicen operaciones monetarias por los diferentes canales, siempre y cuando éstos lo permitan. En estos eventos se puede permitir que el cliente inscriba las cuentas a las cuales realizará transferencias, registre las direcciones IP fijas y el o los números de telefonía móvil desde los cuales operará”, se impuso a partir del 1º de julio de 2008, mientras el deber de “ elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y

impuso a partir del 1º de julio de 2008, mientras el deber de “ elaborar el perfil de las costumbres transaccionales de cada uno de sus clientes y definir procedimientos para la confirmación oportuna de las operaciones monetarias que no correspondan a sus hábitos ”, se estableció desde el 1º de abril de 2009 (Circular 059 de 2008). Lo anotado se constituye en el argumento principal del apelante para solicitar la revocatoria de la sentencia de primera instancia, indicando que al no existir para la época de los hechos el deber del Banco de preinscribir cuentas, fijar topes o tener claro el perfil transaccional de los clientes informando de actuaciones irregulares, no puede endilgársele al mismo la responsabilidad de lo ocurrido a la señora

EBRAT DE ROMERO.

No obstante lo anterior, encuentra la Sala que dicho argumento pierde sustento si se tiene en cuenta, de una parte, que de acuerdo a lo dicho en la misma Circular 052 de 2007, con ella se adiciona la Circular 007/96 y se pretende instruir a las entidades sometidas a la inspección y12 RAD. 2009-093. ORDINARIO DE CECILIA EBRAT CONTRA BANCOLOMBIA S.A. vigilancia de la Superintendencia sobre los requerimientos mínimos, lo que indica claramente, que no es que hasta ese momento era necesario el cumplimiento de dichos deberes, sino que desde ese entonces su cumplimiento era objeto de vigilancia e inspección por parte del ente de

que indica claramente, que no es que hasta ese momento era necesario el cumplimiento de dichos deberes, sino que desde ese entonces su cumplimiento era objeto de vigilancia e inspección por parte del ente de control; y de otra, que nos encontramos ante una responsabilidad profesional que exige del Banco, quien tiene el dominio y conocimiento del negocio, la más eficaz actividad probatoria tendiente a demostrar la causas ajenas que han dado lugar al perjuicio, cuestión que no ocurrió en este caso, donde BANCOLOMBIA, mas allá de afirmar que la culpa era atribuible a la actora por haber “descuidado” su tarjeta y número de clave, no acreditó convincentemente que ello hubiera sido así como para exonerarse de responsabilidad. En efecto, las pruebas aportadas al plenario indican que la señora EBRAT DE ROMERO contaba para la época de los hechos con 79 años de edad, tenía su cuenta de ahorros desde el año 2006, y según sus extractos bancarios, presentaba unas costumbres financieras bien definidas, pues de forma regular desde 2006, retiraba 2 veces al mes (entre el 9 y 18, y el 20 y 31 de cada mes), en promedio la suma de $1.200.000 a $2.000.00, en la oficina sucursal Suba de BANCOLOMBIA, y tan solo, 1 vez en mayo de 2007, retiro del cajero automático de la oficina Suba, y 2 veces, en enero y mayo de 2007, realizó pagos en punto

y tan solo, 1 vez en mayo de 2007, retiro del cajero automático de la oficina Suba, y 2 veces, en enero y mayo de 2007, realizó pagos en punto de venta Redeban. Igualmente, develan las pruebas, que la señora CECILIA EBRAT no acepta haber dejado en poder de terceras personas su tarjeta debito o su clave personal, como lo alega el apelante para fundamentar “la culpa exclusiva de la víctima”, toda vez que lo manifestado por la señora EBRAT en su interrogatorio de parte, fue que en una ocasión cambió su clave personal, indicando al respecto: “Una sola vez, hace pero no muchos años, si una vez la cambie porque no me acordaba, no sabia y mi hija mía tampoco sabía, entonces llame por teléfono y dije que me abrieran el escrito que ahí tenia tal cosas, medio miraron y me dio la clave y entonces la cambie, eso hace harto, no sé, hace varios años, tal vez mas de 5 años, si porque era para unos zapatos de un niño que tenia, estaba chiquito no me acuerdo tanto.”(resaltado fuera de texto), afirmación que de por sí, no acredita que haya habido negligencia o descuido de la misma en el13 RAD. 2009-093. ORDINARIO DE CECILIA EBRAT CONTRA BANCOLOMBIA S.A. manejo posterior de su clave o tarjeta, por cuanto en esa ocasión la clave “develada” fue cambiada, y preguntada sobre si informaba a persona

manejo posterior de su clave o tarjeta, por cuanto en esa ocasión la clave “develada” fue cambiada, y preguntada sobre si informaba a persona alguna su clave, la misma señora indicó: “No, porque no soy así tan boba”. En el mismo sentido, debe anotarse que el Banco aportó un informe en el que atribuye a la actora la responsabilidad de lo ocurrido, indicando que la única forma de que ello hubiera pasado sin el conocimiento de la misma, es que hubiera una tarjeta “gemela”, la cual solo existiría por fuga de información en alguna de las fuentes: proveedores, comercios, cajeros automáticos u otro medio electrónico dispuesto por el banco, descartando sin más, que la fuga de información se hubiera dado en el banco por cuanto no hubo solicitud de duplicado de la tarjeta, cuando es bien sabido por la experiencia, que la clonación de tarjetas y la obtención de claves de ac